我国被害人谅解影响死刑适用泛化及其程序规制

内容摘要：在构建和谐社会背景下，与各地检察机关积极探索当事人和解刑事案件的方式不同，被害人谅解影响死刑适用的发起者、实践者是各地人民法院。虽然取得了良好的社会效果，但由于受现行法律框架、司法资源、考评机制以及传统司法观念的束缚，对被害人谅解影响死刑适用的刑事案件的处理，在适用范围、处理方式及相关配套措施等方面还存在一些问题。因此，应当构建被害人谅解影响死刑适用的规则体系，明确其适用条件，规范其审判程序、监督程序以矫正被害人谅解影响死刑适用泛化的倾向。

关 键 词：被害人谅解 死刑适用 案件类型 适用条件 正当程序

被害人谅解作为一个酌定量刑情节影响死刑适用是近年来死刑案件司法实践中的一个新的尝试，部分地区人民法院在现行法律的框架下开始积极探索这种方式，积累了一定的经验，也发现了一些问题。被害人谅解与死刑适用的关系重大而脆弱:一方面，处理好二者的关系能够使被害人尽可能地获得物质赔偿，有利于弱化被害人的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。[1]可见，正确处理好被害人谅解与死刑适用的关系，极其重要。但是现有的理论研究成果，绝大多数是从理论层面探讨被害人谅解影响死刑适用是否具有正当性，且学界分歧很大。而司法实践的探索迫切需要从实然层面厘清乱象，规范适用。有鉴于此，本文将尝试以我国当前被害人谅解影响死刑适用的实践为中心，考察被害人谅解在影响死刑适用中的泛化倾向，并在此基础上结合中国法制建设的具体语境，构建被害人谅解影响死刑适用的规则体系以规范该行为。

一、我国被害人谅解影响死刑适用之现状

2007年1月15日，最高人民法院颁布《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，明确提出：“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行”；同年3月9日，最高人民法院联合最高人民检察院、公安部和司法部颁布《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，该意见要求：“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”同年9月13日，最高人民法院又颁布《关于进一步加强审判工作的决定》，明确规定：“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪、积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行”。这些陆续出台的政策表达了最高人民法院对于被告人具有真诚悔罪并积极赔偿被害人经济损失等酌定从宽处罚情节一般应慎用死刑立即执行的初步意见，为死刑司法裁量中引入被害人谅解提供了一定的政策依据。

2009年6月3日，最高人民法院向地方各级法院印发了对依法可不判处死刑案件全力做好附带民事调解工作的17个典型案例，[2]全部17个案件中，有15个案件将被害人谅解作为从轻量刑的依据之一。最高人民法院还在印发通知中强调：“民事调解工作一方面可以最大限度地维护被害人的合法权益，使被害人及其近亲属因犯罪遭受的物质损失得到赔偿和精神上的抚慰，从而对被告人予以谅解，缓和尖锐的矛盾，使犯罪所造成的社会危害在一定程度上得到控制和补救，另一方面，可以最大限度的促使被告人认罪、悔罪，有利于对犯罪分子的教育、改造，可以最大限度增加社会和谐因素。各级人民法院在刑事审判工作中应当高度重视，充分运用这一正确处理社会矛盾的重要方法与构建和谐社会的有效手段，积极做好刑事附带民事案件的调解工作。”案例的下发实际上是在系统内部昭示了死刑司法裁量中对被害人谅解的重视。稍后的2009年7月28日至8月4日，最高人民法院在《法制日报》连续公布了五起依法不核准死刑的故意杀人的典型案例[3]，每一起案例都因法官积极进行附带民事调解，促成被害人对被告人谅解，从而不核准死刑。这些案例进一步向社会昭示了最高人民法院默许甚至推动这项改革举措的决心。再之后，对全国审判业务具有指导意义的《刑事审判参考》上也推出类似案例[4]，为地方法院审理此类案件提供指导。

在这种“政策文件打头，案例指导在后”的双重推进模式下，各地在死刑适用中纷纷推展被害人谅解，案例如雨后春笋不断增多。为了客观地考察被害人谅解影响死刑适用的实际情况，笔者从中部H省随机选取七个地市自2007年至2011年[5]中级法院一审判处死刑经二审上诉改判死缓案件[6]，共计131件，其中因存在被害人谅解情节而改判的案件84件。同时，笔者通过座谈、访问、问卷调查等方式在该省法院系统进行了调研。下面是对近五年来因存在被害人谅解而改判死缓案件的数量的对比。

