公司登记瑕疵制度研究

公司登记瑕疵制度研究

——基于行政法的视角

关键词: 公司登记/瑕疵处理/撤销登记/吊销营业执照/行政许可

内容提要: 《公司法》第 199 条规定，对于当事人提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得的公司登记，行政机关可以撤销登记或者吊销营业执照。该规定既不符合行政法的基本原理，也与《行政许可法》第 69 条的规定直接冲突，甚至还可能使登记机关在实践中陷于无法操作的境地。从公司设立登记、变更登记、注销登记的法律效果来看，在登记有瑕疵时，通过撤销登记不仅符合公司维持原则，而且简便易行，并且有助于保护第三人的合法权益。《公司法》与《行政许可法》在登记瑕疵处理方式上的冲突，为我们反思行政许可设定范围提供了一个契机：“企业或者其他组织的设立等”作为可以设定行政许可的事项未必是科学的。

一、问题的提出

2004 年 10 月 22 日，江苏大有保险经纪公司（以下简称“大有公司”）经江苏省工商行政管理局登记成立，并于 2005 年 10 月、2006 年 9 月、2008 年 11 月分别进行了三次股权及股东变更登记。2009 年 3 月，江苏省工商行政管理局根据大有公司部分自然人股东的举报，认定大有公司在前述的三次公司变更登记中，使用了载有虚假股东签名的《股东会决议》、《董事会会议决议》等材料，遂责令大有公司于 2010 年 3 月 1 日前改正提交虚假股东签名材料办理公司变更登记的违法行为，后又将改正期限延长至 2010 年 5 月底。由于大有公司“在责令改正期限和延长期限内均未能改正提交虚假材料骗取公司变更登记的错误行为”，根据《公司法》第 199 条规定，江苏省工商行政管理局于 2010 年 12 月 15日对大有公司作出了“吊销公司营业执照”的行政处罚（苏工商案[2010]第 00079 号）。

《公司法》第 199 条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额 5％以上 15％以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以 5 万元以上 50 万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”从江苏省工商行政管理局的行政处罚决定来看，该行政机关显然是将载有虚假股东签名的《股东会决议》、《董事会会议决议》等材料直接误作“虚假材料”处理。本文无意于辨析两者间的界限，[1]而是要对《公司法》第 199 条的规定以及由此引发的相关制度冲突进行思考：（1）在行政法上，撤销公司登记与吊销营业执照是两种性质不同、效力迥异的行政处理方式，《公司法》针对同一种违法行为设定这两种处理方式并赋予行政机关充分的裁量权是否妥当？（2）公司登记有设立登记、变更登记和注销登记等三种形态，并因此决定着公司这种商事主体能否产生、以何面目存续以及主体资格丧失等不同后果，同样是申请人提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，行政机关在具体处理时是否应当依公司登记形态的差异而有所区别？（3）在《行政许可法》将公司设立登记规定为行政许可的情形下，作为“后法”的《公司法》第 199条为什么不与《行政许可法》第 69 条有关行政许可撤销规定“保持一致”？

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、撤销公司登记与吊销营业执照：可否选择适用

不管理论上对公司法的属性存在怎样的争论，就性质而言，《公司法》第 199 条的规定无疑具有行政法规范性质：公司登记管理明显具有行政管理的单方性、强行性等特点；撤销公司登记或者吊销营业执照都是公司登记机关的法定职权和单方行为；吊销营业执照必须严格遵循行政处罚的程序规定，而撤销登记也要受正当程序的约束；在司法实践中，不服公司登记机关的上述处理决定，相对人只能寻求公法救济，即申请行政复议或提起行政诉讼等。基于此，在行政法理论框架内讨论撤销公司登记与吊销营业执照可否选择适用的问题就不仅是可行的，而且也是必要的。

