非财产损害赔偿之一般理论

关键词: 非财产损害 赔偿 保险 价目表

内容提要: 非财产损害赔偿可以用金钱来赔偿，有不同学者对其正当性用事后的功能性补偿、事前威慑以及受害人事前保险的理论来说明，但是上述理论各自有其缺陷，尤其是在实际操作过程中，即赔偿额的算定中，并不能发挥相应的作用，从而难以为实践所采用。相反，价目表通过集体估价确定各种非财产性损害的价格，同时不排斥个案情况，是较为合理且操作性较强的确定损害赔偿额的方式。

引 言

我国立法所谓之“精神损害”，在域外立法多称为非财产损害( non － pecuniary loss) ，或者非物质损害( immaterielle Sch den，Nichtverm genssch den) ，[1]是指与财产( patrimony) 变动无关的，表现为生理上或者心理上痛苦的损害。[2]非财产损害通常是因为侵害非物质的客体，如个人情感( 疼痛与痛苦、名声等)产生的，其价值很大程度上取决于受害人的主观情势。[3]对此种损害予以赔偿，已是各国侵权法成例。到现代社会，在某些发达国家，精神损害赔偿甚至占到侵权赔偿额的大部分。[4]

然而，有关精神损害赔偿的争议也一直未曾停止过。首先，从侵权法的理念而言，伤害并非一定应得到赔偿，尤其是受害人因其人身或特定财产利益受到侵害产生的痛苦感不能直接表现为财产的损益变化，若将这种痛苦的遭受定义为法律上的损害，其正当性为何? 其次，即使肯认其为法律上应当予以救济的损害，又如何将这种损害定量，使之得与一定的金钱赔偿数额相联系?[5]

这两个问题在我国学界尚未得到比较充分的讨论，司法判决中也缺乏相关论证。笔者试图梳理身心痛苦与损害赔偿之间的关系，并讨论赔偿额的确定问题。需要说明的是，笔者无意从道德意义上深入探讨人格或者身体是否可以用金钱来救济这个古老命题，也无意详究对哪些权利的伤害可以导致精神损害赔偿。笔者关注的重点是检视并分析关于非财产损害赔偿的几种理论，并对之作出评价，最后论证以价目表方式进行非财产性损害赔偿的正当性。

一、事后补偿的视角: 交换正义

( 一) 他样的功能性填补

传统的侵权法理论认为，“交换正义( corrective justice) 是对他人不法损害负有赔偿义务的人的原则，侵权法的核心就是将交换正义概念具体化”。[6]事实上，在法院，交换正义也是唯一被接受用来观察侵权赔偿的透视镜。[7]交换正义试图对不平等的状态予以回复: “正如对一条分割不均的线段，他从较长的线段取出超过一半的那部分，增加到较短的线段上去，于是整条线就分割均匀了”。[8]侵权法的功能是矫正当事人之间被一方的侵权行为破坏的平衡或平等，其矫正的最佳状态就是回复到损害发生前的状态。[9]因此，回复原状( Restitutio in integrum，Naturalersatz) 应是损害赔偿的首要救济方式，[10]计算出来的同等价值金钱给付( Geldersatz) 本身并不能使得赔偿义务消灭，致害人应当回复在没有损害事件时原应存在的状态。问题在于，对精神损害是否有回复原状的可能性? 我国台湾地区通说似乎认为，诸如停止侵害、登报回复名誉等行为即为回复原状之方式。[11]我国大陆法的规定更是明显能看出立法者对非金钱责任形式的注重。[12]然而，虽然“停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”并非不可以作为非财产损害的救济方式，但是一方面，诸如停止侵害与消除影响等非财产的救济方式只能在某种程度上消除或减轻将来可能遭受的痛苦，绝非回复原状，而只是类似于非损害赔偿的物权保护方式: 排除妨害和妨害防止;[13]另一方面，赔礼道歉与恢复名誉的救济方式可以说一定程度上抚慰了受害人，却无法如同在财产损害赔偿情况下那样完全填补损害。此外，这些救济方式既然可以与金钱赔偿并用，也表明其不可能是回复原状。对非物质损害的填补不可能是同质性的，无法从交换正义的逻辑上归还或重新给予受害人曾被夺去的东西。

有鉴于此，较普遍的学说认为，对非物质损害只能通过他样填补的方式。在德国，认为司法赔偿的目的是对损害进行平衡填补的观点，成为民法典生效后几十年内的司法基本立足点。[14]传统民法教义排除私法赔偿的惩罚性，而德国 19 世纪法律教义通说认为，痛苦与金钱之间不能被联系起来，在人身伤害中的金钱救济只能是惩罚性的，因此不能获得支持。自 1874 年 Waechter 的一篇有关侮辱与身体伤害的论文发表以来，通说才改变了对精神损害赔偿的态度，认为其可以构成真正的赔偿，“如果受害者痛苦的感觉能够通过另一种舒适的感觉而得到心理平衡的话”。[15]直至最近荷兰新民法典立法过程中，通说亦认为，重新给受害人带来快乐是精神损害赔偿之目的，然而这在很多情况下并不可行，所以通过金钱购买力所换取的对待给付，而使得受害人有满足或重获生活乐趣之可能，是最为有效的替代方式。这一观念得到了其他很多国家的采纳。[16]无论是生理或心理的痛苦，作为个人的感受依附于个人生活，已经发生之后不可能再回复到恰似从未发生的境地，从逻辑上说，精神损害赔偿只能是通过金钱对损害的间接填补与他样填补。[17]

