规范出发型的民事案件裁判方法与民事抗诉案件审查方法

关键词: 诉讼传统，裁判方法，抗诉审查方法

内容提要: 我国《民事诉讼法》第179条第1款第（1）项至第（6）项有关事实认定和法律适用的规定，在适用于具体抗诉案件时，有一些难题需要解决。这些难题往往也是人民法院和人民检察院对有关抗诉案件在事实认定或者法律适用方面存在分歧的原因。解决上述问题的比较科学的思路是，在规范出发型法律思维模式的基础上，统一民事案件裁判方法和民事抗诉案件审查方法，也即在人民法院确立规范出发型的裁判方法，相应地，在人民检察院确立规范出发型的民事抗诉案件审查方法。

修订后的我国《民事诉讼法》第179条第1款第（1）项至第（6）项是对实体方面的再审事由的规定，其具体内容是：（1）有新的证据，足以推翻原判决的；（2）原判决认定的基本事实缺乏证据证明的；（3）原判决认定事实的主要证据是伪造的；（4）原判决认定事实的主要证据未经质证的；（5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（6）原判决、裁定适用法律确有错误的。

上述每一种情形，在针对具体案件时，人民检察院和人民法院在理解上恐怕都难免产生分歧。例如，何谓“足以推翻”？何谓“基本事实”？何谓“缺乏证据证明”？何谓“主要证据”或者“审理案件需要的证据”？何谓“适用法律确有错误”？

对此，能不能找到解决分歧并统一认识的基本方法？笔者认为，若人民检察院和人民法院具备了共同的法律思维，并在此基础上统一人民法院民事案件裁判方法和人民检察院民事抗诉案件审查方法，那么，解决人民法院和人民检察院在有关问题上的认识分歧是有可能的。因此，解决问题的关键在于，寻找到一种比较科学的并且能够成为人民法院民事案件裁判方法和人民检察院民事抗诉案件审查方法之共同基础的法律思维模式。鉴于我国民事诉讼所具备的大陆法系的基本特征，这个法律思维模式恐怕又须以大陆法系的规范出发型诉讼传统为其形成之基础。

一、规范出发型诉讼传统与事实出发型诉讼传统的基本划分

根据不同的诉讼文化，诉讼传统可以区分为大陆法系的规范出发型诉讼传统和英美法系的事实出发型诉讼传统。[2]

规范出发型诉讼传统是在源自罗马法的私权保护的目的观下形成的。依此传统，原告起诉须有实体法律规范上的依据，法院判决也须依据实体法律规范做出。因为在私权保护的目的论下，民事诉讼的目的是保护公民实体权利，而实体权利是由实体法律规定的，无法律规定则无权利。因此，原告起诉须有实体法律规范支持其权利主张，无实体法律规范则无权利。法院裁判也须依据实体法律规范做出，无相应的实体法律规范，法院只能驳回原告诉讼请求，而不能做出支持原告诉讼请求的判决。大陆法系的规范出发型诉讼传统，既然以实体法律规范为当事人权利的依据，从实体法律规范出发来进行裁判，就要求以实体法律规范的发达与完备为裁判前提。这使得大陆法系实体法远较程序法发达，也形成了大陆法系成文法的传统。

与大陆法系不同的是，在源自早期日尔曼法的恢复和平的民事诉讼目的观下，英美法系形成了事实出发型的诉讼传统。民事诉讼以解决纷争、恢复和平为目的，注重的是纠纷的解决，而不是公民实体权利的保护。因此，英美法系注重程序法的立法建设，而将实体法律多委之判例。此为英美法系判例法较之成文法更为发达的原因。因为成文法的不发达，裁判不是依据成文的实体法律规范，而是依据判例中形成和发现的规则与理念做出，从而其正当性也难以诉诸实体法律规范来评价，只能从程序的正当性中获得依据。这也是英美法系比大陆法系更注重程序公正的原因。[3]