从行政法的角度看，撤销公司登记显然是行政行为撤销的一种具体形态。根据通说，行政行为被撤销的原因在于其存在“先天”缺陷，即行政行为的合法性要件缺损或者不适当在该行为作出时就已经存在了，从应然的角度看，这样的行政行为本来是不应该出现的，然而由于主客观因素所限，行政机关还是作出了这种不该作出的行为。[2]所以，这样的行政行为一旦被撤销，该行政行为就如同没有发生过一样，一切社会关系都要回复到该行政行为作出前的状态。由此可见，行政机关撤销违法行政行为与诉诸司法的撤销判决一样，本质上是一种纠错机制，也就是要纠正行政机关违法或不当作出的行政行为。这种纠正的必要性既是依法行政原则的具体体现，也是维护客观法秩序的内在要求。

从《行政处罚法》第 8 条的规定来看，吊销营业执照是行政处罚的“经典”类型之一。作为行政处罚，吊销营业执照是对相对人违反行政法规范尚未构成犯罪的行为给予的一种惩罚，是剥夺其先前依法获得的营业资格或能力。因此，吊销营业执照只产生向后的法律效果，即公司营业执照一旦被吊销，公司便不能继续为相关的营业，而在此之前所为的行为及其效力则不受影响。从立法来看，只有在出现严重违反法律、行政法规或社会公序良俗行为时，法律、行政法规才会设定吊销营业执照的行政处罚，以从根本上消除公司可能再次实施严重违法行为的可能。

由上可见，撤销登记与吊销营业执照虽然都是行政机关的职权行为，但它们在适用前提、目的和法律后果等方面均不相同：撤销登记是一种纠错行为，即纠正行政机关违法实施的登记许可，以行政机关登记行为违法或不适当为前提，因此行政登记一经撤销便自始无效。具体到公司设立登记就是，尽管事实上相关的公司曾经存在过，但在法律上并不认可其效力，因此上述公司存续期间的行为视为没有发生，由此引发的法律关系变化均要回复到该公司没有成立时的状态。而吊销营业执照是通过对相对人依法享有的权益予以强行剥夺而作出的一种惩罚，以行政机关的登记行为合法为前提。具体地说，合法成立的公司在其经营期间实施了严重的违法行为，为了教育、惩罚该公司，并且避免该公司再次实施其他的严重违法行为，行政机关通过吊销营业执照的方式剥夺其曾经合法取得的营业资格。因此吊销营业执照产生的是向后效果，即在此之后公司不能再从事该营业执照所许可的行为，但在此之前公司的行为及其效力不受任何影响。事实上，按照“过责一致”的原则，撤销公司登记与吊销营业执照在法律后果的归属主体方面也是不同的：吊销营业执照针对的是公司违法行为，因而行政处罚责任的承担者是公司；而撤销登记针对的是登记申请人的违法行为，其责任的承担者是申请人，具体为设立登记中的公司出资人或者发起人、变更登记中的公司、注销登记中的清算组，倘若在应当撤销公司登记的情形下行政机关采取吊销营业执照的行政处罚，就会造成法律责任承担者的错位。[3]

从保护受损第三人合法权益的角度看，对“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的”，撤销公司登记明显优于吊销营业执照。以公司设立登记为例，虽然吊销营业执照是最严苛的行政处罚，但由于其事实上承认了瑕疵设立公司的有效成立，此时对受损第三人的权益就只能按照公司清算程序和规则进行有限救济，而在公司设立登记过程中弄虚作假的行为人几乎不承担责任。这不仅会在客观上造成变相姑息和放纵公司登记过程中弄虚作假的后果，而且公司担责的有限性还会带来受损第三人权益救济不足的可能。反之，若是适用撤销公司设立登记，由此产生的责任则可以按照设立中的公司对待，出资人或发起人要遵循无限、连带、完全的清偿规则，从而既可最大限度救济因登记瑕疵而受损的第三人权益，也能有效防止公司登记过程中实施欺骗或欺诈行为的人逃避责任，进而消除通过公司登记过程中弄虚作假以谋取利益的可能。[4]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，对于“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的情形，无论其中是否包含有行政机关的疏忽而审查不严，或者存在贿赂而出现行政机关工作人员与申请人的“合谋”等，都意味着行政登记决定违法，法理上对这种违法的行政登记从一开始就给予了否定性评价。《行政许可法》第 69 条第 2 款也正是秉承这样的逻辑而明确规定，这样的行政许可决定“应当予以撤销”而不是“可以撤销”。[5]反过来，如果此时可以选择适用吊销执照的行政处罚，那就是在宣称这种以不正当方式获得的行政登记是合法有效的，这在行政法学理上是荒谬的，在实践中亦是有害的。

