近30年来日本的民法研究（下）

关键词: 日本民法 民法典的应然形态 契约正义“人法”在民法中的定位 非婚姻家庭

内容提要: 日本民法近30年来，以1998年时逢日本民法典实施100周年为节点，其前后的主流研究从解释论转向立法论，并分别通过单行法立法和民法典修改对现行民法制度进行了大规模改造。特别是现在进行中的债法修改更是欲对日本民法进行可谓脱胎换骨的改造。本文正是以日本民法急剧变动的历史为背景，结合自身研究对日本民法学这段历史作出立体素描。

四、“人法”的重构与不法行为法

最近作为民法总论研究的一个领域，本人正在关注民法典编成的重构。关于这一方面的研究成果，最早曾在《民法0·1·2·3条》[33]中提出基本原理转化论；还有就是在2009年出版的《民法读解总则编》[34]中曾主张总则缩小论。除此之外在最近、即2011年出版的《对不法行为判例的学习—社会与法的接点》[35]的第二部中曾经以“人格权”为中心，以“人法”为起点思考了民法的重构问题。因为这个研究还正在进行，所以现在还不能将这一研究画上完整的句号。在这里我想就上述3本书中的一些论点以及其他本人与此相关的研究做一整理向大家报告。

下面我将先谈我自己对“人法”的认识，然后再谈它与不法行为法的关系，最后简单地谈一谈民法典和民法学今后的方向。

（一）何谓“人法”

1．编成问题

（1）向“旧民法[36]”的回归

民法典的编成问题已经成为现在正在进行的日本债权法修改中的争论点。这种争论的中心问题是，是否应该将现在债权编中关于契约的规定重新进行归纳。值得注意的是，在债权法修改之前，大概10年前，曾经有人从其他的角度提出过是否应该考虑民法典编成的重构问题。原东北大学的广中俊雄教授曾经指出，由于成年监护制度的改革使民法正在向旧民法人事编“人法”回归[37]。

广中认为：日本于1890年完成的旧民法采取的是法国式的编成体系，曾经是以人事编、财产编、财产取得编、担保编、证据编等5编构成。其中人事编有如下内容：第1章私权的享有及行使；第2章国民的分限（国籍）；第3章至第10章是家庭关系的相关内容；其后是“自治产”和“禁治产”（第11章、第12章）；第13章是户主及家庭；第14章是“住所”；第15章是“失踪”，最后第16章是关于身份的证书。

现行民法将上述旧民法中的家庭相关的章节作为亲族编独立，但是将“禁治产”的章节分别作为“行为能力”相关的规定和关于“监护”相关的规定进行分割，前者并入总则编，后者并入亲族编。但是，1999年成年人监护制度修改之后，该制度分设为两处的缺点开始凸显。而且新法将亲族以外的人也可以作为监护人是一个特点，因此监护的规定仅放于亲族编便缺乏了必然性。如果是这样，就是人感到，将关于成年监护的规定集中在一起，以此来充实“人法”的做法是否应该是今后立法的方向？广中教授提出的观点与此有契合之处。

（2）人法的内容

广中教授的观点准确地说应该分为两个内容。一个是应该将“人法”作为一个整体放置于民法典中；另一个是设置一编“人法”或者“人事编”、“人格编”。关于第二点，我想在后边再仔细谈及，这里先说 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一点。所谓“人法”究竟应该包含哪些规定，我想如下三点都是重要的。

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第一，是设置关于人格、人身的规定。实际上，旧民法典中并没有这样的规定，在旧民法的原型法国民法典中也是一样。时至1970年法国法设置了关于尊重私生活，1994年设置了关于对人身的尊重这样的规定。而作为现代法中的规定来考虑“人法”，这些规定则是不可缺少的。

第二，是关于个人相关要素的规定的设置。具体可以考虑姓名、年龄、性别、住所等相关的规定。在旧民法中，关于这方面的规定设置在“关于身份的证书”这一章中，而在现行法体系之下，可以考虑将户籍法中的一部分规定移置到民法之中。另外，也许将前文谈到的性同一性障碍特例法等特别法的规定统合到民法之中会更好。