不过，作为解释论被提出的他样功能性补偿理论也有其缺陷。首先，这种理论虽然在正当性解释上更加顺畅，但实际上并不能使得赔偿额更好确定，其所添加的“快乐”因素同样不能直接与金钱挂钩，最多只是为金钱对非财产性损害赔偿的正当性提供了一种解释方式。其次，该理论并不能完全解释实定法的规定。虽然在伤害致死的情况下，各国法一般不支持对本人的非财产性损害赔偿，[18]毕竟已经死去的人无法通过赔偿来获得快乐; 然而，在伤害致人永久性丧失知觉的情况下，即使受害人仍然无法重新通过金钱获取快乐，大多数国家的法律还是支持其非财产性赔偿要求。如德国联邦最高法院在 1975 年的一个案子中认为，受害人在这种状态下无法享受痛苦抚慰金的抚慰，但是认为加害人必须为他的重大过失行为负责任，因此，认为非物质损害赔偿有赎罪功能，从而判决了中等数额的慰抚金作为象征性赔偿。[19]虽然现在这种观念已经被放弃，数额亦不再限于名义上的赔偿，但是赔偿仍在，不过其正当性从对肉体或心理痛苦的补偿转向了“因大脑损伤所造成的人格损害及个人体质的丧失本身”，后者并不取决于受害人对此的感知。联邦最高法院认为，在评估赔偿额的过程中，必须考虑到加害人的行为是否对被害人感知能力的生活基础从根本上造成了严重损害，从而影响到了他生存的意义。[20]与此类似，英国法上对受害人完全无知觉的情况，并不依据受害人的痛苦，而依据受害人社会生活的丧失，判决加害人应给付非财产损害赔偿。在法国、西班牙、意大利等国家，伤害致人完全无知觉的案件中，受害人也会得到非财产赔偿。[21]按照澳大利亚法，此情况下受害人应该得到较低额赔偿。[22]

( 二) 合理的金钱赔偿

值得进一步追问的是，即使可以通过金钱补偿使得受害人有被替代补偿的感受，是否能借此使得受害人得到完全补偿? 困难之处在于，对于精神损害并没有一个客观的标准或者“市场价值”来衡量赔偿的完全性。[23]借助经济学上的“无差别”概念我们可以推定，当受害人对于受到伤害并得到赔偿金，和未受到伤害但也得不到赔偿金没有区别时，即潜在受害人并不关心是否发生可以获得损害赔偿金的事故时，补偿性赔偿金就可以说是完全的。[24]可以想象，对某些不太严重的伤害，或许一定数额的赔偿金会使得受害人对伤害的发生持无所谓态度，但是对诸如截瘫、丧失子女的严重伤害，或许无论如何也无法达到这种目的。有学者提出，有可能借助最高额的赔偿金，它可以给受害者带来某种用益上的好处，但是如果再增加赔偿金，对于受害者来讲不会有其他任何益处，而只是平添富有的感觉，这可能是坚持适用损害赔偿法上占统治地位的复原理论的恰当做法。[25]然而，在实证法中，各国法并没有采用完全补偿的立场( 不论数额的确定是否可能) ，而是一般都规定，精神损害赔偿的数额应当是公平、合理的。比如，美国多个州的陪审团指示都表明，精神损害赔偿并没有具体的计算方案，进行公平、充分而且符合正义的估算是陪审团的职责。[26]美国判例法中的“黄金规则( golden rule) ”明确禁止陪审团站在原告的立场来想象自己会以多少价额来接受伤害，从而防止对原告的同情心和偏袒。英国案例法认为，“赔偿应当以公平而非完全为目的”，[27]合理的标准并非完全从原告出发，想象其能接受多少赔偿，以使得此事发生于他; 而应当从双方出发，得出一个对原告和被告都合理的数字。《德国民法典》第 253 条也规定，在身体、健康、自由和性的决定自由受到侵犯时，原告可以就非物质损害要求公平的金钱赔偿。