三、撤销登记的正当性：基于不同登记类型的分析

公司登记有设立登记、变更登记和注销登记三种形态，这三种不同形态的登记均有可能存在瑕疵。因此，按照《公司法》第 199 条的规定，全部公司登记，不管是设立登记、变更登记还是注销登记，只要出现“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”且情节严重的，登记机关均可以选择适用撤销登记或吊销营业执照。然而从公司法学者的研究成果来看，对于该条的研究往往集中于公司设立登记瑕疵的效力及处理，而对变更登记、注销登记中的瑕疵及如何处理，几乎没有涉及。笔者认为，尽管设立登记在公司登记中具有特别重要的意义，但设立登记并不能涵盖公司登记的全部，对设立登记瑕疵研究同样不能替代对其他登记形态瑕疵的研究。从实践来看，不同的登记申请人提交虚假材料或者隐瞒真实情况“骗取”登记的目的及由此产生的后果是不同的，如同本文所引案例显示的那样，即使变更公司登记的申请人提交的是虚假材料，其所反映的只是公司股权的变化，而对公司赖以存续的基础并不产生任何实质性的影响。因此，通过区分不同类型的公司登记及其效力，尤其是对变更登记与注销登记瑕疵处理的分析，可以发现，行政机关对登记瑕疵的处理只能是撤销登记。

需要说明的是，有观点认为，《行政许可法》第 12 条只是规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”为可以设定行政许可的事项，所以只有公司设立登记才是行政许可行为，而企业或其他组织的变更登记与注销登记不是“确定主体资格”，因而就不是行政许可行为，不受《行政许可法》的约束。笔者认为，这是一种片面和错误的观点。因为，任何行政行为都是一个过程，行政许可也不例外。作为一个完整的行政行为过程，行政许可包括行政许可的设定、实施、对被许可人的监督管理，以及行政许可的变更、撤销、终止、注销等全部行政许可行为，将其中的任何一个环节或部分进行肢解或切割，都是片面的。[6]正因为如此，立法机关强调，《行政许可法》的目的之一就是要矫正我国长期以来重许可轻监管、行政机关只有权力没有责任的弊端。换言之，《行政许可法》是对行政许可从“生”到“死”的全过程予以规范的法，即作为抽象的行政许可事项要不要设定、如何设定、何时取消等要予以规范，作为具体的行政许可决定能不能作出、如何作出、何种情形下终止其效力等也要规范，在许可决定作出后，行政机关对被许可人与行政许可有关的全部活动进行监督检查的行为，同样要受《行政许可法》约束。从相对人的角度看，其获得的行政许可源于行政机关的许可决定，在其持有行政许可的过程中，完全有可能因自身或客观情况的变化而要“变更”许可，并且不管是否有期限限制，行政许可都有终止的那一天，在终止以后都会面临“办理注销手续”，所有这些决不会因为行为许可、资质许可或者资格许可而有差异。可见，行政许可变更、注销等是完整的行政许可“流程”的有机组成部分，企业或者其他组织的变更登记、注销登记本质上就是登记类行政许可变更与注销的具体形式，设立登记是行政许可行为而变更登记与注销登记不是行政许可行为的说法是站不住脚的。