第三，可以考虑设置保护人的共同生活体的相关规定。关于以家庭以外的方式共同生活的人们之间的法律关系的规定，既可以考虑放到家庭法中，也可以考虑放到契约法中，但还有一种方案可以考虑的就是将其放到“人法”中。

那么，如果将这些规定作为属于“人法”的一个单元来配置的话会怎样？恐怕这就会引发对传统民法上“人”的概念的修改。

2．原理问题

（1）人的尊严—特别人群的利益与民法

以往民法上的“人”一直是被作为“权利义务的归属点”。物权、债权以及其他权利究竟归属于谁，可以使已归属的权利发生变动的又是谁。前者是属于权利能力的问题。权利能力的平等被作为近代法上的一大原则，一般认为民法上的所有的“人”享有同等的权利能力。后者是行为能力的问题，关于这一点，是以自我决定和自我责任为原则，而行为能力的限制一般一直被认为是例外的情况。也就是说，民法上设想的“人”，是排除“成年”这种条件以外的，基本上是所有属性（年龄、性别、国际、人种、宗教、资产情况、判断能力等等）以外的“普遍的、抽象的”人。

如果将“人”作为“权利义务的归属点”当然没有问题。但是，实际上的“人”，既具有人格和人身，同时又具备各种各样的属性，在这里姑且不论人格、人身，首先再看一看人与人之间存在的“差异”。在普遍意义上的抽象的和形式上的平等的“人”这种思维方法，实际上会使在各种意义上处于社会劣势地位的“人”（及特别人群—译者）的尊严受到损害。因此，“劳动者”、“消费者”的权利、“女性”、“儿童”的权利、“外国人”以及“残疾人”的权利应该得到主张。在现代民法中，难道不需要这样一种从弱者的层面来正面地接受这样一种社会性承认的要求吗？即新型的“人”的形象等于人的形象吗？我在“特别人群与民法”[38] （2005年）和《民法0·1·2·3条》（2007年）中提出了这样的主张。

（2）人性的使然—社会交往与法

对于人来讲，有各种各样的财产归属关系，并通过契约对这些归属进行交换，如果依据这样的观点，“人与人之间的关系”不过是财货移转的媒介。但是我们需要考虑的是，人们交换财货究竟是为什么？我想这只是为了作为人更好地活着。而且要为了更好地活着，不单单是需要财货的交换，还需要与其他人之间构筑各种各样的关系。这并不仅是一个作为生活的手段，有时可能仅仅是以为建立这种关系为目的。这就是人与人之间谋求构筑关系、即社会性、社交性（sociable）的存在。

作为人与人之间的关系，一方面家庭关系非常重要，但同时不能忽视家庭以外的关系。当然，交易关系不属于家庭关系，此外还有无偿的行为、非营利团体的成立抑或依据契约成立的共同生活体等。关于这一点，我在自己撰写的两本书中曾经强调过。这就是2002年出版的《法国的社交与法》[39]和2008年出版的《与他人共生—从民法看外国人法》[40] 。

需要注意的是，人格权与不法行为法之间具有密切的关系。实际上，日本现行民法的起草者们，当时已经知道人格权的概念，但是，他们认为只要在不法行为法中设置相关规定（例如，涉及人身、自由、名誉的第710条和规定恢复名誉的第723条）即为已足。然而，在今天究竟是不是还可以这样认为却是一个问题。下面就从不法行为法切入，讨论一下人格权法乃至“人法”的问题。

（二）从不法行为法看“人法”

1．在日本不法行为判例的展开

（1） 20世纪70年代以前

与中国《侵权责任法》设有详细规定相比，日本不法行为法在民法中只有十几条规定。但是，判例通过对以过失责任为原则的中心条文第709条进行灵活运用几乎解决了所有的问题。

