不当得利行为与物权行为无因性关系之研究

摘要：不当得利行为与物权行为无因性的关系在《德国民法典》中有其“地方性知识”。我国自清末变法，因沿袭成文法的传统，采德国之立法十之六七，然而，我国学者对相关理论的借鉴发生争议，并且对理论的理解产生巨大的差异。本文力争明晰德国法中不当得利行为与物权行为无因性的关系，因此，在资料的参考上，主要使用德国权威学者的专着中译本及在德国获得民法博士学位或精研德国民法的中国著名学者的理论专着，以防止用中国民法理论及社会背景来误解两者之间应有的关系。下文笔者从从总体性、阶段性和具体性三个维度来探讨两者之间的关系。

关键词：不当得利行为；物权行为；无因性

一、 总体性研究

1、从历史渊源上研究

不当得利制度源起于罗马法上的诉权Condictio，“其主要特色在于无因性，诉讼上原告不必陈述被告应为给付之原因，具有广泛之适用范围，从而亦被用于请求被告返还无法律上原因而取得之特定标的物”。其适用范围如非债清偿的不当得利，基于窃盗之不当得利、基于污辱行为之不当得利、基于不法行为之不当得利等，当时并未形成统一的不当得利请求权。从中可以发现在罗马法时期，不当得利行为就已经存在了。而物权行为无因性理论诞生于德国，后成为德国民法典物权编的基本原则，随着德国民法典的影响，该理论亦成为各国民法学者所津津乐道的话题。因此，在理论的起源上，不当得利行为的产生与物权行为无因性没有直接的关系。

2、从理论内容上研究

根据上文的考察，不当得利行为的适用范围相当广泛，而物权行为无因性理论的适用范围有限，既要求基础行为的债权行为必须以所有权的转移或设定担保之约定为其内容，又要求作为原因的债权行为不成立或无效，而作为结果行为的物权行为有效。因此，物权行为无因性必然会导致不当得利行为的产生，但不当得利行为的产生不必然是物权行为无因性的结果。

3、从法律地位上研究

自罗马法以降，作为不当得利行为的主要矫正制度——不当得利制度在整个民法的救济制度中仅起到辅助性作用，尤其是作为物上请求权体系的辅助制度，因此，《德国民法典》生效以前，不当得利行为的适用空间并不包含给付型不当得利行为。《德国民法典》确立了物权行为的无因性原则，不当得利制度在债法中的地位和功能得到应有的肯定，成为一项独立的救济制度，给付不当得利行为的构成要件也在理论上获得了圆满的解释，从此，给付型不当得利行为成为整个不当得利行为体系的重心。因此，在德国，物权行为无因性赋予了不当得利行为新的内涵，使不当得利行为的理论体系更加丰富和完善。以致于，由不当得利行为引起的不当得利请求权是专门用来调节物权行为无因性所引起的利益关系的失衡的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、阶段性研究

所谓阶段性，是指《德国民法典》生效以后的岁月。经过萨维尼、普赫塔、温德赛和耶林等潘德克顿法学派学者的理论准备，《德国民法典》于1900年生效，其理论上具有概念清晰准确、同一、完善，制度结构逻辑性强，系统内部协调、分工明确；在法学技术上，便于立法和司法接受。因而为各国民法典的制定所继受，但针对物权行为无因性的批判，导致不当得利行为与物权行为无因性关系纷呈各异，本文仍在德国法上讨论，以获得“地方性知识”。

在德国，不当得利虽然规定于债法之中，即第812条至822条，但它所发挥的作用也涉及物权法、亲属法，不当得利请求权所指向的对象不仅仅指债权法上的利益，也包括物权法上的利益。在当事人之间的交易不涉及第三人利益时，不当得利行为自然可以发生物的返还或物上所有权返还的结果。依据第812条第1款规定：无效的负担行为，有效转移的所有权可以（给付性不当得利行为）要求返还。