我国《公司法》实行登记生效主义，设立获得登记，就意味着新的商事主体诞生，即公司从“无”到“有”。作为一个商事主体，公司一经成立，公司就与出资人、经营者、劳动者形成了一个利益共同体，公司与交易相对人、上下游的营业合作者则形成了各种债权债务关系，公司的存废便涉及非常复杂的现实利益关系，牵一发而动全身。所以在违法行为情节不严重或者违法行为能够改正或补救的情况下，让公司存续下去，不仅符合公司自身的利益，同时也是维护交易秩序、维护市场和谐稳定的需要。正因为如此，“公司维持”是包括我国公司立法在内的各国公司立法遵循的一项基本原则。[7]我国《公司法》第 199 条事实上也体现着这一原则：对于“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”，若未达致情节严重程度，公司登记机关可以责令改正并辅之以罚款处罚。但是，“公司维持”原则也不是绝对的，如果“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”已经达到情节严重的程度，则没有让公司存续的必要。因为这种由虚假材料和事实支撑起来的公司是不符合法律规定的瑕疵公司，而让这样一个瑕疵公司去混迹市场，其结果必然会危害市场秩序和交易安全。[8]相反，通过撤销公司设立登记，一方面可以维护公司登记的公信力，另一方面由于撤销登记具有溯及力，相应的公司可以以设立中的公司对待，这样公司发起人或出资人就要按照连带清偿原则承担因信赖公司登记内容的受害人所遭受的损害，客观上也有利于保护利害关系人的利益。

变更登记是在公司合法存续的基础上，公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围等的变化，[9]变更登记不涉及公司这种主体的“增设”，只是表明已经存在的公司其生存的样态发生了变化。如果在变更登记过程中，申请人提交虚假材料或者隐瞒真实情况取得登记，这时撤销不实登记不仅符合“公司维持”的法理，而且简便易行。因为根据撤销所具有的溯及力，所谓的变更登记视为没有发生，这样不仅制止了相关主体通过提交虚假材料或者隐瞒真实情况企图变更公司的目的，回复了公司的本来面目，而且对公司各利益相关方也几乎不产生影响，维护了交易关系的持续、稳定。反之，若赋予登记机关选择适用吊销营业执照的裁量权，将可能产生以下严重后果： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，背离公司维持原则。如前所述，从维护公司自由和交易安全的角度出发，公司维持是各国公司立法所遵循的基本原则之一，因此在公司赖以存在的客观基础没有发生任何实质性变化的前提下，亦如本文所引案例那样，即使存在隐瞒真实情况或者使用虚假材料获得变更登记，哪怕其情节到了严重的程度，若是采取吊销营业执照的处理方式，就明显违背了公司维持这一基本的立法理念。第二，偏离了过责相当的行政法原则。过责相当、罚当其过是行政立法和行政处理必须始终遵循的基本规则。在公司变更登记中，由于涉及的是合法存续公司部分登记事项的变化，不管登记申请人如何隐瞒真实情况或者提供何种虚假材料，都不能改变公司原始出资人和发起人设立公司的真实意愿。因此，在经由公司设立登记已经确认公司合法成立这一基础性事实的前提下，若是仅仅因为变更登记中提交虚假材料或者隐瞒真实情况就可以吊销公司营业执照从而消灭合法设立的公司的话，将严重偏离罚当其过的行政法原则。第三，造成对公司股东权益的实质损害。与设立登记中提交虚假材料或者隐瞒真实情况的主体是原始出资人或者发起人不同，公司变更登记发生在公司存续期间，因此提交虚假材料或者隐瞒真实情况的主体名义上只能是公司，而实际上该公司则为公司经营人员所控制。由于公司是一个营利性法人，在正常情况下，维持公司的存续不仅是维护交易安全和社会稳定的内在要求，同时也是维护公司股东权益的必然要求。因此，如果在申请公司变更登记中使用虚假材料或者隐瞒重要事实，就吊销公司营业执照的话，将无法避免该规定被不当利用，进而从根本上损害公司股东的合法权益。