我国民事诉讼法在制定的过程中，既受到前苏联民事诉讼法的影响，也受到旧中国民事诉讼法和日本民事诉讼法的影响。而前苏联、日本和旧中国的民事诉讼法都属于大陆法系，因此我国现行民事诉讼的理论、制度与实务，都具有大陆法系的规范出发型诉讼传统的基本特征。其一般体现就是：原告于起诉之时，虽有具体的诉讼请求和争议事实，若在实体上无法寻找到法律依据，仍无法获得法院的受理，或者在受理后也常遭驳回之命运。此为其一。其二，即使当事人在起诉之时，除主张了具体的诉讼请求和争议事实外，也列明了实体法律依据，但是若当事人所选择的实体法律依据被认为与争议事实不符，法院也将建议其变更，若当事人拒绝变更，也将招致不予受理、驳回起诉或者驳回诉讼请求之后果。[4]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、基于规范出发型诉讼传统的民事案件裁判方法

大陆法系的规范出发型诉讼传统在德国法系体现得最为明显。在此诉讼传统下，德国于民事实体法的教学中形成了请求权基础的案例分析方法，在民事诉讼领域则催生了经典的证明责任分配理论——罗森贝克的规范说。

依请求权基础的方法，作为当事人代理人的律师，应当先根据当事人所描述的事实来寻找当事人所可能享有的请求权的基础，依此基础来寻找到相应的请求权，并据此提出具体的诉讼请求。所谓请求权基础，也就是支持具体请求权的法律规范。这些法律规范的完整结构应当是“构成要件+法律效果”。所谓“构成要件”，我国相关学理也称之为“假设”，所谓“法律效果”，我国相关学理也称之为“处理”，因此此类法条的结构也可以表述为“假设+处理”的结构。若案件事实符合该法条中“构成要件”部分的描述，则当事人依该法条在“法律效果”中的规定，享有相应的请求权。[5]因此，律师所做的工作，其逻辑顺序应当是“案件事实一法律规范一请求权一具体的诉讼请求”。

而法官所需要做的工作在顺序上则恰好相反，是“具体的诉讼请求一请求权一法律规范一案件事实”。因为律师已经完成了根据相应的事实寻找法律的工作，法官所需要做的是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，审查当事人所提出之诉讼请求是否有相应的请求权来支持；第二，审查当事人所主张的请求权是否有相应的法律规范作为基础；第三，审查当事人所主张之事实是否满足当事人所援引之法律规范在构成要件上的要求。若认为当事人所提出的诉讼请求有相应的请求权来支持，这一请求权有相应的法律规范作为基础，而当事人主张的事实又符合该法律规范构成要件的要求，即可裁判支持当事人的诉讼请求，反之则驳回。

在这一从法律到事实的裁判方法中，判断当事人提出的诉讼请求是否符合当事人所主张的请求权的内容，以及判断当事人所主张的请求权是否有相应的请求权基础，较为容易。比较困难的是判断当事人所主张的事实是否符合当事人所援引的法律规范（请求权基础）在构成要件部分的要求。这一发现事实的过程，需要以德国学者罗森贝克所建立的规范说的证明责任分配理论为基础，来建构其方法。按照我国学者的总结，罗森贝克将实体法律规范分为相互对立的两类： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类是权利发生规范，就是可以作为请求权基础的规范，也称作请求权规范，即我们所谓的请求权基础；第二类是与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类相对立的否认权利存在或者使该权利不发生效力的规范，分别是权利妨碍规范（阻止权利发生）、权利消灭规范（消灭既存权利）和权利排除规范（使既存权利不能发生效果）。在诉讼中，主张权利存在的当事人，应当对权利发生规范的法律构成要件事实承担证明责任；而否认权利存在或者主张权利不能发生效果的当事人，应当对权利妨碍规范、权利消灭规范以及权利排除规范的构成要件事实承担证明责任。[6]

依据罗森贝克的理论，原告若主张某一请求权，须对作为该请求权基础的法律规范的构成要件事实承担证明责任，而对方若援引权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范来否定原告请求权之存在或否定原告请求权之效果，则应对作为其依据的法律规范的构成要件事实承担证明责任。法院综合双方证明之结果，若认定原告所主张的请求权各构成要件事实存在且应发生效果，则判决支持其所主张的请求权，反之则否。

那么，法官又如何判断当事人对其主张的法律规范之要件事实的证明是否成功呢？这又依赖于对证明标准的把握。所谓证明标准，是衡量当事人证明活动是否成功的尺度，若当事人对其所主张之法律规范要件事实的证明被认为达到相关证明标准的要求，则其证明活动被认为成功，也即其所主张的法律规范构成要件事实被认为存在。