通过对不当得利行为和物权行为无因性的分别研究，发现两者之间产生关系的连接点，下文将研究给与给付型不当得利行为与物权行为无因性的关系。

1、物权行为无因性是给与给付不当得利行为的理论基础。

物权行为无因性对给与给付不当得利行为的构成要件提供了准确的法理解释。给与给付不当得利行为的构成要件包括：（1） 受损人的给付行为和。受益人的财产取得行为；（2）因给付关系而使他人受损害；（3）给付行为无法律上的原因。这里的焦点在于欠缺法律关系的财货转移，不当得利行为人能否保护财货的归属。

不承认物权行为无因性的国家，以我国为例。我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”则受益人仅为财产的无权占有人，给付方仍然保有该物的所有权，那么，不适用于不当得利返还请求权，即所有权返还请求权排斥不当得利请求权，最多是物上请求权的辅助性措施。那么此种情况下不存在不当得利行为，只有在给付标的物毁损灭失或当事人放弃所有权而主张不当得利返还请求权时，才产生不当得利行为。“近年来因受德国法学之影响，学者力倡废弃辅助性理论，并重新检讨不当得利请求权之理论基础及构成要件，而有重大之发展。”《德国民法典》确立物权行为的无因性，依照该理论（动产善意取得和动产所有权保留除外），受益人当然取得给付物的所有权，给付行为人丧失该物所有权，仅取得不当得利返还请求权，则不当得利行为当然存在。从而使给与给付不当得利行为的构成要件在理论上获得了圆满的解释，拓宽了不当得利行为的理论体系，进一步为不当得利制度从辅助性制度变为独立性制度并在债法中得到立法的确立以使其功能完善。为此，王泽鉴先生深有感触地指出，“给付不当得利请求权系以物权行为无因性为其前提”，“如果不承认物权行为，则所有民法教科书关于给付不当得利之见解均须重写，绝大部分‘最高法院’之相关判例判决均应‘废弃’。”

2、物权行为无因性对给与给付不当得利行为适用范围的扩张。

在不承认物权行为无因性理论的立法中，给付不当得利请求权的适用始终受到物上请求权的排挤，这种状态从罗马法开始一直延续至今，不当得利请求权只是处于辅助性地位，只有当其他请求权不能奏效时，才可适用。在立法例及学说上，瑞士即采取辅助性措施的理论，结果使不当得利的功能大受限制，法国、前苏联均如此。法国民法典并无关于不当得利的统一规定，学说与判例承担了构建统一不当得利制度的使命，但囿于成文法的局限性，法官在裁判案件时，首先应适用实定法规定的其他请求权，无实定法可资依循时，才能根据“给付均衡”的自然法原理，适用不当得利返还。前苏联民法坚持不当得利辅助性理论，“在能够提出返还财产的情况下，就没有理由请求返还不当得利。”在我国，也有学者主张所有权（经营权）返还请求权与不当得利不能两立，应当倚重前者，才符合我国民法有关规定的精神。在承认物权行为无因性的立法例中，不当得利请求权的范围很大，遍及无原因给付的各种情形，使不当得利的衡平功能得到了充分展示，充任了繁忙的利益调整者的角色。

或许有人认为，物上请求权或其他请求权更能保护让与人的利益。这是对前资本主义时代“物权君临时代”的法律静态认识。实际上，频繁的市场交易早已打破了人们对物上请求权的强烈依赖心理，使它的适用范围日渐萎缩，正如有人指出的那样，“那些不承认抽象原则（即物权行为无因性原则）因而在有关案件中不许所有权转移的法律制度，也只能在接受人所接受交付能够区别的情况下，赋予双方当事人相互返还的请求权。但实际上重要的案例常常是货币的支付或者种类物的交付，对此，只适用债法上的请求权，因为被支付的货币与现金或记帐货币不可区分，所交的货物与接受人的存货在更多的经济来往中相混合难以区分。在接受人将所收到的货物出卖给第三人时，该规则同样有效。不论法律制度是否承认抽象原则，原则上当事人也只有债法上的请求权。”易言之，在高效率的市场经济条件下，系争的利益更多地通过价值形态而非原来的实物形态予以实现，不当得利的适用范围扩张是不争之实。但如无物权行为无因性的支撑，不当得利的适用范围仍会大大缩减。