表1：因被害人谅解而改判的案件数量

统计期间

因被害人谅解而改判死缓的案件数量

年改判死缓案件总数

所占比例

2006年1月至12月

6

16

37.50%

2008年1月至12月

8

18

44.44%

2009年1月至12月

17

26

65.38%

2010年1月至12月

31

42

73.80%

2011年1月至12月

22

29

75.86%

图1：历年来因被害人谅解改判的案件总数直观图与比率曲线图

以上数据显示，在死刑二审上诉案件中，因存在被害人谅解情节而改判死缓的案件绝对数量在2007年至2010年之间呈逐年上升趋势，具体上升了102.30%。这一数值在2011年有所下降，并非其它原因，而是同比往年，该年度死刑二审案件数量总体基数减少，故改判案件的数量也相应减少。

被害人谅解影响死刑适用之所以在实践中推广，有它存在的价值：

首先，有利于被害人利益的恢复。很多案件中被害人家庭因被害人的死亡而遭遇比较大的经济困难，尽管被害人家属可以通过提起刑事附带民事诉讼的方式要求赔偿损失，但是实践中通过刑事附带民事诉讼获得赔偿十分困难[7]，特别是被告人本人没有赔偿能力的情况下法律往往无能为力，即便最终能够获得赔偿一般也需要耗费比较长的时间。而在被害人谅解影响死刑适用的改革启动后，被告人及其亲属积极主动安抚被害人，在经济上尽力赔偿被害人，缓解双方矛盾的功能和效果较好。其次，通过双方当事人的接触、倾听、沟通，被告人及其亲属当面赔礼道歉，有利于被害人心理创伤的修复，使得犯罪造成的损害能够得到最大程度的弥合。

其次，有利于司法效率的实现。在死刑案件中，如果被告人对被害人进行了物质赔偿和精神补偿，得到被害人的谅解，被害人往往会撤回刑事附带民事诉讼或不再单独提起民事诉讼，大大节约有限的司法资源，同时减轻了被害人的讼累。

第三，在一定程度上有利于社会和谐、稳定及公正价值的实现。死刑案件中被害人谅解被告人，法官对这一情节予以考虑而不判处被告人死刑立即执行，既可以缓和被害人与被告人之间的矛盾，也可以避免被告人与司法机关、被害人与司法机关产生新的矛盾，有利于社会关系修复，消弭社会矛盾，促进社会和谐、稳定。而在死刑案件的审理过程中合理考虑被害人态度对死刑的限制作用，促使被害人和被告人在刑事诉讼中展开有实质意义的对话，在对话中形成对量刑有影响的意见，弥补了刑事司法程序正当性的不足，从宏观上促进了被告人、被害人以及公共利益保护的价值平衡。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法律规制缺失导致被害人谅解影响死刑适用泛化

与其他制度的司法改革试点相同，被害人谅解影响死刑适用在实践过程中因缺少立法控制而必然导致司法机关实际享有过度的裁量权。这其中付出的罪刑不均衡的代价，恐怕是司法改革试点的始作俑者所始料不及的。具体表现为：

（一）适用案件范围未受限制

在死刑二审案件中因被害人谅解而对被告人改判死缓的案件类型相对集中，主要是故意杀人、故意伤害等案件，以下是对适用案件类型的具体比对。

表2：因被害人谅解而改判的案件类型

统计年份

故意杀人案件

故意伤害案件

抢劫案件

涉黑案件

爆炸案件

共计

2007年

5

1

0

0

0

6

2008年

4

2

1

0

1

8

2009年

11

3

2

1

0

17

2010年

21

6

4

0

0

31

2011年

17

3

2

0

0

22

图2：案件类型直观图及饼状图

以上数据显示，实践中因被害人谅解对被告人改判死缓的案件罪名相对集中，适用比率最高的是故意杀人案件，占所有因被害人谅解而改判死缓案件的69.04%，另一类适用率比较高的案件是故意伤害案件，占所有因被害人谅解而改判死缓案件的17.86%。其他类型的案件，如抢劫案件、爆炸案件及涉及因黑社会性质组织争夺利益的故意伤害案件，占到13.10%。具体类型分析如下：