如前所述，精神损害赔偿是对受害人痛苦的间接与他样填补。赔偿额的确定主要应取决于赔偿效果，即痛苦的补偿以创造愉悦所需的代价为基准。[28]公平合理的标准表明在大多数情况下司法实践中并没有过分关心受害人如何回归满足，而只是通过一定数额的给付达到某种程度的补偿。至于何谓公平，只能取决于法官或者陪审团内心的衡量。在美国，无论是否采取每日计算为具体方法，都是让陪审团来决定数额，而陪审团应当用他们的“智慧和判断力，将以及基本的正义转换为金钱，这些钱能够充分、公正而又合理地补偿”受害人。[29]总体上来说，欧洲国家的非财产赔偿数额均与美国相距较远。[30]问题是，如果在财产损害中要求以完全赔偿为原则，何以在精神损害中并不坚持这一点? 可以想象，如果按照上述全面赔偿的方式进行赔偿，赔偿额会相当高。但仅此是否足以成为拒绝完全赔偿的理由? 一个可能的论证是，加害人将面临他根本无法预见的巨大赔偿负担。同时，因为社会交往的频繁，每个受害人实际上也是潜在的加害人，这种高额赔偿或许并非真正为受害者所需要。因此精神损害的完全赔偿至少在社会政策上是不能被接受的。[31]比如企业与消费者，企业与劳工，以及道路使用者之间，便存在这种事前的利益联系。然而对这一点的考虑或许仍然是不充分的: 首先，如果受害人与加害人之间没有合同或类似合同的关系，或者并不处于同一个风险群体，从而二者之间不存在侵权之外的利益流动，则上述论证并不能成立，因为此时受害人不会或只有很少机会成为加害人，从而并不希望削减他们应获得的赔偿金。[32]提出可能的完全赔偿数额确定方式的学者也认为，从效率的观点来看不应该成立这种赔偿金。[33]按照这种理论，至少在故意加害的情况下，潜在受害者与加害者之间没有事前的利益关联或风险安排，应该给予受害人完全赔偿。另一个可能的论证是，只有在加害人比受害人更有能力承受损失时，让前者赔偿才是合理的，否则这种损失的转移并不具有社会意义。[34]这意味着，损失的分担成为了至关重要的考虑因素: 谁能更方便地分散损失，便应承担损失。这恐怕也难具有说服力，毕竟侵权法的功能不仅仅是分散损失，也包括行为指引。此外，在非财产损害的情况下，很难分辨哪一方更有能力承受损失。

不过，这两种论证方式实际上都将损害赔偿法的视线从单个受害人与加害人处移至由多个受害人与加害人组成的风险群体，并关心群体间利益与群体内个人利益的平衡。这其实已经背离了仅仅从事后角度来观察的交换正义，偏向分配正义( distributive justice) 的径路:[35]把社会成本的考虑纳入，包括成本的避免与分散。总而言之，事后填补损害的径路实际上很难对现行法中的赔偿作出解释。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、事前威慑的视角: 风险排除费用

按照卡拉布雷西的观点，侵权法的目的是减少事故成本与避免事故成本发生的总和，这些成本可以表现为首要事故成本、次要事故成本以及管理成本。也就是说，事故法的目的是减少这三者的总和。首要事故成本的减少即减少事故的数量与严重程度，即所谓的威慑; 次要成本的减少即在事故避免失败的情况下对损失进行分散，即所谓的保险。管理成本包括诉讼成本、估量成本、律师费等。[36]我们暂时先只关注首要成本问题。

目前在法经济学的通说中，一般认为，威慑是侵权法发生作用的重要方式。[27]卡拉布雷西将威慑分为一般威慑与特殊威慑，前者的目标是，由那些通过市场来行为的行为人决定哪些行动或者活动因导致了事故的成本而应当被放弃，在充分信息的前提下，市场可以找到一个最佳的成本避免者。所以一般威慑对于成本的关联这个问题的最理想的解决办法是拥有一个事故受害人的市场，即使不能完全实现市场化，也应以尽可能接近市场方式的方法来估价事故成本。通过这个机制可以使得引起较大成本的行为被放弃或者被安全化，从而实现资源的优化分配。与此相对，特殊威慑是由集体而非市场来决定哪些行为应当被放弃或改变，以及事故成本应当降低到何种程度。[38]如果可以确定潜在加害人是最佳成本避免者，则潜在加害人对事故成本承担责任，就把事故所导致的外在损害内部化了，这就给潜在加害人采取符合效率标准的预防措施提供了动力。也就是说，只有要求潜在加害人对他们造成的损害进行完全赔偿，才能提供正确的行为激励，[39]因此，实际上问题在于对避免事故的成本与潜在损失大小的估价。

而完全赔偿意味着包括非财产损害，这也是成本的一部分。但是，因为并没有所谓的市场来确定非财产损害的客观价值，只能是受害人主观估价。需要注意的是，因为威慑理论关注的是预期成本对当事人行为的影响，所以对一般威慑的影响并不是以伤害承受者在伤害发生之后对此给出的价值为基础，而是基于他以及其他的承受类似痛苦风险的人对承担这种未被赔偿的痛苦所给出的价值。[40]初看起来，这里可能有赔偿目的不达的问题: 如果对于潜在受害人来讲，重要的是受到伤害的可能性，而不是受到无赔偿的伤害的可能性，即受害人的非财产性损害无法通过赔偿而外部化给潜在加害人( 转稼) ，则威慑的目的不能达到，或者说，赔偿是低效的，因为潜在受害人不会因为赔偿而改变行为，但是潜在加害人却会由于要支付赔偿而改变行为，因此双方都承担了完全的成本。

然而，如果可以确定潜在加害人是最容易的( 全部或一部分) 成本避免者，令其赔偿虽然无助于减少受害人的负担，但是长期来看，赔偿实际上会被转化为受害人用以排除风险的成本( 因为受害人不关心事后赔偿，所以会在事前以契约形式放弃其作为承受该风险之对价的赔偿权，并以其作为减少损失发生概率的费用，比如搬家等) ，而为了达到威慑效果，这部分成本让最佳成本避免者即潜在加害人承担是有效的。[41]鉴于此，法律经济学家认为，赔偿额应当等于潜在受害人愿意付出以降低风险的费用除以降低的风险。假定花在汽车安全的附加成本为 100 美元时，发生致命交通概率下降了万分之一，则致命风险的价值为 100/( 1/10000) ，即 1，000，000 美元。后者即是潜在受害者对生命的估值。[42]