从《公司法》第 180 条、第 181 条的规定来看，注销登记是在公司作为营利性法人已经消灭的情况下，由登记主管机关在相关企业档案进行附注的行为，公司解散（消灭）是注销登记的前提而不是后果。换言之，对于需要进行注销的“公司”而言，不管是否进行注销登记，公司作为一个营利性法人的主体资格已经消灭。但不能忽视的是，公司在营业过程中必然会与其他主体发生各种关系，吊销营业执照虽然终止了企业的营业资格，但是该企业与其他主体业已发生的关系断不会就此嘎然而止，对这些关系必须要在法律框架内以该公司的名义进行一个“了结”。这就如同自然人死亡而丧失主体资格后，其债权债务关系仍然受到保护，甚至在名誉权、继承权等方面仍然承认具备相应的主体资格一样。此时，通过一种特别的代理制度妥善解决这些法律关系就显得非常必要。对于公司而言，情况也是如此。为了妥善解决公司营利性主体资格终止后的“善后”问题，维护社会关系的稳定，《公司法》第 185 条规定，公司解散后仍然保留有特定的权利能力，并由清算组代为行使。[10]等到公司清算完毕后，由清算组依法向原登记机关申请注销登记，经注销登记后公司的法律主体资格完全丧失。[11]可见，公司登记机关在办理注销登记之时，公司作为营利性法人的主体资格即行政许可终止。也就是说，是否进行注销登记与公司作为营利性法人的存续即行政许可的效力无任何瓜葛。因此，倘若注销登记不实，尤其是对通过隐瞒真实情况或提供虚假材料获得的注销登记，依法撤销注销登记不仅成本最小、操作简便，而且与现实需求也最为吻合。相反，如果这时选择适用“吊销营业执照”，行政机关将面临“无照可吊”的尴尬局面。

通过以上对公司设立登记、变更登记和注销登记的分析，在出现隐瞒真实情况或提供虚假材料获得登记的情况下，撤销登记不仅符合行政法法理，而且是公司法理论和实务的基本要求，在操作上也最为简便。相反，如果行政机关此时还可以选择适用吊销营业执照，则不仅会带来法理上的冲突，而且在实践中还可能出现无法执行的状况。

四、立法脱节的反思：企业或者其他组织的设立等登记行为不是行政许可

《行政许可法》第 69 条第 2 款规定，“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”，而“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的”明显属于以“不正当手段取得行政许可”的情形，因此依照《行政许可法》第 69条的规定，行政机关“应当”对存在这种违法情形的公司登记予以撤销，不存在可以撤销的裁量，更没有选择适用吊销营业执照处理方式的可能。然而，作为“后法”的《公司法》第199 条并未沿袭这一立法思路，而是作出了与之明显冲突的规定。造成这一立法冲突的原因或许很多，如我国立法整体性思维的缺失、对公司法规范性质认识的僵化、对公司维持原则的理解偏差等，但是从完善行政许可立法的角度看，这实际上也为我们反思《行政许可法》第 12 条规定即“可以设定行政许可事项”范围提供了一个契机：“企业或者其他组织的设立等”事项是行政许可吗？[12]