在资本主义经济中，财产与其说是依物权而成立，母宁说是以债权作为要素，出现财产债权化得现象，债权成为经济生活得中心（近代社会中对于财产的拥有并非表现为对物的拥有，而是表现为对他人的请求权即“信用”的拥有。而在构成资本主义经济组织的各种债权中，金钱债权具有一种极为特殊的地位，尤其在流通信用及投资信用两个领域中，其逐渐具备了支持社会的全部经济组织的力量。可见，由不当得利行为引起不当得利请求权是适应现代经济的发展潮流的，并可成为财产性权利救济的主要手段。

3、物权行为无因性促使了给与给付不当得利行为矫正制度的体系化

在德国法上，物权行为无因性是给与给付不当得利行为的理论基础，极大地丰富了不当得利行为的理论内涵，其体系已相当完善。然而，受益人保有欠缺法律关系的财货转移，而牺牲他人利益，于当事人间甚为不公平，于社会良心的正义也不合致。这就需要相应的完整的矫正制度来消除不当得利行为所带来的不公正，以维护交易的公正和社会的进步。

前文已述，不当得利行为早在罗马法时期就已存在，其矫正制度不当得利制度也有2000余年的发展历程，在其演进过程中，衡平思想一直指导不当得利制度的构建。衡平思想最大的贡献在于促进不当得利请求权一般化，即由个别的诉权发展成为概括的原则。在德国，不当得利制度已成为债法中独立的矫正制度，给付不当得利请求去具有调节因物权行为无因性理论而生财产变动的特殊规范功能。那么，财产的变动是否构成不当得利行为，应以法律所规定的构成要件加以判断，而赋予法定的法律效果，不宜使衡平原则介入其间，作为不当得利的请求权。诚如韦尔布格所云：“衡平者，乃在表示由严格的形式法到弹性法，由硬性的规则到个别精致化得发展，不当得利请求权曾艰辛的籍助于衡平思想，成为一项法律制度。业经制度化得不当得利，已臻成熟，有其一定得构成要件及法律效果，正义与公平应该功成身退。”

总之，作为不当得利行为的矫正制度不当得利制度，乃立法者用来治疗自创的伤痕，其所谓的自创伤痕，系指物权行为的无因性而言。

三、具体性研究

上文已述，给与给付行为的不当得利行为与物权行为无因性的抽象关系，下文将结合给与给付行为的不当得利行为的分类，分别讨论其与物权行为无因性的关系。

1、物的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系；

物依其性质可分为动产和不动产，则发生物权行为的构成要件有所不同。自古至今，最主要的不动产就是土地。在德国，为确定土地的所有权关系提供更加稳定的基础，建立了在土地登记簿上登记注册的制度。并且，鉴于土地所有权的重要性，还应当保护每个人不会在没有充分考虑的情况下就匆匆让与，因此，负担行为（第313条）和处分行为（第925条）都需要有公证人参与。

（1）当给付标的为动产时，作为基础行为的债权行为有瑕疵，而物权行为没有瑕疵时，根据物权行为无因性原理，动产被交付人当然取得该动产的所有权，同时成立不当得利行为。动产交付人享有不当得利返还请求权，当动产为被交付人占有时，交付人可以要求返还该物，亦可请求给付与该物相当的价金；若该物毁损灭失或再为转让，交付人只能请求给付与该物相当之价金。