在20世纪中，日本的不法行为判例有两个发展时期，一个是1910年至1920年，还有一个是1960年至1970年。在最初的时期，判例揭示的判断框架是将过失作为违反结果回避义务（大阪强碱事件），而并不是将过失作为心理状态。同时又确立了权利行使在构成权利滥用时也可以作为不法行为成立这一观点（信玄公旗挂松事件判决）。这些判例构成了70年代由学说展开的新过失论、新违法性论的出发点。

与此相对，在后一个时期，因果关系论的展开尤为突出。在所谓四大公害诉讼（三个水质污染诉讼和一个大气污染诉讼）的判决中，采用了一些新型的理论。如新潟水误病事件判决中采用的“间接反证理论”，即如果能够认定原因物质的排除与被害的发生之间存在因果关系，尽管不能明确原因物质生成的机制，也可以推定其因果关系；四日市哮喘事件判决中采用的“疫学性因果关系论”，即集体受害情况的分布推定各个人受害原因，等等。

不法行为的判例在上述两个时期的发展极为显著，但是如果从所得到损害赔偿的内容的角度可以总结为，1910年至1920年是物的损害（农作物、树木的枯死），20世纪60至70年代是人身损害（生命、健康的损害）。现在日本不法行为教科书中写的主要是这个时期形成的理论。

（2） 20世纪80年代末以降

然而到了20世纪80年代末，又出现了与上述判例完全不同的一组判例。这些判例一言以蔽之可以说就是关于人格权、人格性利益的判例。

在日本损害名誉构成不法行为有明文规定（《民法》第710条）。另外关于隐私权侵害在20世纪60年代中期也出现过其可以构成不法行为的裁判例（“欢宴之后”事件，政治家有田八郎与小说家三岛由纪夫之间的纠纷）。以这些判决为契机，自从20世纪80年代末到今天的1/4世纪里又积累了多种多样的裁判例。这些判例包括了很多内容，诸如试图否定对外国人或残疾人予以歧视对待的案例，保护在宗教上的少数人（基督教徒）或在民族上属于少数人（在日韩国人和朝鲜人）的人格性利益，或者是出于尊重医疗上（输血手术等）方面的受害人以及在工作现场（性骚扰）中自己决定的利益。

在这些判决中可以看到，一方面它在“人”的差异问题上揭示了两种需要不同对待的情况，即忽视其差异（即同等对待）的情况与尊重其差异（个别对待）的情况；另一方面，“人”与“人”之间的关系中伴随着权力性这一点得到发现，进而禁止持有权力一方的滥用，并其课以须施以必要关照制义务。除此之外还明确了以往并没有被作为“人格权”承认的利益，根据不同情况（根据当事人之间的交流程序）也可以作为受保护的对象[41] 。

2．人格权的出现

（1）法益的变迁—从财产权转向经人身的人格

从上述判例的变迁看，首先可以说，不法行为法所保护的法益是从“财产”经过“人身”而转向“人格”。当然即使在今天，对“财产”和“人身”的侵害还在以各种形态发生。但是不法行为的判例的新展开的部分确实可以看到一种变化。

其结果是，（包括人格性利益在内的广义的）“人格权”的内容相比以往变得丰富多彩起来。特别是在今天，人格权不仅限于侵害禁止（消极的义务），而且正在向某种关照（积极的义务）的请求展开。在它的背后可以看到，并不是将个人作为独立的存在，而是作为某种关系中的存在而把握。因此这种已经转化的观点得到了承认。

（2）原理的转换—从财产法转向人法

人格权、人格利益的充实提高了“人格法”（进而包括“人格法”在内的“人法”）的比重。而它的先决条件则是民法基本原理的转换。以往民法的中心曾经是“财产法”，即作为“财货归属的法”的所有权法和作为“财货交换法”的契约法。尽管其中使用了“法人格”，但它不过是作为财货归属和交换得以可能的理论基础，即“权利义务归属点”。

然而，由于“人格法”的发展而逐渐得到明确的是，民法是“活着的人”的法，“想更好地活着的人”的法。如果这样考虑，所有权（propriete）作为为此不可缺少之物，而契约则作为在人与人之间发生以相互依存为内容的债权债务关系（obligations），予以重新定位。