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第一，故意杀人案件。故意杀人案件成为被害人谅解影响死刑适用的主要犯罪类型，原因有：（1）故意杀人案件在我国刑法规定的数十种死刑罪名中，适用死刑的数量一直占据 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一位，因此适用的基数比较大；（2）故意杀人的情形（包括动机、手段、后果等）多种多样，但我国的刑事立法对故意杀人罪的规定简单，没有将不同情形中杀人犯罪的危害性程度区别开来，需要司法实践对故意杀人罪的各种情形在量刑时做出区别对待，适用的空间比较大；（3）故意杀人案件中因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的杀人案件，应慎用死刑立即执行是有明确的法律、政策依据的，司法人员更倾向于选择这种类型案件作为改革的突破口；（4）一部分事出有因，或者加害人因一时激愤杀人，加害人主观恶性较小，人身危险性、社会危害性不大的案件，通过经济赔偿、赔礼道歉等方式达成谅解的可能性较大，社会公众也相对可接受。

第二，故意伤害案件。故意杀人案件与故意伤害（致死）案件从犯罪性质到客观后果都有同质性，且故意伤害的犯罪人相比故意杀人的犯罪人的主观恶性小。因此，案例样本中对于一审因故意伤害罪判处死刑的被告人，在有被害人谅解的情形下，二审法院多倾向于改判死缓。

第三，其他类型案件。除故意杀人案件、故意伤害案件之外，部分抢劫案件甚至个别因邻里纠纷引发的爆炸案件、黑社会性质组织为争夺利益而故意伤害的案件，因存在被害人谅解情节，高级法院也尝试着对一审已判处死刑立即执行的被告人改判死缓。这类案件，因被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性都相对较大，在死刑裁量过程中适用被害人谅解制度，存在较大争议，法官们对这类案件的改判显然极为谨慎，一般选择的都是从罪行上看不是非杀不可的案件，但也还是心存疑虑，对这类案件也倾向于不作宣扬[8]。

根据以上分析，我们可以看到对于被害人谅解影响死刑适用的案件范围没有进行适当限制，出现了一些非民间纠纷引发的、严重危害社会治安的、严重危害公民人身权利的抢劫、爆炸、黑社会性质案件，因被害人谅解就不予判处死刑立即执行的案例，这表明法官在决定是否适用被害人谅解时，不能对案件类型进行合理区分、甄别，有时未能考察被告人的主观恶性大小，犯罪后果的严重性程度、手段残忍性程度，是否有从重情节等，对于一些主观恶性、人身危险性大、犯罪手段残忍、犯罪后果严重或具有从重量刑情节，再犯可能性高、可改造性小的犯罪人，只要有被害人谅解也免于判处死刑，难免引起公众提出“有钱就能赎命”的质疑。笔者认为抢劫、爆炸、黑社会性质之类的案件均属于根据我国刑法和刑事司法政策，应予从严打击的范畴，如果不考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的需要，仅仅因为有被害人谅解就不判处死刑，明显违背了刑法的罪责刑相适应原则以及刑罚的一般预防及特殊预防的目的，对死刑适用的统一性是一个巨大的冲击。

同时，从目前的实践操作来看，对于被害人谅解是否影响适用死刑的审查判断，几乎完全依赖于刑事法官个人的司法裁量。这种操作模式不但可能因为法官个人对政策的解读、理解不一，造成适用上的千差万别，而且因为缺乏有效的审批与监督程序，存在一定的权力寻租空间，在个案中易引发公众对是否存在“司法腐败”的质疑。

（二）操作程序不规范

1、没有严格的审判程序。被害人谅解情节作为不判处死刑的关键因素，没有经过法庭举证、质证环节，没有经过法庭辩论。根据我们的调查，所有出具谅解书的被害人均没有出庭作证表示对被告人的谅解，只有不到20%的案件在法庭上出示了被害人谅解书和调解协议，并且由法官在二审判决书中载明。90%的案件均没有对赔偿金额进行举证和质证，只有50%的案件在二审判决书中载明了赔偿的具体金额。此外，大部分法院裁判文书中对被害人谅解影响死刑适用不进行说明，即使说明了，说理阐述也不充分，很多只在判决意见中简单的写一句“被告人家属积极赔偿被害人损失，获得被害人家属谅解，请求从轻处罚，故对被告人判处死刑可不立即执行”。

2、被害人达成谅解未能体现自愿、合法的精神内核。司法实践中，被害人谅解的达成有两种主要途径，一是在法官主持调解下达成谅解，一是当事人双方自行接触、协商从而达成谅解，然后提交法院审查。在考察的全部84例因达成被害人谅解并改判的案件中，通过法官调解达成谅解协议的29例，占全部案件的34.52%，当事人双方自行协商的55例，占全部。