若动产交付人并非为所有权人，但其具有某种信赖要件，即只是以所有权人的身份出现的占有人，因其占有而表现为所有权人，那根据1006条的所有权推定，这种信赖要件不仅对占有人本身有利，而且，法律行为交易中的善意第三人也可以信任这种要件，则善意第三人也可以从在法律行为处分中表现为所有权人的占有人手中取得所有权。即此时不适用物权行为的无因性，而适用动产善意取得。此时的前提条件是：所有权人至少是自愿地将占有转让给进行出让交付的非所有权人时（所谓的引致原则），法律才愿意承认这种不利后果；但是，若该物的所有权人不情愿地丢失，则他无需承担这种风险（第935条）。此时交付人仍成立不当得利行为，如果被交付人是善意有偿取得该动产，则由法律拟制其保有该物所有权，否则，债权行为的瑕疵将导致被交付人既不能取得该物的所有权，又不能得到契约法的救济，应及时返回原物，只有在原物毁损灭失时才能代偿价金。如果交付人为该物丢失后的拾得者或后来受让者时，仍适用物权行为无因性原理。

通过对动产给与给付性不当得利行为的研究，可以看出：在德国法上，物权行为的无因性并不是所有给与给付行为的理论基础，动产善意取得制度和动产所有权保留就充分说明了这一点。

（2）当给付标的为土地时，即进行土地所有权的转移。由于不动产所有权转移合意和登记结合起来，一起完成了警示和证据保全功能，也就达到了负担行为根据第313条第1句做成公证书的目的。所以，根据第313条第2句违反形式要求而无效的负担行为可以通过转移合意和登记嗣后变得有效（即补正）。因此，负担行为的瑕疵不能是因违反形式产生。

当债权行为发生瑕疵而物权行为有效时，根据物权行为的无因性原理，受让人取得登记的土地所有权，出让人拥有不当得利返还所有权以矫正受让人的不当得利行为。由于登记使土地上的物权关系得到了公示，出让人的不当得利请求权的内容根据土地登记簿记载的不同而各异。当土地仍然登记于受让人名下且没有设定新的负担时，出让人可以要求返还土地所有权，并必须办理土地所有权的转移登记：当土地已由受让人出卖给第三人并已经办理了土地所有权的变更登记时，出让人不得请求返还该土地，只能请求受让人返还该土地的价金，以保证登记的公信力和第三人的交易安全；当土地仍然登记于受让人名下但于其上设定了新的负担，并该负担已登记于土地登记簿上时，出让人可以请求返还该土地所有权，但设定的新负担仍对出让人有效，出让人可以请求受让人返还因设定负担所获得的利益，并办理土地的所有权变更登记，当然，出让人也可放弃该土地的所有权而主张支付与该土地相当之价金。

如果不适用物权行为的无因性，以我国《物权法》为例，但我国土地所有权不流通，土地使用权事实上充当了国外土地所有权的角色。若债权行为有瑕疵，则不会存在受让人的不当得利行为，因为出让人的土地使用权自始未发生变动，出让人只需持相关证明到登记机关撤销原登记即可。若能够适用不动产的善意取得制度，此时会发生受让人的不当得利行为，分两种情况：当事人之间的不动产善意取得和第三人的善意取得。前者，若出让人本无处分权，受让人善意有偿时根据法律规定终局的保有土地的使用权，出让人只能请求返还与该土地使用权相当之价金。后者，若第三人因信赖登记而从受让人手中善意有偿取得土地使用权，第三人保有土地使用权，出让人只能请求受让人返还因转让而获得的利益，并可要求有过错的受让人赔偿损失。

通过对不动产给与给付性不当得利行为的研究，可以看出：没有物权行为的无因性，不当得利行为只有很小的外延，只有在德国法上，才能充分发挥二者的理论协调作用。

2、债权的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系；

对物化形式的债权进行处分的行为，称为“准物权行为”。有价证券、股权等权利的本质为债权，但是，有价证券具有法律认可的物化形式，而且其流通完全采用动产物权的法律规则。所以，有价证券持有人的权利地位，与所有权人的地位一致。鉴于债权的给付与动产的给付适用同样的规则，因此，债权的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系可参照对动产给付的研究结论。唯一需要说明的是：由于债权的不特定性及天生的死亡因素，除物权化之债权外，出让人的不当得利请求权限于请求对方支付与其让与债权相当之价金，无要求恢复原状之理，以保证交易的便捷流通。