如果想将这种转换象征性地揭示出来，恐怕就应该将“人格法”或“人法”作为民法典最初的编章予以定位才更有益。因此，如果中国将“人格法”作这样的定位予以处理，恐怕可以起到引导21世纪民法这样的大的作用。

（三）小结

当然在日本，恐怕也应该以同样的思路对民法典的整个体系进行重组。而且在民法学中，也应该期待对“人格法”或“人法”予以发展而进行研究。换言之，以“人格法”或“人法”为中心的民法典的体系重构将会促使对这方面法律的研究；反过来，对这一领域研究的促进又可以提高这些法律制度本身的价值。即他们之间形成了一种相辅相成、相互促进的关系。

因此，促进立法研究和提高法制度本身价值的研究有必要齐头并进。我本身一方面以“人”为中心，同时又在探索“人”与“人”的链接的“家族”、“契约”、“团体”在整个体系中的定位[42]。正是基于对这些问题的思考，在目前正在展开的债权法修改的问题上，我也提出了应该修改民法典编别结构的主张。在另一方面，我也推崇对“人法”相关的外国法研究（《法国民法》〈2010年〉）[43]。当然我也期待这类研究的尝试在东亚各地也得到展开，并促进在这方面与日本学界的交流，应该说，这是日本（进而东亚）民法学尚需开拓的领域之一。

五、婚姻家庭与非婚姻家庭[44]

从20世纪90年代前半期到20世纪90年代末，我曾经将研究的重点放在了家庭法上。另外，通过两次出国研究（1987至1989和1999至2000年）直接接触到了法国的家庭法立法，于是开始关注立法学。关于这方面研究的主要成果是1999年出版的《家族法》[45]；还有1995年出版的论文集《法源、解释、民法学》[46]和1999年出版的《消费者、家族与法》[47]以及2009年出版的《作为学术的民法I Ⅱ》[48]等著作中收录的相关论文。在这些成果中，虽然1999年的《家族法》只是一本概论性著作，但可以说它是我对家庭法的主要观点的集成之作。因此在这里主要以这本书为中心，再根据需要介绍一些其他论文中的内容，向大家报告该项研究的背景、成果及其影响。令人感到有趣的是，在《家族法》这本书出版之后，我竟然被人们认为是研究家庭法问题的专家，因此在过去的十几年里，曾经有机会参加了家庭法相关的立法，在此也想将参加立法的一些经验介绍给大家。

下面，我先就日本学界关于家庭法的研究和立法状况做一个简单的介绍，然后介绍我本人对这些研究和立法的看法以及家庭法应有的形态。

（一）家庭法的研究—以《家族法》一书为中心

1．家庭法的多元化倾向

（1）家庭的多元化—典型与非典型

我本人撰写的《家族法》的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个特色，恐怕可以说是不按民法典的编成顺序，而是按照“婚姻家庭的法”与“非婚姻家庭的法”的对比展开的。这里所说的“婚姻家庭”，顾名思义是男女基于婚姻成立的家庭。婚姻的本质在于给所生子女赋予父亲（即嫡出推定制度），因此，关于“婚姻家庭”的法中包括夫妻的法和亲子的法。而串联这两个法律制度的则是嫡出推定制度。与此相对，所谓“非婚姻家庭”是指男女（父母）不具有法律婚姻关系的家庭，它要处理的是离婚后的亲子关系以及婚姻外的亲子关系。

这种对比是之前研究契约法时对典型契约与非典型契约进行比较中产生的灵感。尽管在现代日本，家庭的形态正在逐渐趋于多样化，但是婚姻家庭仍然是家庭类型的主要形态。因此，首先有必要将其作为一种典型的形态予以保护，同时应该从正面承认其他各种家庭或家庭类型，并给予其恰当的待遇。“典型”与“非典型”正是基于这种考虑而确立的。