此种计算方式值得质疑的地方如下: ( 1) 此方法只有在事故发生概率或者可以被降低的概率是一个较小数值的情况下才可以适用，因为在风险增加的情况下，人们对非财产损害的估价会以更高的斜率增加，即二者并非线性关系。预防风险的费用与风险概率的简单除法最多只能适用于小概率事故中。[43]( 2) 重复计算。即使可以从现实社会( 如身体或死亡保险市场中，或者潜在受害人预防损害而付出的费用) 得到关于风险大小以及排除风险费用的数据，但以此作为计算依据也是不真实的，因为这并非仅仅为非财产损害而付出，在潜在受害人处，一个事故将带来的财产损失与非财产损失并不会被严格分开。但是法官或陪审团在计算损害时会将二者分开，如果直接采用现实数据，显然会使得财产损害被二次计算，从而导致过分赔偿。( 3) 难以获得数据。事后通过对原告进行询问，从而对此类数据进行法庭调查的方式显然不可行，因为原告事后对损害的估价往往远大于事前。此外，风险的大小很多时候也难以衡量，并不一定比损失的衡量容易。( 4) 不公平。对于同样严重程度的伤害，只因损害发生概率的不同，赔偿额却不同。( 5) 事前交易难以达成，这很大程度上因为信息不对称，潜在受害人并不能够准确估计自己面临的风险以及损失的大小，此外，交易成本可能很大——尤其在一方当事人为多数人时。

三、事前保险的视角: 边际财富效用最大化

( 一) 保险与赔偿的一般理论

上面已经提到，事故成本的降低不仅仅是事故损失发生的风险降低( 降低首要成本) ，而且包括恰当地分配已经发生的事故损失( 次要成本的降低) 。[44]次要成本不能避免，只能尽可能分散，而分散损失的最重要方式是保险，即将损失在时间上以及多数人之间进行重新分配。

从边际效用最大化角度出发，潜在受害人在财产损失风险下会将财富转移到以后使用，因为这样会平衡损害发生前后的边际效用。在风险厌恶的假设下，财富对个人的效用并非随财富的增加而发生线性变化，而是边际递减。即个人的基础财产越增长，单位数额的财产对其效用越小。财富边际效用递减使得人们宁愿损失下一单位财富，从而避免损失上一单位财富的风险。[45]假设损害发生之前 100 元对于潜在受害人的效用为 a，损害发生之后因为受害人的财产减少，此 100 元的效用为 b，则 b ＞ a。因此，如果潜在受害人要将其财富效用最大化，会选择将这 100 元转移到发生损害之后来使用。购买保险正是一种平衡不同时间收入效用的方式，是最优的跨期消费计划。当损害并非必然发生，而是只有发生损害的风险时，潜在受损者会选择保险。从受害人风险厌恶的预设出发，将风险分配给风险中性的主体，或者在风险厌恶的主体之间相互分担，会使得整体效用提高。因此，通过保险的损失分担是有效率的，因为风险厌恶主体会通过向保险人支付确定保险费的方式来避免不确定的损害。也即在财产损害的情况下，受害人面临将来的损害，在不确定有侵权法救济时( 即不确定财产损失可以外部化) ，会购买保险。[46]可以想象，保险费应当等于( 理论上) 或略大于( 考虑到保险人的管理成本) 预计损失乘以预估风险。

也就是说，在不考虑损失可以通过侵权损害赔偿而外部化的情况下，一个对将来发生损害大小有充分信息的潜在受害人愿意在运行良好的自我保险市场中所购买的保险额，是他事后应得到的赔偿。在被保险人对事故的发生没有影响作用，或者保险人能够通过对被保险人行为的正确激励而最大化保单效用时，则保险市场以良好状态运行，财富效用将通过全额保险被最大化，因为风险厌恶的主体不会希望有未获覆盖的损失可能性，也不会以更高额保险费的方式来换取更高额赔偿的可能性( 类似赌博) 。因此，在财产损失情况下，只有完全赔偿才是有效率的赔偿条款。

( 二) 保险与非财产性损害

然而非财产损害一般来说不会给财产效用带来影响，因此潜在受害人不会对其进行保险。对这种损害进行赔偿，不仅会使得受害人获得额外的效用( 即不当得利) ，并且在某些情况下是一种强制保险，不符合受害人群体的利益。[47]即使是非财产损害会给受害人财产效用带来影响，这种影响也是间接的，不可确定的。考特根据事故对个人财富的影响，将事故分为“财富中性事故( wealth － neutral accidents) ”和“财富影响事故( wealth － impact accidents) ”，他认为，如果非财产损害不会使受害人对财富更看重，则应将赔偿限于财产损害。[48]比如若一位大学教授失去了左手的一指，不会给他的物质生活带来任何影响，应被认为是财富中性事故。[49]若一个人被伤害致残，以至于不能从事很多以前可以从事的活动，他的财富效用对他来讲甚至减少了。[50]按照上述理论，在这两种情况下，潜在受害人并不会为以后的精神损害购买保险，甚至可能有“反向保险( deinsurance) ”[51]的行为，赔偿规则就是无效的。非财产损害增加财富边际效用的情形只可能是，受害人不能进行某项以前能够给他带来快乐的活动( 比如散步) ，而替代活动( 比如去剧院) 的价格要高一些，只有此时受害人可能为此种损失购买保险。