在民事证明标准的建构上，又有盖然性占优势和高度盖然性等不同的标准。一般情况下，民事诉讼依案件性质，应采不同的证明标准。对于性质较轻者（标的额较小、双方争议不大、社会影响较小等），一般可采盖然性占优势的标准，只要当事人对其所主张的事实，证明了存在的可能性大于不存在的可能性即可。在把握上，法官对于当事人主张的事实，获得较弱心证，即认为当事人所主张之事实，很有可能存在，就可认为当事人证明成功。对于性质较为严重者（标的额巨大、当事人争议极大、有较大社会影响或者处理不慎会产生严重后果的），应采用高度盖然性标准，也即当事人对其主张的事实，应证明存在的可能性远远大于不存在的可能性才行。在把握上，法官对于当事人所主张的事实，须达到较强心证，也即内心确信其存在之程度，方能确定当事人的证明为成功。

那么，法官又是遵循何种规则来对当事人的证明活动成功与否进行评价呢？这就又涉及到证明评价问题。在经历了从审判到法定再到自由心证的历史变迁过程后，目前各国基本上都是采纳现代自由心证的模式来展开证明评价活动。2001年，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这说明在经过多年的争论后，我国在民事审判领域终于正式承认了自由心证的证明评价模式。也就是说，法官在依法审核证据的基础上，是依职业道德、逻辑规则以及生活常理来判断当事人的证明活动是否成功。

综合以上分析，以请求权基础理论和罗森贝克规范说的证明责任分配理论为基础，我们可以将基于规范出发型诉讼传统的民事案件裁判方法总结如下。

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第一，在当事人起诉后，法官首先询问当事人所主张之请求权内容，然后要求当事人提供或通过阐明义务的履行协助原告寻找到作为其请求权基础的法律规范。在原告提供或者寻找到作为请求权基础的法律规范后，即依该规范分解出当事人所主张的请求权的构成要件。然后，以请求权的构成要件事实作为证明对象，进行证明责任的分配，并将该等要件事实的证明须达到的证明标准告知承担证明责任之当事人，令其在证明标准的引导下，依序对各要件事实展开证明活动。

第二，在原告就其请求权的每一要件事实或全部要件事实的证明活动完成后，法官依自由心证的模式对当事人的证明活动进行评价。在被告仅有反驳而未提出抗辩主张的情况下，若仅凭原告之证明活动，即可将原告所主张之请求权的任一构成要件事实或全部构成要件事实评价为不存在，即可认为原告所主张的请求权不存在，从而判决驳回其诉讼请求。若将原告所主张的请求权的全部要件事实评价为存在，则应判决支持其诉讼请求。

第三，在被告提出抗辩主张的情况下，则分两种情形处理：（1）在未令被告就抗辩主张进行证明前，若仅凭对原告证明活动的评价，即可判断其所主张之请求权的任一或全部构成要件事实不存在，则可认为原告所主张的请求权不存在，即可判决驳回其诉讼请求，而无须再令被告就其抗辩主张展开证明。（2）对原告的证明活动进行评价后，若认为其对各要件事实的证明均似已达到相关证明标准的要求，而被告却提出抗辩主张，认为原告之请求权未曾发生（在发生上存在障碍），或者已经消灭，或者虽然存在，但是其效力应当排除，则令被告提供或者通过阐明义务的履行协助被告寻找到作为其抗辩主张之基础的权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范，然后令被告对有关法律规范的构成要件事实进行证明。若被告对其主张的法律规范的任一或全部构成要件事实的证明活动被评价为不存在，则应认为其抗辩的主张不成立，此时可判决支持原告诉讼请求。若被告就其抗辩主张的全部要件事实的证明活动被评价为存在，则应认定原告所主张的请求权未发生或已消灭或虽然存在但其效力应当受到排除，从而判决驳回原告的诉讼请求。

三、基于规范出发型诉讼传统的民事抗诉案件审查方法的建构

所谓规范出发型诉讼传统下的民事抗诉案件审查方法，是指审查民事抗诉案件的检察官，运用与法官同样的规范出发型法律思维，对依规范出发型诉讼传统下民事案件裁判方法所裁判的案件进行审查，检讨原判法官在裁判案件的过程中是否在认定事实或适用法律方面有不当之处，若有不当，则与《民事诉讼法》第179条第1款第（1）项至第（6）项相对照，以确定是否有符合上列各项规定之情形，若有符合，则应依法提出抗诉。有关此方法的建构，笔者认为，其应当包括以下几个方面的基本内容。