（2）法的多元化—家庭与契约

多元化现象不仅在家庭法内部，也影响到家庭法外部。这种现象用一句话概括就是“家庭的契约化”。在过去的日本，将没有履行婚姻登记的男女共同生活关系称之为“内缘夫妻”，在法理上是被作为准婚姻予以保护的。因此这种法理被称之为准婚理论。具体说就是，内缘夫妻在离异时应予以一定保护（损害赔偿）的法理，在1915年以后得到发展，此后，特别是在社会保障法领域中已经将内缘夫妻关系视为法律上的夫妻关系。

但是在最近有一种学说逐渐取得权威地位。这就是，它认为应该对有意不履行婚姻登记的男女关系无需给予其与法律上的夫妻相同的待遇。另外，在判例上也开始出现采用这种观点的判决。我本人在《家族法》主张的就是这种观点。因为通过契约有可能创造出一种与家庭相类似，但又弱于家庭关系的结合。我认为在现代，对这种相对弱的结合的保护也是非常重要的。在我曾经撰写的论文中，诸如1998年的“关于再构成家庭的一个考察”，2005年的“日本法中的兄弟姊妹”，2001年的“民法中的‘孩子’”等论文中都展示了这一观点。

作为调整交易和组织以外的人与人结合的相关法律，并不仅限于家庭法，契约法也会在这种关系中起到作用。

2．走向开放的家庭法学

（1）与政策的对接—市场、家庭、社会保障

家庭，无论采取哪种形态，其作用都在于支撑其成员的生活。但是，这并不是说支撑个人生活的仅有家庭。这一点，看护服务就是最好的例子。人们所需要的服务除了可以从家庭中得到以外，也可以从市场中得到，当然也可以从社会保障中得到。所谓“从市场中得到”是指，已具有偿契约接受护理服务；所谓“从社会保障中得到”是指，接受社会保障的给付。

如果是这样，那么就应该说，仅将家庭作为个人与个人的私人关系予以把握，并仅将其中所发生的纠纷作为解决对象是不够的。我们所处的社会，究竟在哪些方面是要依靠家庭，而又在哪些方面是要依靠家庭以外的什么？从这样的宏观的角度来考虑家庭的应有形态是极为重要的。这种观点还关系到家庭在公法上如何规制的问题，具体地说就是在税法和社会保障法上如何对待家庭（优惠程度）等问题。

（2）家庭法的定位—两种“家庭法”

正是因为存在上述问题，我在《家族法》一书中提出不仅限于民法上关于家庭的规定，还对社会保障法以及税法上的家庭形态予以关注。从这个意义上说，我撰写的《家族法》的对象要比以往的家庭法研究范围更为广泛。

但是，从另一方面说，我的《家族法》只以日本民法中的亲族法编为对象，而不包括继承编的内容。然而，在日本传统的法学上，“家庭法”则是包括亲族编和继承编两个方面内容的。我认为，亲族法与继承法之间有无法作一体性把握的差别。另外，我认为“亲族法”这一概念在“亲族”的存在意义逐渐淡化的日本，用其指谓家庭关系的法并不贴切。如果从这个角度看，我的《家族法》的对象比以往的“家族法”的研究范围又显得更为狭窄。

正是在上述这些方面，我的《家族法》所指谓的范围与以往的通说见解不同，这点可以说是我的《家族法》的第二个特色。这一研究成果当然是直接受到法国法的影响，但德国法也同样是将继承法作为财产法与家庭法之间交叉的领域。

（二）家庭法的立法—2011年亲权法修改之前

日本于1947年对民法中的亲族和继承两编作了全面修改，此后由于1962年、1980年, , , 、1987年做过修改。在这个时期，所谓民法修改仅是指家庭法修改。但是，进入20世纪90年代以后，家庭法的修改开始让人感到不尽人意，虽然不能说没有成功的例子，但失败的例子却一直在增加。

