论专利侵权损害赔偿计算制度的完善

摘要：损害赔偿的计算方法，由于实行全部赔偿原则，主要表现为计算和确定专利权人实际遭受损害的方法。在我国对《专利法》的第三次修订中，不仅把对合理开支的赔偿问题上升到法律的高度，将合理开支纳入损害赔偿数额中，还在损害赔偿计算方法的适用问题上一改以往的做法，明确地规定了适用顺序。但是，由于我国的法定赔偿制度确立的时间较短，经验不足，所以实践中存在的各种状况法律都没有作出明确规定，以致于法院在适用该规定时不能准确适用。

关键词：专利侵权；损害赔偿；计算方法；法定赔偿

随着科技的发展和社会的进步，越来越多的专利侵权案件出现在人们的视野当中，如何遏制专利侵权行为，最大程度的保护权利人的利益是大家孜孜以求的目的。在对专利权多种保护方式中， 侵权损害赔偿这种方式与专利权人以及侵权人的经济利益的联系最直接，因而应该受到更多关注。目前，我国专利侵权损害赔偿计算方法的不足。

一方面，在专利实际损失的计算上，因果关系的证明标准模糊。专利法第三次修改以后，将专利权人实际损失的计算方式放在了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位，明确将法定赔偿放在最后一个顺位适用。但是当事人和法官对此计算方式的严重依赖，已经阻碍了损害赔偿计算的科学化，因果关系的证明标准也并未得到真正的改变，原告对销售量减少的总数难以举证的状况就很难得到实质性的改变。

另一方面，法定赔偿制度未发挥应有的作用。在提高诉讼效率的问题上，有的法官为了追求结案速度，不认真把握法定赔偿制度的适用程序，在当事人对前三种计算方式都没能充分举证时，便以证据不足为理由适用法定赔偿制度，使得法定赔偿制度非但没起到对权利人的经济补偿作用，反而对赔偿额准确计算起到了负面作用，导致权利人不能对所失利益全面受偿。而且，在法定赔偿额的确定问题上，法律规定不甚明确。有的法院判决侵权人除支付法定赔偿金外，还应该赔偿合理费用。还有的当事人越过前三个程序，想直接适用法定赔偿制度，法律对此也未作出明确的规定。

一、精确侵权损害赔偿之计算

（一）通过评估专利权的价值确定损害赔偿额

损害赔偿的金额较低的一个很重要的原因，就是取证和评估跟不上。知识产权不是实体财产，损失额及其自身的价值难以确定。在确定赔偿额时，需要用科学的资产评估方法，以确保赔偿额公平合理。另外，某种使用行为或者某种阻止使用行为带来的损失也需要评估。比如一些小企业研发出一项专利或使用一项新技术，被某些大企业先告侵权，或诉前临时禁令。即使几年后大企业败诉了，但小企业丧失了市场。市场丧失之后的损失如何量化，也需要评估来解决。目前我国在损害赔偿中评估的概念采用的还不是很广泛，做法还不是很成熟，但上升空间很大。很多发达国家在知识产权赔偿方面，有很成熟的一套评估的规则和做法，而且市场很大。比如美国的知识产权评估非常发达，而且评估机构评估的损失会被法院采纳，甚至很多评估机构到法院作证，在确定损失赔偿中发挥了很重要的作用。从诉讼角度来讲，做到这一点需要成熟的评估方法。希望评估机构能够采用一些比较令人信服的评估方法，突破知识产权损害赔偿的瓶颈，在保护知识产权中发挥重要的作用。

在一些侵权案件中，侵权人的产品的包装侵害了专利权人的外观设计专利。虽然这种产品的主体部件没有侵权，但由于其包装使用了专利技术或者设计，从而提高了产品的市场竞争力，大大增加了其销售利润。如果仅按照专利部件本身或者外包装计算赔偿额，权利人无法获得合理的赔偿，侵权人往往得不到应有的惩罚，不利于保护专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第二十一条第三款规定：“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。包装物外观设计系吸引普通消费者购买该产品的主要因素，且与被包装产品在销售时不可分离的，人民法院可以按照被包装产品的利润计算赔偿数额。”笔者认为此规定对外观设计侵权中的价值进行了合理的评估，这样规定对专利权人无疑是公平的。