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第一，在接到有关案件后，承办案件之检察官首先应审查的是原告所主张的请求权，是否有相应的基础，也就是支持原告请求权的法律规范。这又分为以下三种情形：

1．若原告主张之请求权根本没有相应的基础，而法官却判决支持原告所主张之请求权，则属于《民事诉讼法》第179条第1款第（6）项规定的“适用法律确有错误”。

2．若原裁判认为原告所主张之请求权有相应的实体法律规范作为其基础，则应首先审查裁判所援引的法律规范是否足以成为原告请求权的基础。若该等法律规范不足以构成原告请求权的基础，则无论原裁判是否支持原告的诉讼请求，均属于“适用法律确有错误”。

3．若法官以原告所主张的请求权错误为由判决驳回其诉讼请求，则应进一步审查在当事人错误主张请求权的情况下，法官是否依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定履行了相应的阐明义务，告知当事人另择请求权。若法官未履行相应的阐明义务，导致当事人失去另择请求权的机会而招致诉讼请求被驳回的后果的，也应予以监督。但是，此种问题非事实认定问题，也非《民事诉讼法》第179条第1款第（7）项至第（13）项所列的程序问题，可以考虑适用第179条第2款有关“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的”规定提起抗诉。

第二，若经审查认为原裁判援引的实体法律规范确为原告所主张之请求权的基础，则应进一步审查法官对作为请求权基础的法律规范所列构成要件事实的分解是否正确。

具体而言，若对方当事人未提出抗辩主张，原告所主张之请求权的构成要件事实，即为本案的“基本事实”。若对方当事人提出了抗辩主张，还应审查法官对作为该抗辩主张之基础的权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范的构成要件事实的分解是否正确。抗辩主张的构成要件事实，也是本案的“基本事实”。若法官错误分解构成要件事实，也即错列基本事实、遗漏基本事实或不当增加基本事实，应视为“适用法律确有错误”。

第三，若经审查认为法官对原告所主张之请求权的构成要件事实的分解正确，则应进一步审查其对构成要件事实证明责任的分配是否正确。

例如，是否有将应由原告承担证明责任的有关请求权的构成要件事实的证明责任分配于被告承担的情形，或者有将应由被告承担证明责任的有关抗辩权或者抗辩主张的构成要件事实的证明责任分配于原告承担的情形。若有此类错误，也应视为“适用法律确有错误”。

这里需要说明的是，虽然罗森贝克的证明责任分配理论迄今仍然占据主导地位，但是实务上已经基于公平、效率以及某些政策性要求，对少数类型案件中的证明责任的分配，做了不同于罗森贝克理论的安排。在我国，其体现为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条、第5条和第6条中有关证明责任倒置或者对特定类型案件中有关要件事实的证明责任予以特别分配的规定。若法官机械地适用罗森贝克的证明责任分配理论，则违背了上列3个条文的规定，也属于“适用法律确有错误”。

在法官根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条依职权来分配证明责任时，应着重审查其对于证明责任的分配是否综合考虑了公平原则、诚实信用原则以及当事人的举证能力等因素。若有违反，当然也属于“适用法律确有错误”。

第四，若经审查认为法官对各要件事实证明责任的分配正确，则应进一步审查法官对有关证明标准的把握是否准确。

如前所述，对于争议标的数额较小、性质一般、无重大影响的案件，可以适用较低的证明标准，也就是盖然性占优势的标准。而对于争议标的数额巨大、性质严重，或者社会影响较大的案件，则应适用较高的证明标准，也就是高度盖然性的证明标准。但在实务中有关证明标准的选择是否正确的考量，不仅是民事抗诉案件审查的难点，也是法官裁判难点。目前无论法官还是检察官，在证明标准的把握上都存在困惑，其表现为：一是难以区分哪些案件应当适用较低的证明标准，哪些案件应当适用较高的证明标准；二是难以区分何为较弱心证，何为较强心证；三是在许多案件中证明标准的把握往往与证明评价活动结合在一起，难以单独对之进行审查。对于检察机关来说，比较稳妥的做法，是对于应当适用较高的证明标准而法院适用了较低的证明标准的案件，进行监督。其依据就是《民事诉讼法》第179条第1款第（2）项的规定，也即“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”。而对于应当适用较低的证明标准而适用了较高的证明标准，恐怕目前还无法认定其为错案，也缺乏监督的法律依据。