从行政行为的类型划分及我国行政立法来看，将“企业或者其他组织的设立等”归为行政登记应当不存在任何疑问。而对于行政登记与行政许可之间究竟是从属关系、交叉关系还是平行关系，认识上并不完全一致。行政许可立法过程的“反复”，正是这种认识分歧的具体反映。例如，《行政许可法》征求意见稿 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一稿曾经将所有登记都纳入许可范围，其中第 17 条规定，登记适用的事项包括：法人和其他组织设立、变更、终止等的认定以及民事权属等其他民事关系的确认；特定事实的确认；法律、法规规定适用登记的其他事项。但后来提交审议及最后出台的《行政许可法》中，仅将由行政机关确立企业或者其他组织的特定主体资格的登记行为纳入行政许可的范围；当时的立法起草者作了以下说明：“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项，在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可，因此，对这类登记，依照有关法律、法规的规定办理，草案规定不适用本法。”在这里，立法机关并未对“企业或者其他组织的设立等需要确立主体资格的事项”为什么是行政许可作出正面解释，因而这种“盖棺定论”式的结论自然无法消除人们认识上的分歧。例如，有行政法学者指出，登记是不是列为许可或者在多大范围内将登记纳入行政许可范畴，纯粹是一种立法政策的考量，并非两者间存在本质差异。因为，许可与登记之间的关系，以及行政许可法的调整范围的界定问题，关键在于如何理解行政许可这一概念，即从广义还是狭义的角度来理解行政许可的概念。如果从广义的角度来界定行政许可，将所有的政府管制行为根据性质、裁量权的大小进行分类，试图以行政许可法包容所有的依申请的政府管制行为，其中可将登记视为一种特殊的行政许可行为。而如果从狭义的角度来界定行政许可，考虑到诸多与民事行为直接相关的登记行为具有自身的特点，如裁量权的限制、审查的相对形式化等，不同于其他严格政府管制的行政许可行为，从而将绝大多数登记行为排除在许可法调整之外，以避免将审批式的严格许可扩展化，造成对以意思自治为原则的私人权利的不当干涉，亦不可取。[13]而在公司法学界，主流观点明确不认同公司登记行政许可说，为了证实这一结论，有公司法学者甚至直接运用行政许可法理进行分析，并得出了《行政许可法》“将企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项规定为可以设定行政许可的事项，不具有充足的法理依据”的结论。[14]

笔者无意重复上述论证思路，而是通过分析指出，在现行《行政许可法》框架内，将“企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项”规定为可以设定行政许可的事项，实际上造成了该法部分条文如变更条款、注销条款的内在冲突。因此，出于提升我国行政许可立法科学性的考虑，应通过修法途径将企业或者其他组织的设立等事项从可以设定行政许可的事项中删除，进而为提升我国行政许可立法的科学性奠定坚实的基础。

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第一，关于行政许可变更。《行政许可法》第 49 条规定，“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”。[15]该规定至少包含以下三方面内容： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，行政许可变更是依申请行为，行政机关不得主动为之；第二，行政许可变更的前提是申请人符合“法定条件、标准”；第三，行政许可变更是一种“手续”。其中，变更须依申请进行与对“符合法定条件、标准”的强调具有逻辑一致性，表明行政许可变更实质上是一种行政许可决定，[16]即行政许可变更实质是行政机关以一个新的行政许可决定“覆盖”了先前的行政许可决定；“办理手续”的规定则具有明显的程序行为性质，与前二者对行政许可变更作为实体行为的强调不相一致。

行政许可变更条款的内在冲突表明，立法对行政许可变更性质的定位模棱两可、态度暧昧。这在很大程度上就是对奉行多年的企业等变更登记的法规范及其运作状态“迁就”的结果。《企业法人登记管理条例》第 18 条规定，“企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后三十日内，向登记主管机关申请办理变更登记”。《社会团体登记管理条例》第 20 条第 1 款规定，“社会团体的登记事项、备案事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起 30 日内，向登记管理机关申请变更登记、变更备案（以下统称变更登记）。”上述规定表明，企业、社会团体申请变更登记事项有一个前提，即必须获得主管部门或者审批机关批准，换言之，企业是否符合变更的条件必须由主管部门或者审批机关审查确认，只有得到主管部门或审批机关明确肯定后方可以向登记机关申请变更登记。也就是说，企业或社团变更过程中的实体审查及决定已经由主管部门或审批机关完成，到了登记机关这里，变更登记就纯粹变为履行法律上的“手续”。《公司登记管理条例》第五章对于“变更登记”的规定体现的也是上述逻辑。而在《行政许可法》中，既然已经将企业等主体资格设立列为行政许可事项，那么行政许可变更条款就不可能无视甚至还要尽可能地“迎合”现行立法关于企业和社团变更的规定，进而造成《行政许可法》在行政变更性质定位上的犹疑不定。就此而言，行政许可变更条款的内在冲突恰恰是《行政许可法》将企业设立等主体资格事项规定为可以设定行政许可的必然结果。