（二）分析销量下降的原因来确定赔偿数额

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第二十一条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“人民法院根据专利法第六十五条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的规定确定‘侵权人因侵权所获得的利益’时，应当限于侵权人因侵犯专利权本身所获得的利益。”侵权人获得的利益系因其他因素共同产生的，应当将因该其他因素所产生的利益排除在侵权人因侵权所获得的利益之外，该款规定就遵守了“全面”的因素考虑侵权人的获利，同样的道理在专利诉讼中，权利人往往举证证明自己的损失是由于产品销量下降、利润减少来要求侵权人赔偿全部损失，笔者认为，专利权人利润的减少有可能不仅仅是因为被告的侵权所致，也存在市场因素、经济规律因素、产品更新换代因素以及科技发展等因素。因为现实中有很多例子证明专利权人完全有可能因为侵权人的侵权而获利，由于侵权导致的产品销量大增，侵权反倒起到了一种广告效应。所以，在分析专利权人利润减少的原因的时候应该合理而全面，把以上因素也考虑在内。

（三）不论采用何种计算方法都应确立一个底线额度

我国《专利法》明确规定的计算方法有四种：以权利人的实际损失计算；以侵权人的的获利计算；以许可使用费的倍数确定赔偿额；以法定赔偿制度确定赔偿额。这四种计算方式，只有法定赔偿规定了底线数额。笔者认为，我国可以借鉴美国专利法的做法，对任何一种赔偿额计算方法都规定一个底线数额。美国专利法中规定，经法院判决的侵权损害赔偿数额，不管在何种情况下，都不应该低于该专利的合理许可使用费。因为专利权的特征就是一种排他性的权利，专利权人往往都是通过跟许可人达成合理的许可使用费来授予许可人专利权的行使，也就是说被许可人支付给专利权人的合理的价值对价就是许可使用费。没有侵权行为的情况下，正常使用专利权尚且如此，更不用说发生了专利侵权状况了，笔者认为在侵权诉讼中，举例来说，如果一笔许可使用费为30万元，侵权行为发生以后，如果权利人的实际损失在30万元以下，或者侵权人的违法所得在30万元以下，侵权行为人都需要支付给权利人30万元的合理许可使用费，只有这样对权利人来说才是公平的，这种做法同时也能警告侵权人，加大专利权的保护力度。如果实际损失或者侵权人的违法所得在30万元以上，则需要确切查明侵权数额，如实赔偿。有人认为这种做法违背全部赔偿原则的宗旨和本意，但是专利许可使用费对于专利权来说，本来就是客观存在的一种标准，在计算赔偿额的时候要正视这种标准而不能忽视它的存在，这也是与专利权的特征分不开的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、完善法定赔偿制度

笔者认为应该对法定赔偿方法的适用限定更严苛的条件，而不能让它沦为一种其他计算方法的规避。我国专利法法定赔偿制度应该借鉴国外的例子，对侵犯专利权的法定赔偿规定一个具有实质意义的下限，并且规定当事人可以主动选择适用法定赔偿制度，在诉讼开始以后，如果当事人能够提供因被告的侵权行为遭受损失的事实，但对侵权的证据收集不足或客观上无法收集的情况下，当事人向法院提出直接适用法定赔偿制度而跨越了前三种计算方法时，法院不能以当事人对计算方法选择不当为理由驳回当事人的请求。因为当事人只会提出对自己有益的请求，只要其能出示证据证明侵权事实的存在和客观上不能收集侵权证据之困难，法院可以尊重当事人的选择直接适用法定赔偿制度，这样可以大大提高诉讼效率，减少不必要的诉累，充分发挥法定赔偿制度之快捷简单易行的优势。

同样对于对该制度的选择适用，法院就不能跨越前三种方法去主动适用该制度，而要尊重法律的规定。因为法院如果依职权适用该制度容易引起执法的混乱，为当事人带来不利益。

适用法定赔偿制度时，保证专利权人得到合理受偿就要考虑市场价值、专利产品的价值、市场份额、侵权行为的性质、持续时间、范围和后果、侵权人的主观过错程度等因素，也要考虑侵权行为的方式，如直接侵权行为比起间接侵权行为，给当事人带来的损失可能要大一些，这些都是不得不考虑的因素。还应明确不应重复计算的情形，如权利人为制止侵权行为而共同支付的合理费用，已在其他案件中获得赔偿的，不可再重复计算。