第五，若经审查认为法官在证明标准的选择上基本正确或无可挑剔，则应进一步审查法官的证明评价活动是否符合法律的要求。

对于自由心证的证明评价模式，我国台湾地区的法官兼学者杨建华先生曾指出其须符合四个方面的要件，方为合法。这四个方面的要件是：（1）须斟酌全辩论意旨。要求法官综合全案之一切诉讼资料为判断，禁止断章取义；（2）须斟酌调查证据之结果。因为自由心证并非臆测，除依法无证据证明者外，均须有证据存在为前提，不能凭空判断。此外，证据须依法定程序调查所得，才能作为自由心证的资料；（3）须依经验定则及论理法则。所谓经验定则，指科学定理、定律；所谓论理法则，指合于事理之判断，不得仅凭自己意志为自由心证；（4）心证之理由须记明于判决。法院为何采取这一证据或为何舍弃另一证据，均须在判决理由中叙明。因而随心所欲则无法说明理由，未说明理由者即属违法判决。[7]笔者认为，为防止裁判上突袭之情形发生，[8]对于自由心证还应增加第五个要件，即法官除了在裁判文书中公开其心证过程及心证理由外，还必须于庭审活动中通过阐明义务的履行来践行心证公开程序。

从理论上说，承办案件之检察官在审查民事抗诉案件时，对于法官证明评价活动，应从上述五个方面进行审查。但我国立法和司法解释的规定与此稍有不同，具体内容如下。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条，[9]法官自由心证的证明评价活动须满足如下四个要件：（1）符合职业道德；（2）符合逻辑规则与生活常理；（3）独立进行判断；（4）公开判断理由和结果。

但是因辩论主义是我国《民事诉讼法》的基本原则，所以斟酌全辩论意旨也应当是我国法官自由心证的要件之一；而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条明确规定了证据裁判之要求，所以证据裁判也是我国法官自由心证的证明评价活动之当然要件；此外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条[10]和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第14条、第16条和第17条的规定，[11]法官在诉讼进行的过程中即应履行相应的阐明义务，因此以阐明义务的履行来公开法官之心证，也应当是我国法官自由心证证明评价活动的要件。因此我国法官在展开自由心证的证明评价活动时，须遵守七个方面的要件，其中遵守职业道德和独立进行判断本是审判活动的当然要义，但是放在我国特殊的国情背景中，却有着特别的涵义。

综上，承办案件的检察官在审查法官证明评价活动时，应着重从上述七个方面进行审查。但是，这七个方面的要件，与《民事诉讼法》第179条所列的各情形并非完全对应，因此检察机关所审查的结果，至少须符合《民事诉讼法》第179条所列的情形之一，方能作为抗诉的依据。例如，经审查认为法官在证明评价活动中存在违反职业道德或者非独立进行判断的情形，恐怕还不能径行抗诉，但若法官的上述行为有涉《民事诉讼法》第179条第2款规定的“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”的，或者有涉“贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判”的，则可依法提起抗诉。若法官违反证据裁判之要求，则可检讨其是否存在《民事诉讼法》第179条第1款第（2）项至第（5）项之情形，若有相关情形，也可据之抗诉。

以上是对规范出发型诉讼传统下的人民检察院民事抗诉案件审查方法的基本设想。当然，在审查时，应依当事人申诉的理由，确定审查的重点，而当事人申诉时所提供的理由也可做参考。但其理由适当与否，尚须根据依上述方法审查之结果来进行判断。

四、结语

根据以上对规范出发型诉讼传统下的民事案件裁判方法与民事抗诉案件审查方法的描述，若法官和检察官具备了相同的以规范出发型诉讼传统为基础的法律思维，法官和检察官对于《民事诉讼法》第179条第l款第（1）项至第（6）项所列各种情形的解读，即可获得相当程度的一致：所谓基本事实，就是指原告所主张之请求权的构成要件事实和被告所提出抗辩主张的构成要件事实。所谓认定事实的主要证据，就是指用以证明基本事实的最具证明力之证据。所谓基本事实缺乏证据证明，就是指当事人对于构成要件事实的证明，未达到相应的证明标准。所谓审理案件需要的证据，就是指用以证明要件事实的证据。所谓有新的证据足以推翻原判决，就是指作为原判决裁判基础的要件事实，若原判决认定其存在，则新的证据证明其不存在；若原判决认定其不存在，则新的证据证明其存在，且新证据所能够达到的证明标准，高于原判决采用的证明标准，也即法官和检察官就新证据能够证明之要件事实，所形成的心证强于支持原判决之心证。例如，原判决基于较弱心证，而新证据带来的是较强心证；若原判决基于较强心证，则新证据带来的是更强的确信。