1．过去15年的立法状况

（1）失败例—1996年改正纲要、2003年中间总结、2010年报告书

日本家庭法立法的失败始于1996年的改正纲要。在这个纲要中，囊括了引入选择性的夫妻别姓制度、离婚原因和离婚给付的改革、非婚生子女继承份额的平等化等内容。按照以往的惯例，如果法制审议会归纳出了修改纲要，本应该原封不动地成为法律，但是因为这个改正纲要涉及到了家庭形态，在执政党的自民党之中也分成赞成与反对两大阵营。当时因为政府的执政能力不断减弱，因此没有能够做到压制党内反对派的意见将法案提交到国会。自由民主党从1955年到1993年一直掌握政权，但1993年这种自由民主党独家长期执政的政体崩溃，随之进入了多党联合执政的时代。

接下来，2003年的“中间试案”的情况基本与上述情况相类似。这个“试案”的内容是关于生殖辅助医疗与亲子法之间的关系。在政府和执政党中，对于生殖辅助医疗的利用，既有赞成的也有反对的意见。这个“中间试案”中对生殖辅助医疗的利用基本上采取了限制的态度。对此一部分议员希望能够提出更为积极的方案。针对这样的情况，法务省担心重蹈1996年“改正纲要”的覆辙，因此在中间试案阶段便停止了这项工作。[49]

再接下来是2010年的报告书。这个报告书主要是一项降低成年年龄的方案。它的背景是有人提出为了让国民于18岁开始享有选举权，应该降低成年的年龄。然而由于反对在宪法修改问题上采取国民投票制度的民主党于2009年取得了政权，所以国民投票的可能性当时化为乌有。因此，尽管出台了“报告书”，但其后再没有任何这项法律修改的意向。[50]

综上可以看到，对于所有存在政治对立的问题，法的修改都不能得以顺利实现。

（2）成功例—1999年、2001年的民法修改与2003年的特例法

近年来的家庭法立法中有一个较为顺利展开并得以实现的例子。这就是1999年的成年监护制度改革。这项制度是要将对判断力低下的高龄人安排监护人的程序予以简化的制度改革。另一个成功的例子是2011年亲权制度的修改。这个制度的目的在于，为了防止儿童受到虐待，可以采取更为简单的方式停止亲权的行使。这两项修改一个是为了对应高龄化社会，另一个是为了对应虐待儿童。因为能对这些目标本身可以提出反对的人很少，因此这些法律的修改比较容易得到了实现。值得一提的是，日本的高龄化率（65岁以上的人口比例）已经达到23％；另外，虐待儿童的咨询件数已达到5万件，而20年前只有1000件。

与此相对，2003年的性同一性障碍者特例法的制定是一种异例立法。这种立法本身涉及包括与男女性别这种根本问题的修改，但不知为什么并没有引起强烈的反对。其理由或许是因为在立法中强调了性同一性障碍是一种疾病，并在立法说明中谈到新法所规定的只是一种例外措施等。这些无疑是给了保守派议员一粒定心丸。

2．关于家庭法修改的研究

（1）立法提案—家庭法修改与学界的动向

仅就个别的家庭法立法而言，如上所述，既有失败例，也有成功例，但从整体上看，家庭法立法是处于停滞状态。但是最近对家庭法进行大规模修改的提案在学界呈上升趋势。特别是2009年秋天，在日本的三大学会（即日本私法学会、家庭“法与社会”学会、性别法学会）都相继以家庭法修改作为学会的主题。特别是在2010年日本私法学会的研讨会上发表的题为“家族改正”的系列报告，尤其值得关注（我本人也在这个课题组之中）。

家庭法修改在学界引起关注主要有以下两个理由。一是如果现在进行的债权法修改得以完成，很可能接下来就要对家庭法予以修改；另一个是出于一种现在停滞的家庭法立法局面进行彻底改变的意识。

（2）立法学—多元性与统合性以及开放性与专业性

然而，针对现实的立法有一个必须解决的课题，这就是如何处理在家庭以及家庭法问题上意见不能统一的问题。当然，像亲权修改时那样能够达成一致意见最好，但如果达不成一致意见又应该怎么办。