鉴于非财产损害最多只是通过个人对财富的利用情况而对财富的效用产生间接影响，所以只有通过实证研究来验证潜在受害者的偏好: 观察是否存在为非财产损害进行保险的市场。有学者以现实中不存在痛苦保险市场的事实作为论据，证明受害人不需要此类保险。[52]自 20 世纪 80 年代以来，至少在产品责任和医疗领域，美国学界的通说是，至少在潜在受害人与潜在加害人之间有合同或者类似合同的市场牵连关系时( 如消费者与生产者) ，应排除或者( 以最高额赔偿、价目表等方式) 限制精神损害赔偿，否则前者所得到的高额赔偿最终会反映在后者提供的商品的价格上，而这是与前者利益相悖的。[53]

在经验研究方面，Avraham 在问卷实验的基础上，得出潜在受害者在信息充分，无侵权法保护的情况下，有购买精神损害赔偿保险的需要。[54]关于现实中劳动者购买人身保险不足的情况，他认为，现实生活中的经验调查并不存在可信度，因为人们会参考法律规定来购买保险，而非财产损害在现行法中是受到保护的( 即存在外部化的可能性) ，另外还有其他公法性质的法律提供劳动保护。[55]

四、损失计算的客观化: 价目表

事后填补损害的方法永远面临着无法将痛苦与一定数额的金钱相等价的问题，而通过保险或者风险预防的事前估价又总是因为相关信息缺失等原因而不可能。此外，保险或者风险预防的事前估价又往往伴随非常大的管理成本，而且无论对哪一方当事人来说都毫无预见性。减少管理成本并增加预见性只能通过对赔偿进行客观化考察的方式。

在实定法上，因主观酌定的方式给了法官较大的自由裁量权，而且对某些伤害无法救济，为了增加可预见性，各国法在计算精神损害赔偿时都有一定的客观化途径。比如在英国，1966 年以后上述法院决定，只有在特别案件中才组建陪审团( 例如，伤害过于特殊，法官的经验也无济于事) 。[56]同时考虑受害人主观情况( 如职业、以及受伤害之后的生活期望) 的客观主义——尽管有强烈的反对意见——目前在法院占有主导地位。最主要的客观化方式便是对价目表的采用。美国学者 Avraham 提出另外一种客观化方法: 用医疗费作为基础，与一个乘数相乘。即使这里并没有一个严格的正相关关系( perfect correlation) ，但是可以在一定程度上达到公平，并极大减少管理成本。此外，其他个人因素亦可纳入考虑，从而确保公平。乘数可以通过以下几个方式来确定: ( 1) 先例; ( 2) 立法确定; ( 3) 数据库。财产损失和非财产损失之间有模糊的正相关关系，但是随着前者的增加，后者的边际增长率会降低。因此，非财产损失实际上是与医疗费相关，后者反映了伤害的严重程度。[57]列表如下:

医疗费乘数的方法虽然简单，但显然不太现实。首先，这不符合任何一个国家的实定法; 其次，医疗费的数额与痛苦的大小并不总是等同的; 再次，乘数的确定需要长期案例的积累，如此的话，还不如采用价目表的方式，更少一重确定乘数的麻烦; 最后，这只能解决身体或精神疾病的问题，在比如尊严受到侵害时便无法凭此计算赔偿额。目前，价目表在欧洲国家应用较为广泛。[58]1992 年英国司法研究委员会出版了一套十分详细的“一般赔偿”评估指导方针，对每一种伤害都有上下限的数字范围，不过仅仅是指导性的: “法院确定赔偿额，本书仅对其进行反映。”[59]在德国，确定痛苦抚慰金数额时，对以前案例进行总结的痛苦抚慰金统计表能起到参照基准的作用，如果与统计表中通常的赔偿比例存在明显差异，则法院应当对此提出特别理由加以说明。在美国尚无此种统计表，但是有学者认为应当借鉴: 潜在加害人( 如生产者) 需要对赔偿数额有预见性，而厌恶风险的潜在受害人也宁愿得到一个固定数值的赔偿。[60]

价目表体现了一种集体估价的倾向，即通过整个受害人群体来选取较为普遍的标准。这种客观化衡量的方式在理论上也能得到支持。与前述威慑视角下的风险排除费用计算方式相对，卡拉布雷西虽然提出了风险排除与威慑成本的转化理论，但他认为并不现实，因此不持风险测算的观点，而支持部分金钱赔偿。首先，现实中大多数人的行为会一定程度上受到痛苦是否被赔偿的影响，即一部分成本可以被金钱化。最好将难以外部化的成本如感情损害留给受害人，而易于金钱化的损害转移给潜在加害人。[61]其次，由于信息不充分导致潜在受害人倾向于低估风险，因此受害人承担的实际上只是低估的成本，若没有赔偿，则未被估计的成本实际上并没有被分配，因此，将一部分成本施加给潜在加害人不会导致前述的外部化问题。最后，在非个人化的损害中，集体估价是可行的，比如，可以制作基本的或者平均的关于疼痛和痛苦以及尊严损害的价目表; 除此以外，一些高度个性化且很难被估价的成本可以停留受害人处，而且此时受害人有可能是最佳成本避免者，因为他比任何人都最有可能知晓该风险。