3、人身权中某些财产权的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系；

人身权中某些财产权包括肖像权、形象权、法人名称权等，其具有可转让性，以获得相应收益为目的，本文将选取法人名称权来讨论。

企业名称选定后，非经登记公示不能取得专有使用权，同时企业名称登记公示也是维护交易安全和交易秩序的需要。《德国商法典》第29条规定，每一位商人都负有义务将他的商号向其商业所在地商事登记法院申报记，只有申报登记才具有法律效力。德国奉行商号绝对转让主义，依据是《德国商法典》第23条第1款规定：“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”第31条第1款规定：“商号或其所有人的变更，以及将营业所迁至另一地点，应依第29条的规定申报商业登记。”当债权行为有瑕疵且不能补正而物权行为有效时，受让人因不当得利行为取得商号权，出让人可以请求在受让人未登记转让商号前请求登记回复商号权，否则，只能获得关于价金的不当得利请求权。

根据我国民法理论，不承认物权行为的无因性的情况下，商号只要为登记转让，出让人就仍有商号所有权，只需向登记机关请求撤销该登记即可，此时不成立受让人的不当得利行为。若商号为第三人登记善意取得，则出让人不得请求返还商号权，只能向不当得利行为人请求返还相当之价金。

我国也采取国际上通行的绝对转让主义，即营业也转移给受让方，一旦债权有不能补正的瑕疵，势必要将商号和营业同时收回，其费用之巨是可想而知的。况且，出让人出让商号后，常常已有新的打算，收回只会于自己不利，不如德国的规定，适用物权行为无因性后赋予出让人不当得利请求权，其请求内容依出让人的意思自行选择是要回复还是取得价金，既不损害受损人的利益，又保证了交易的顺畅。

4、继承权中的给付不当得利行为与物权行为无因性的关系；

继承行为是死因行为，继承法中的给付不当得利行为要求被继承人已经死亡且受益人已继承了财产，但是后来发现继承合同不成立或无效。根据《德国民法典》第1941条，被继承人可以订立继承合同。当受益人已取得继承财产时，其他继承权人发现继承合同有不能补正的瑕疵，其他继承权人可以要求受益人返还不当得利。根据物权行为无因性原理，受益人取得继承财产的所有权，成立不当得利行为，其他继承权人有不当得利请求权。依继承财产的内容不同，其请求权的内容各异。

若根据我国《继承法》及物权变动理论，该受益人不能取得该继承财产的所有权，其他继承权人有返还继承财产所有权的请求权，此时，不产生受益人的不当得利行为。当然，被继承的财产也有发生第三人善意取得的可能，此时，受益人成立不当得利行为，其他继承权人只能请求返还转让的收益。

四、结语

通过三个维度的研究，可以发现：有物权行为的无因性就会有不当得利行为的产生，但是，没有行为的无因性也会产生不当得利行为，但是不当得利行为的外延及其狭小，基本上没有系统研究的理论价值，因此，不当得利行为与物权行为无因性的关系只有放在《德国民法典》之中来考察，才能真正明确两者之间的关系。《德国民法典》作为20世纪审慎的历史终结，其彰显出来的理论价值是不容忽视的，可以这样说：规定物权行为的无因性，其必然逻辑就是不当得利行为体系的完善建构，虽然会出现理论的几个例外情况，但总体性关系是不会改变的。德国法中不当得利行为与物权行为无因性的关系是否能在中国有其实证法的土壤，这仍需要中国法学家以负责任的精神作出应有的贡献，但是，任何以中国自己的知识背景来探讨德国的法律生活只会形成“偏见”，也无益于法律制度的有效借鉴和科学移植。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]洪学军着：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版。

[2]王泽鉴着：《不当得利》，北京大学出版社2009年版。

[3]王泽鉴着：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年版。

[4]陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2010年第3版。

[5]（德）M?沃尔夫着：《物权法》，法律出版社2004年版。

[6]孙宪忠着：《中国物权法总论》，法律出版社2009年第2版。

[7] 孙宪忠着：《论物权法》（修订版），法律出版社2008年版。

[8]尹田着：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版2008年第2版。

[9]范健着：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版。