但是，基于规范出发型诉讼传统的法律思维模式，对法官和检察官的法律素养提出了更高的要求。

首先，法官和检察官要正确理解和熟练把握民事实体法律规范。因为根据规范出发型的法律思维，法官和检察官循着从法律到事实的模式来裁判案件或者审查案件，不熟悉实体法律规范显然难以把握此方法。

其次，法官和检察官要熟练把握请求权基础的案例分析方法。具言之，在给付之诉中，以当事人主张的请求权为诉讼标的，在形成之诉和确认之诉中则是以当事人主张的形成诉权和确认诉权为诉讼标的。但是在方法上，后两者与前者并无差别。而把握此方法的前提是熟悉民法请求权的体系。民法请求权由人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权、债权请求权、物权请求权、继承权请求权等组成，每一类型请求权之下又有许多具体的请求权形态。[12]若不了解民法请求权的体系，则无法运用请求权基础的方法。

最后，法官和检察官要熟悉民事证明制度的基本内容。民事证明制度由证明对象、证明责任、证明标准、证明评价等几个部分依序构成，其中证明对象就是请求权或有关民事权利的构成要件事实。若不了解民事证明制度，法官即使熟悉了规范，恐怕也难以正确地从规范走向事实，而检察官若不了解民事证明制度，恐怕也难以把握法官的裁判思路。

为达到此要求，须完善法官和检察官的培养制度，不仅要求其完成多年的法学教育，掌握法学的基本思维和方法，还需定期进行新法培训，使其熟悉新法规范，并须经常研讨典型案例，检讨与改进法律思维、裁判方法和抗诉案件审查方法。

注释:

*复旦大学法学院、上海市宝山区人民检察院。

[1]本文对民事案件裁判方法和民事抗诉案件审查方法的探讨，主要围绕着我国《民事诉讼法》第179条中有关实体事实认定和实体法律适用方面的情形展开，其他不拟涉及（因生效裁定适用的对象限于程序问题，因此这里也不拟讨论）。

[2]参见（日）中村英郎：《民事诉讼制度与理论之法系的考察——罗马法系民事诉讼与日耳曼法系民事诉讼》，陈刚、林剑锋译。载陈刚主编：《比较民事诉讼法》第1卷，西南政法大学比较民事诉讼法研究所1999年印行，第17页。

[3]参见段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第77—78页。

[4]例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

[5]此类规范因为结构比较完整，也被称为完全性法条。除了完全性法条外，还有不完全性法条、准用（引用）性法条和拟制性法条。不完全性法条包括定义性法条（主要功能在于对其他法条，例如完全性法条中的构成要件部分所使用的概念进行进一步的界定）和补充性法条（主要功能在于对一些不确定性的概念，尤其是完全性法务中法律效果部分的规定予以明确化或者进行补充），此类法条用以和完全性法条相结合以支持某一请求权。准用（引用）性法条和拟制性法条在于简化立法条文，其功能也在于和完全性法条相结合，以支持某种请求权。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第56—60页。

[6]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第185—186页。

[7]参见杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评析》，三民书局1994年增订版，第63—64页。

[8]所谓裁判上突袭，不是指当事人之间在诉讼上的突袭，而是指法官在心证偏离当事人辩论意旨的情况下做出的裁判。

[9]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”

[10]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

[11]最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第14条规定：“法庭决定再次开庭的，审判长或者独任审判员对本次开庭情况应当进行小结，指出庭审已经确认的证据，并指明下次开庭调查的重点。”第16条规定：“法庭调查结束前，审判长或者独任审判员应当就法庭调查认定的事实和当事人争议的问题进行归纳总结。”第17条规定：“审判人员应当引导当事人围绕争议焦点进行辩论。当事人及其诉讼代理人的发言与本案无关或者重复未被法庭认定的事实，审判人员应当予以制止。”

[12]关于民法请求权的体系，具体可参见段厚省：《民法请求权论》，人民法院出版社2006年版。

出处:《法学》2008年第8期