当然，价目表方式有不合理的地方，一是可能导致威慑不足或过度威慑; 二是抹杀了受害人的个性，与非财产损害作为一项主观损害的性质不符。然而需要指出的是: ( 1) 从前面的分析来看，威慑不足或过度威慑无论在哪种理论下都无法完美地得到解决，相反，增加确定性，或许能更好地为潜在加害人提供行为指引。( 2) 对个案具体情况的考虑在价目表方式下并不受到排斥，受害人的主观因素，诸如年龄、习惯、健康、追求等，都应当得到考虑，[62]从而尽可能得出对具体情况而言公平、同时也具有一定预见性的赔偿。比如，德国通说是考虑损害相关的所有情况，首先是损害种类与持续时间，还包括受害人的个人情况、受害人的共同行为、赔偿义务人的经济情况、责任保险和社会保险的情况，以及类似情况下已判决的赔偿额。有些国家的法院不仅将财产损害与非财产损害分开计算，也将后者分为几个种类进行计算，比如分为痛苦与身体机能的丧失，从而兼顾主观和客观因素。

非财产损害赔偿的正当性与其数额确定实际上是无法被分开处理的问题: 无论采取事后交换正义填补的观点，还是事前威慑的路径，抑或事后保险的观察方法，本质问题实际上只是如何将损害与一定数额的金钱等同，而数额确定的可操作性也能够进一步证成赔偿的正当性。通过以上对各种理论的介绍与评价，笔者认为，尽可能达成受害人( 个人或群体) 对痛苦进行事后或事前估价的模式虽然有助于提高个案公平，但却面临种种困难，以至于最多是学者们纸上谈兵。而价目表方式虽然初看起来与非财产损害目的不合，但却能够有效地减少管理成本，增加赔偿确定性，并且不排斥其他个案因素的考量，因此是最值得采用的方式。欧洲各国对其普遍适用，恐怕也不是巧合。

注释:

[1] 德国法理论上亦称慰抚金( Schmerzensgeld) ，此称谓为原《德国民法典》第 847 条所采用，随着《修改损害赔偿条文第二法》( 2．SchadndG) 将原第 847 条废除，修改后的第 253 条官方主题词为非物质损害( immaterielle Schden) ，慰抚金( Schmerzensgeld) 概念也不在民法典中出现，但是在理论中仍然被继续使用。

[2]参见曾世雄: 《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 293 页; 王泽鉴: 《慰抚金》，载《民法学说与判解研究?第二册》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 213 页。

[3]〔德〕U． 马格努斯主编: 《侵权法的统一——损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社 2009 年版，第 281 页。

[4]比如，在英国，一项 2001 年的研究表明，2/3 的人身损害赔偿用于非财产损害。See Richard Lewis，Increasing the Price of Pain: Damages，the Law Commission and Heil v． Rankin，64 Modern L． Rev． 100，111 ( 2001) ． 在美国，2003 年非财产损害赔偿总额已达 2000 亿美元，甚至超过某些国家的国民收入。See Paul V． Niemeyer，Awards for Pain and Suffering: The Irrational Centerpiece of Our Tort System，90 Virginia L． Rev． 1401，1401 ( 2004) ．

[5]如果按照我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第 9 条规定，精神损害赔偿包括死亡赔偿金和残疾赔偿金，而后两者是有具体计算方法的。不过，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》又明文将后两者与精神损害赔偿区分开来。对于死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质以及二者与精神损害赔偿之间的关系，在我国学界尚有争议( 各方观点及理由可参见张新宝: 《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，载《中国法学》2010 年第 3 期) 。相反，笔者认为，这两类赔偿金本身是否合理尚值怀疑，司法解释的规定不应当成为研究的阻碍。此外，除了致人伤残情况外，尚有其他大量精神损害案件，赔偿额的计算亦未有定法。

[6]David G． Owen，Philosophical Foundations of Tort Law，Oxford: Clarendon Press，1995，p． 53．

[7]前引[4]Richard Lewis 文。

[8]《亚里士多德全集》( 第 8 卷) ，苗力田译，中国人民大学出版社 1994 年版，第 102 页。

[9]阳庚德: 《私法惩罚论——以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，载《中外法学》2009 年第 6 期。

[10]按照托马斯?阿奎那的解说，“交换正义要求回复原状，主要目的不是要使拥有多余应得之物的人不能继续拥有，而是用于少于其应得之物的人可以得到补偿。”( 〔美〕詹姆斯?戈德雷: 《私法的基础: 财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社 2007 年版，第 295 页。) 由此看来，交换正义关注的重点在于受害人损失，而非加害人得利。

[11]如王泽鉴认为: “慰抚金，系于非财产上损害，不能回复原状或回复原状显有困难时，对被害人所支付的金钱。”前引[2]王泽鉴书，第222 页。类似观点可参见孙森焱: 《民法债编总论》( 上册) ，法律出版社 2006 年版，第 371 页。

[12]《民法通则》及《精神损害赔偿解释》在立法技术上将非财产责任置于前，将财产责任放在后，且用“可以要求”相连，立法用意明显是前重后轻，即在适用责任方式时，首先应该使用非财产责任方式，财产责任只是一种次要的、辅助性的措施。

[13]类似观点可参见前引②曾世雄书，第 384—387 页。

[14]Staudinger － Schiemann，§ 253，Rn． 28．

[15Wenn die dem Verletzten verursachte schmerzliche Empfindung durch Verursachung einer angenehmen Empfindung wieder aufgewogen wirdWindschied，Lehrbuch des Pandektenrechts，ab 4． Aufl 1875，aus dem Staudinger － Schiemann，§ 253，Rn． 28．