第二，关于行政许可注销。《行政许可法》第 70 条规定：“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一)行政许可有效期届满未延续的；（二)赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三)法人或者其他组织依法终止的；（四)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”从理论和实践层面看，该规定存在以下两个缺陷：其一，“注销手续”的表述暗含着注销行为的程序性质，即注销并不具有终止行政许可的实体效力。[17]然而该条所列举的五种具体情形中，许可有效期届满、法人或其他组织终止以及公民死亡时，行政许可不仅在形式上而且在实质上均已丧失效力，此时的注销行为的确仅具程序意义；但在公民丧失行为能力时的特定资格许可以及不可抗力导致行政许可事项无法实施时，行政许可在形式上仍然具有法律效力，行政机关若在此种情况下注销行政许可，就不再是仅仅履行一种手续那么简单了，而是与撤销、撤回行政许可等一样，具有终止相关行政许可效力的实体意义。其二，“应当办理”注销手续的规定在实务操作中可能会流于形式。例如，赋予公民特定主体资格的许可在公民死亡或者丧失行为能力时，行政机关若是依申请注销行政许可，会因申请人不存在或无行为能力而无法启动；行政机关若是依职权注销行政许可，又会因行政机关不能及时全面掌握被许可人的生存状况而无法进行。相反，在公民丧失行为能力而被注销主体资格行政许可的情况下，若是有朝一日身体康复重新获得行为能力时，有关其主体资格的行政许可是否恢复、如何恢复？

行政许可注销条款的上述缺陷同样与公司注销制度有一定关联。如前所述，公司在进行注销登记前其商事主体资格即已丧失，因此注销登记与公司商事主体资格的存废无涉，即不具有终止行政许可的实体意义。然而，基于妥善解决公司终止后善后事宜的考虑，法律仍然赋予解散后的公司具有处理债权债务及参与诉讼等主体资格，该主体资格只有经过注销登记方才消灭。这样一来，公司注销登记不仅是公司解散后的一个必经程序，从而“应当办理”，还有着终止“公司”（尽管其已不存在）诉讼主体资格的实体意义。显然，在《行政许可法》将公司登记明确规定为行政许可的情况下，行政许可注销条款的设计就不能不体现公司注销制度的这些内容。而实际情况是，包括公司登记在内的登记类许可仅是行政许可中一小部分，由于其他类型的行政许可并不涉及主体资格，也就不会出现类似公司解散后的善后事宜处理问题。可见，公司的注销登记与其他行政许可注销的机理是不同的，若是将公司注销登记的法理套用到其他行政许可事项上，矛盾和冲突便不可避免。

《行政许可法》变更条款、注销条款的内在冲突表明，企业或者其他组织的变更、注销等与行政许可存在明显差别，若是将“企业或者其他组织的设立等”规定为“可以设定行政许可的事项”，难免造成行政许可制度内在的矛盾和冲突。这就是说，《行政许可法》第12 条第 5 项的规定并不具有充分的科学性和正当性。而这种科学性、正当性的缺失，一定程度上还造成了《公司法》第 199 条可以“无视”《行政许可法》第 69 条的规定而自行其是的状况。因此，为了提高我国行政许可立法的科学性，避免《行政许可法》文本的内在冲突，应当及时通过修法途径将该法第 12 条第 5 项予以删除。

注释:

[1]从民法角度来看，对股东会决议材料效力的评判，似不能简单地认为只要无股东亲笔签名就是“虚假材料”而不具有法律效力，而是要看其是否为股东的真实意思表示。只要是股东的真实意思表示，虽无股东的亲笔签名，也应该是有效的法律行为。换言之，即使《股东会决议》、《董事会会议决议》等材料中的股东签名不真，也未必就是“虚假材料”。

[2]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 1996 年版，第 134 页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学、高等教育出版社 1999 年版，第 161 页。

[3]参见葛伟军：《论最低资本与揭开公司面纱——兼谈对法复[1994]4 号、法释[2001]8 号及法释[2011]3 号文件的理解》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第 3 期。

[4]参见肖海军：《论公司设立登记撤销制度》，《中国法学》2011 年第 2 期。

[5]《行政许可法》第 69 条的规定有“可以撤销”与“应当撤销”之别：对于纯粹归责于行政机关的行政许可决定瑕疵，是“可以撤销”；若是这种瑕疵的产生“掺合”了被许可人的因素，则“应当撤销”，行政机关不存在撤销或不予撤销的裁量空间，更不用说去选择适用吊销执照的行政处罚了。

[6]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（法释[2009]20 号）第 1 条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”对此，参与该司法解释起草的最高人民法院法官解释说，“行政许可是一个动态的过程，从申请行政许可到颁发行政许可证件或者变更、延续、撤销或注销行政许可等，会产生一系列形态的行政行为。按照行政许可法的规定，行政许可行为可以分为两类：一是是否作出准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。”参见杨临萍：《行政许可司法解释理解与适用》，中国法制出版社2010 年版，第 7 页。

[7]参见高在敏：《商法部门论》，法律出版社 2008 年版，第 54-56 页。

[8]王跃龙：《“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析》，《法学》2009 年第 6 期。

[9]必须要指出的是，将公司名称、住所、法定代表人、注册资本等登记事项全部视为行政许可确实难以让人信服，因此本文遵从《行政许可法》的规定并在该法现有的框架内对公司设立登记、变更登记、注销登记进行讨论，并不代表笔者认同企业登记为当然的行政许可事项。后文对此有所讨论。

[10]我国《公司法》第 185 条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”

[11]《公司登记管理条例》第 43 条规定，“有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起 30 日内向原公司登记机关申请注销登记：……”；该条例第 45 条规定，“经公司登记机关注销登记，公司终止。”

[12]这种反思一定程度上也是《行政许可法》的明确要求。如该法第 20 条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。”“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”

[13]参见李昕：《制度欠缺与司法程序的权宜之计——论我国行政登记的类型与裁判》，载于北大法律信息网，2011 年 12 月 28 日访问。

[14]王妍：《公司登记行政许可性质的法理探究》，《法学论坛》2009 年第 3 期。

[15]从《行政许可法》第 8 条规定看，行政许可还有一种形式的变更，即撤回式变更。由于该种变更实质是行政许可撤回的一种具体形式，与第 49 条的变更存在不同的法律意义，故本文讨论不予涉及。

[16]在《行政许可法》文本中，除第 49 条外，“符合法定条件、标准的”的固定表述还出现了三次：第 5 条第 3 款“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视”；第 38 条第 1 款“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定”；第 57 条“对有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予许可的决定”。立法文本中并无“设定”行政许可标准之要求，且上述条文除总则的要求外，均是对行政机关实施行政许可的要求，由此可以认为，行政许可标准实质上是裁量基准性质的规范，其目的是规范行政许可实施机关的许可决定权。“符合法定条件、标准的”实质上是对行政许可实体决定的具体要求。

[17]这在全国人大法工委及国务院法制办等“官方”编写的行政许可法“释义”中可以得到印证。前者指出，“所谓注销是指行政机关注明取消行政许可，是行政许可结束后由行政机关办理的手续”，后者认为，“注销行政许可是指基于特定事实的出现而由行政机关依据法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力的行为”。参见张春生、李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社 2003 年版，第 239 页；汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社 2003 年版，第 220 页。