关于这一点，法国的经验值得借鉴。在法国，20世纪70年代对离婚法制度进行了修改，但是当时国内的意见并不一致。就是说，既有人希望将离婚简单化，同时也有人因持传统的天主教家庭观而不愿意承认离婚。那时，负责起草的人 J．卡尔博尼耶所采用的是多元主义的立法观。他当时提出的口号是“让各个人有各自的家庭，让各自的家庭有各自的法”。也就是说，他准备的立法方案是一种站在任何立场上的人都可以接受的多元化的立法方案。而且为了规避反对，还需要政治上的妥协以及象征性的法律名称。例如，在离婚法中一方面保留有责主义的离婚原因，同时在保护同性伙伴关系上采用了“PACS”这一称谓。“PACS”是“Pacte civil desolidarite”的缩写，“ solidarite”意为“连带”，在法国社会中是褒义词，“ PACS”又与“PAX”（和平）相通之寓意。关于这方面的情况，在“法国家庭法改革与立法学[51]”（1993年）和“帕克斯（PACS）的教训[52]”（2005年）这两篇论文中有详细的介绍和探讨。现在这两篇文章已经分别被收录到了此后出版的论文集。[53]

除此之外，与照顾多元性同样重要的是立法的开放性。这就是，尽量回避只准备一个“好的选择系”这种容易招致抵抗的方法，而是照顾到各种立场准备“复数的选择系”，最后交由国民选择。如果能够做到这样，立法的负担就会大大减轻。法国的离婚法改革就是一个例子，其中所提出的复数离婚原因被称之为“离婚菜单”。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，现代社会需要的是重视多元性、开放性的家庭法立法，但是只有这些还不够。一方面需要一种在基本性选择上取得一致，这就是无论是持什么样的家庭观，都应该尊重家庭的存在，并予以一定的保护。另一方面，我们要做的不是在各个时期零散立法，更有必要的是从专业的角度在价值和逻辑两个层面上检查立法是否保持了一贯性。也就是说，如果不能做到以统合性和专业性为中心的平衡，也就不可能做到具有稳定性的立法。

（三）小结

为了对应家庭的多元化，最重要的是不能陷入单纯的图表式的思考。为了不堕入这种陷阱，更需要一种对家庭和家庭法的变迁进行全面考察的视野。具体地说，比较立法学和历史研究都是有益的方法。我们不仅需要了解各国立法中不同的形态，更要了解它的原因，同时，一国的家庭和家庭法应该是在各自的历史之中生成，因此我们更应该知道它并非简单的构成要素。只有通过这些具体的研究工作，国民和专家才有可能做出相对成熟的判断。

我本人继《家族法》出版之后，于2011年出版了一本《从文学的角度看家庭法》[54]，现在正在准备出版《民法解读亲族编》。前者是以近代文学作品为素材揭示家庭和家庭法的变迁；而后者则是要揭示民法亲族法编中个别条文的由来，并以此为基础试图对现行民法中存在的关于家庭的各种观点进行分析。

最后简单地谈一下2009年的民主党政权在立法上失败的原因。取得政权后的民主党本来想实现前面提到的19％年的改正纲要。学说中也有人认为立法的实现只是时间问题。但是现实并不如此简单，因为并不是说掌握了议会多数议席就可以按照自己的意愿实现立法。关于家庭法的修改，即便是可以认为有部分反对意见也实属无奈，但是如果不能取得广泛的共识，立法是不可能顺利实现的。2009年民主党的失败正是证明了这一点。

但是我们必须看到，即便是照顾到了多元性和开放性，要想取得一致的意见（共识）并非易事。恐怕最关键的是，因为这20年来立法的停滞，有一种可称为家庭法已经完全脱离了现实这一意识在国民中根深蒂固才是原因所在。因此，恐怕让人们认识修改的必要性才是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个课题，而如何修改则是其后才需要解决的问题。

注释:

[33]参见拙着：《“民法0·1·2·3条”—〈私〉が生きるル—ル》（民法0、 1、 2、 3条—一个在世的规则），みすず书房2007年版。

[34]参见拙着：《民法读解总则编》，有斐阁2009年版。

[35]参见拙着：《不法行为判例に学ぶ—社会と法の接点》（不法行为判例学习—社会与法的接点），有斐阁2011年版。

[36]所谓“旧民法”是指，日本在现行民法典颁布之前颁布而没能实施的一部民法典。关于这部民法典的成立等内容请参见渠涛：“日本民法编纂及学说继受的历史回顾”，《环球法律评论》2001年秋季号—译者。

[37]参见[日]广中俊雄：“成年后见制度の改革と民法の体系（上、下）—旧民法人事编＝‘人の法’の解体から1世纪余を经て”[成年人监护制度改革与民法体系—自旧民法人事编＝（人法）的解体的一个世纪]，《ジコリスト》（法学家）第1184号、第1185号（2000）。

[38]拙文：“マイノリテイと民法—シヴイルの再检讨のために”（少数人利益与民法—为重新审视民法），收录于早稻田大学比较法研究所编：《历史と比较の中の日本法学》，早稻田大学比较法研究所2008年版。

[39]参见拙着：《フランスの社交と法—〈つきあい〉と〈いきがい〉》（法国的社交与法—人和人之间的交往与生活的意义），有斐阁2002年版。

[40]参见拙着：《他者とともに生きゐ—民法から见た外国人法》（与他人共生—从民法看外国人法），东京大学出版会2008年版。

[41]关于这一点参见：拙文“‘人の法’から见た不法行为法の展开”，载[日]大冢直、大村敦志、野泽正充编：《淡路刚久古稀·社会の発展と榷利の创造—民法·环境法学の最前线（社会的发展与权利的创造—民法、环境法学前沿）》，有斐阁2012年版。

[42]参见拙着：《市民社会与“私”与法（Ⅰ）（Ⅱ）》，商事法务2010年版。

[43]参见拙着：《フランス民法》（法国民法），信山社2010年版。

[44]关于婚姻家庭的法律，日文一般用“家族法”或“亲族法”表示。本小节译文中出原文书名等特别需要用原文标示处之外，考虑到中国学者的阅读习惯，使用中文法律用词“家庭法”表示—译者。

[45]参见拙着：《法律学丛书·家族法》，有斐阁2002年第2版；2004年第3版。

[46]参见拙着：《法源·解释·民法学—フランス（法国）民法总论研究》，有斐阁1995年版。

[47]参见拙着：《消费者·家族と法—生活民法研究Ⅱ》，东京大学出版会1999年版。

[48]参见拙着：《学术としての民法Ⅰ—20世纪フランス民法学から》（作为学术的民法1—以20世纪法国民法学为视角），束京大学出版会2009年版；同《学术としての民法Ⅱ—新しぃ日本の民法学ヘ》（作为学术的民法2—走向新型的日本民法学），东京大学出版会2009年版。

[49]关于这项立法，参见拙文：“医察补助生殖と家族法—立法准备作业の现状をふま之て”（医疗辅助生殖与家族法—以立法准备工作的现状为基本视角），《ジユリスト》（法学家）1243号（2003）。

[50]关于这个问题，作为笔者的浅见可参见拙文：“民法4条をめぐゐ立法论的觉书—‘年少者法（こど·ゎかもの法）’ヘの 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步”（围绕民法第4条的立法论备忘—走近少年法的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步）《法曹时报》第59卷第9号（2007）。

[51]参见拙文：“フランス家族法改革と立法学”（法国家族法改革与立法学），《法学协会杂志》110卷1号（1993）。

[52]参见拙文：“パクスの教训—フランスの同性力ツプル保护立法をめぐつて”（连带的教训—法国同性恋保护立法），载[日]岩村正彦、大村敦志编：《个を支ぇるもの》（支撑个体之物），东京大学出版会2005年版。

[53]参见[日]大村敦志：《法源·解释·民法学》，有斐阁1995年版；同着《20世纪フランス民法学から》（20世纪的法国民法学），束京大学出版会2009年版。

[54]参见[日]大村敦志：《文学から见た家族法—近代日本の家族像》，ミネルヴァ书房2011年版。