[16]比如，在英联邦地区，传统上的争论主要集中于观察非财产损失的视角应采主观主义抑或客观主义态度，然而现在，他样的功能性补偿理念在英国和澳大利亚某些法院以及加拿大也得到了接受。See John G Fleming，The Law of Torts，The Law Book Company limited，1992，pp． 238—239．

[17]参见前引[2]曾世雄书，第 311 页。

[18]比如在德国法上，在致人完全失去知觉并迅速导致死亡的情况下，即使造成的伤害极其严重，也不可能有精神损害赔偿，因为“死亡这一事实凸显出来，以至于人们无法领会到身体损害本身所造成的非物质损害，并且，公平原则也使得以金钱进行补偿没有必要”。( BGH NJW 1998，2743) 英国法院在 20 世纪30 年代承认了对“生活期望的丧失( loss of expectation of life) ”，被作为对死亡的非财产赔偿，是一种客观的损失衡量。但是这种趋势不久就被放弃了，赔偿开始被限于名义赔偿，后来直接被废除。( 前引[16]Fleming 书，pp． 237—238． ) 美国法上伤害致死只是赔偿亲属。虽然有法院采取“享乐赔偿( hedonic damages) ”的方式，即让陪审团将原告生活乐趣的丧失转化为赔偿，但是这种方式引起了较大争议。Tina M． Tabacchi，Note，Hedonic Damages: A New Trend in Compensation，52OHIO St． L． J． ，331，342—348 ( 1991) ．

[19]BGH 16 Dec． 1975，NJW 1976，1147; MDR 1976，752; VersR． 1976，660，from Stolker，p．89．

[20]BGH NJW 1993，781—783，转引自〔德〕马克西米利安?福克斯: 《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 229 页。

[21]参见〔德〕冯?巴尔: 《欧洲比较侵权行为法》( 下卷) ，张新宝译，法律出版社 2004 年版，第 208 页，注 1049。

[22]Carel J． J． M． Stolker，The Unconscious Plaintiff: Consciousness as a Prerequisite for Compensation for Non － Pecuniary Loss，39 The International and Comparative Law Quarterly，82，92—93 ( 1990) ． 例外如比利时侵权法，受害人不应该得到赔偿，但其亲属可以。

[23]即使认为后文将谈及的“价目表”方式可在一定程度上“固定”某个身体部位的价值，对疼痛、心理伤害等过程仍然没有金钱转化机制。See Daniel J． Gabler，Comment，Conscious Pain and Suffering Is Not a Matter of Degree，74 Marq． L． Rev． 289，307 ( 1991) ．

[24]参见〔美〕罗伯特?考特、托马斯?尤伦: 《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社 2010 年版，第364 页。

[25]参见〔德〕汉斯?贝恩德?舍费尔、克劳斯?奥特: 《民法的经济分析》，江青云、杜涛译，法律出版社 2009 年版，第 357 页。

[26]See e． g． California Jury Instructions: Civil § 14．13: “No definite standard or method of calculation is prescribed by law by which to fix reasonable compensation for pain and suffering． Nor is the opinion of any witness required as to the amount of such compensation． In making an award for pain and suffering you shall exercise your authority with calm and reasonable judgment and the damages you fix shall be just and reasonable in the light of the evidence． ”( Paul G． Breckenridge，Jr． ed． ，8th ed，1994) ．

[27]E． g． Warren v． King〔1964〕1 W． L． R． 1，passim ( C． A． ) ．

[28]Palandt － Heinrichs，§ 253，Rn． 4; MüchKomm － Oetker，§ 253，Rn． 9; Siehe ebenso Esser/Weyers，Schuldrecht BT 61 II，S． 244．

[29]See Grahamd Outhwaite，Jury Instruction Damages In Tort Actions，§ 6 －17，at 274 ( 2d ed． 1988) ; see also，e． g． ，Committee on Pattern Jury Instructions，Fifth Circuit，Pattern Jury Instructions ( Civil Cases) § 15． 4 ( 1994) ; California Jury Instructions: Civil § 14． 13，etc．

[30]前引[21]，第 221 页。

[31]See e． g． Jennifer H． Arlen，Reconsidering Efficient Tort Rules for Personal Injury: The Case of Single Activity Accidents，32 Wm． ＆ Mary L．Rev． 41，47 ( 1990) ． Philip J． Cook ＆ Daniel A． Graham，The Demand for Insurance and Protection: The Case of Irreplaceable Commodities，91 Q． J． Econ． 143 ( 1977) ．

[32]See Mark Geistfeld，Placing a Price on Pain and Suffering: A Method for Helping Juries Determine Tort Damages for Nonmonetary Injuries，83Calif． L． Rev． 773，798 ( 1995) ，Fn． 94． 另参见前引[25]，第 359 页。舍费尔和奥特虽然得出了非财产损害不应该完全赔偿的普遍性结论，但是其理由的给定仍然是“在一个风险群体内，例如交通参加者，每一个成员成为受害者或者加害者的几率基本相同”。

[33]前引[25]，第 358 页。

[34]代表观点如梅迪库斯: “扩展损失的补偿( Schadensausgleich) 给人的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一印象似乎是符合人们对社会化的期望，但只有单纯从受害人的角度观察问题，这种补偿在私法上才具有社会化的意义。相反，如果顾及到承担责任的加害人，这就只是损失的转移( Schadensverlagerung) 而已: 受害人所得到的，正是加害人被剥夺的。只要我们还将维持一定的生活水平视为基本的社会要求，那么，只有当加害人比受害人更有能力承担损失时，通过赔偿损失的诉求来转移损失才具有社会化的意义。”Medicus，Schuldrecht I:Allgemeiner Teil，Rn． 582．

[35]根据托马斯?阿奎那的解释，分配正义规范“整体对部分的关系，它与涉及每一个体的团体关系相关”。交换正义规范“部分与部分之间的关系，它与个体与个体之间的关系相关”。Thomas Aquinas，Summa theologiae II － II，Q． 61，a． 1． 转引自前引[10]詹姆斯?戈德雷书，第 17 页。

[36]Guido Calabresi，The Costs of Accidents，New Haven and London: Yale University Press，1969，pp． 26—27．

[37]持这种观点的如卡拉布雷西、波斯纳、萨维尔、考特与尤伦等。

[38]前引[36]，pp． 174、199．

[39]前引[24]，第 365 页; 前引[24]，第 356—357 页。

[40]前引[36]，p．217．

[41]前引[36]，pp． 219—220．

[42]Richard． A． Posner，Economic Analysis of Law，Little，Brown ＆ Company，4th Ed．1992，p． 199． 另见前引[24]，第366 页; 前引[25]，第360—361 页。他们将这种方式计算出来的赔偿额称为“震慑性抚慰( Abschreckungsschmerzensgeld) ”，与对受害人事后进行充分赔偿的“补偿性抚慰金”相对，实际上就是根据威慑理论所计算出来的数额。这一点也说明，即使非财产性损害的赔偿具有正当性，仅仅通过市场来寻找最佳成本避免者是不可能的，也即只能通过特殊威慑的方法来确定潜在加害人与潜在受害人之间谁对哪一部分的损害而言是最佳成本避免者。

[43]前引[42] Richard． A． Posner 书，pp．199—200．

[44]前引[36]，p．39．

[45]前引[42]，p．12; also see A． Mitchell Polinsky，An Introduction to Law and Economics，Aspen Publishers，2d ed． ，I989，pp． 53—58．

[46]当然，对于潜在加害人来说亦是如此，他所承担的风险是活动为他人带来损害的赔偿可能性，因此他会购买责任保险。

[47]比如在产品责任案件中，消费者获得的巨额赔偿一定会体现在价格中，从而，最后由消费者自己来承受，即消费者将以多付出价格的方式来交保费，类似一种强制保险，而这种后果或许并非消费者所希望。See Danzon，p． 517．

[48]Robert Cooter，Towards a Market in Unmatured Tort Claims，75 Va． L． Rev． 383、388—39I ( I989) ． Also see Steven Shavell，Economic Analysis of Accident Law，Harvard University Press，1987，p． 229．

[49]前引[48]Robert Cooter 书，p． 389．

[50]前引[48]Shavell 书，p． 229．

[51]比如挥霍透支将来的财富。参见前引[25]，第 360 页。

[52]See e． g． George L． Priest，The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law，96 Yale L． J． ，I52I，1547 ( 1987) . Danzon 通过对劳动市场的实证调查，认为实践中的侵权损害赔偿远高于人们愿意为之付出的保费。只有 20% 的劳动者拥有长期的残疾保险，而保险金的范围只是他们薪水的 60% ～70%，这表明在自我保险市场中并没有除了工资保险之外的其他保险需求。See Danzon，p． 524．

[53]支持者包括 Steven Shavell，George L． Priest，Parprica M． Danzon，Alan Schwatz，W． Kip Viscusi，John Calfee，Clifford Winston 等。

[54] Avraham，p． 957 ff． 关于消费者对非财产损害保险偏好的实证调查并得出肯定结论的，还可参见 John E． Calfee ＆ Clifford Winston，The Consumer Welfare Effects of Liability for Pain and Suffering: An Exploratory Analysis，1 Brookings Papers on Economic Activity: Microeconomics，133，151 ( 1993) ; Jeffrey O'Connell，A Proposal to Abolish Defendants' Payment for Pain and Suffering in Return for Payment of Claimants'Attorneys' Fees，2 U． Ill． L ． Rev． ，333、363—365 ( 1981) ．

[55]Id． ，pp． 948—950．

[56]Ward v． James〔1966〕1 Q． B． 273．

[57]Ronen Avraham，Putting a Price on Pain － and － Suffering Damages: A Critique Of The Current Approaches and a Preliminary Proposal for Change，100 Nw． U． L． Rev． ，87、110—112 ( 2006) ．

[58]参见前引[21]，第 209 页，注 1052。

[59]Guidelines for the Assessmenet of Damages in Personal Injury Cases，4th ed． ，London，1998，vii． 转引自〔澳〕彼得?凯恩: 《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光、朱呈义、陈龙业、吕杰译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 174—175 页。

[60]See Danzon，pp．527—530; Viscusi，p．115．

[61]前引[36]，p．223．

[62]Jack H． Olender，Proof and Evaluation of Pain and Suffering in Personal Injury Litigation，3 Duke L． Rev． ，344，352 ( 1962) ．