图3：被害人谅解达成途径比例分布

以上数据显示，法官主持调解达成谅解的少，当事人双方自行协商达成谅解的多。原因在于：首先、对于此类案件法官如何调解没有明确的法规依据，也缺乏具体的操作规程，很多法官对主动促成谅解持比较谨慎的态度；其次、由于被害人谅解与经济赔偿往往相关联，而这又与死刑适用的关系极为紧密，如把握不好容易给人留下“偏私”的印象，而刑事法官们为向当事双方表明自己中立客观的态度，遇到可作调解的案子，更倾向于向当事双方暗示自行协商达成谅解，在达成和解后再将相关材料交由法院审查；第三、比起当事人自行协商达成的谅解，由法官调解促成被害人谅解，法官不但要增加一系列附加工作，且案件已达二审阶段，位居省会城市的高级法院与案发地之间一般路途遥远，无论是由法官到基层去主持调解，还是当事双方到高级法院来接受调解，司法成本或者当事人自行承担的交通、误工等费用都相对较高，因此双方在当地自行协商达成谅解更为简便易行。

无论是法官主持调解、还是当事人双方自行协商达成谅解，被害人谅解达成的程序更多的类似一种附带民事的调解与和解程序，主要关注的是经济赔偿的问题，更多的是从赔偿数额上去协调，很少涉及被告人与被害人关系的修复和被害人情感的需求。对于当事人双方自行协商达成的谅解协议如何体现自愿、合法的精神内核，也没有一定的制度约束。实践中，越来越多的死刑案件被告人并不是出于悔罪、补偿的心理去积极赔偿被害方的经济损失，而是以刑期为目的进行附条件的赔偿。被告人预先将赔偿款存入法院甚至是第三人（有时是律师）账户，声明被告人最终不被判处死刑，才将赔偿款交付被害方，更有甚者，根据刑期待价而沽，明码标价，如判处死缓赔多少，如判处无期则再追加赔多少。在这种情形下，被害方往往选择“谅解”，有时还向法院施加压力强烈要求从轻处罚被告人，以获得可能并不太多的赔偿款。这种谅解有多少是出于真心的呢？不过是避免陷入人财两空的境地，两害相权取其轻的一种无奈选择。这实际上是一种典型的交易行为，赔偿款成为被告人向法院判决进行讨价还价的砝码，与“花钱买刑”何异？这种法官、被害人、被告人三方博弈，未能体现自愿合法精神内核的谅解，是以牺牲国家利益和司法公正为代价的。

（三）监督程序缺位

被害人谅解是否影响死刑适用在实践中几乎完全取决于法官的自由裁量权，这种裁量权从目前来看，缺乏有效的内外监督制约机制。

1、缺乏有效的内部监督机制。法院内部监督目前主要依靠上级法院对下级法院的监督，因被害人谅解影响死刑适用的案件大部分发生二审阶段，死刑案件不核准率高[9]是被害人谅解影响死刑适用的案例大量涌现的现实动因，如果二审法院对被告人维持死刑，那么要全案报送最高人民法院核准，而最高人民法院又有控制死刑的要求，如果案件不被核准，将作为执法质量考评的扣分项目对二审法院和主审法官产生负面评价。因此，如果有被害人谅解，二审倾向于改判死缓，因为对被告人判处死缓，案件就可在高级法院作终结性处理，可以逃避上级法院的监督。

2、检察机关不能有效监督。由于具体操作不规范、证据采信不严格、判决书说理不透彻，检察机关无法履行有效监督。虽然自2006年死刑二审案件全面开庭审理以来，检察人员实质化参与死刑案件二审审查，并在死刑二审案件的审查办理中发挥较大作用。但是从调查的情况看，相比对犯罪事实和其它量刑情节的实体审查，检察人员在被害人谅解影响死刑适用这一环节，参与的程度不高，发挥的作用较小，且在个案中对是否可因被害人谅解对被告人改判死缓所持的意见也往往与法院存在不一致之处。以下是全部84例因存在被害人谅解而对被告人改判死缓的案件中，检察机关的参与程度与所持意见的相关数据统计。

表4：检察机关意见

总案件数

检察机关二审开庭前知晓存在被害人谅解

检察机关收到二审判决书后才知晓存在被害人谅解

建议改判

或依法裁决 [10]

建议维持原判

同意判决

不同意判决

84

10

17

18

39

图4：直观图比例分布饼状图

以上数据显示，检察机关在二审开庭前获知有被害人谅解情形的案件数为27件，仅占全部案件的32.14%，比率非常小，而大约67.86%的案件都是在收到二审判决书之后才得知案件中存在被害人谅解这一量刑情节。分析其原因在于：（1）大部分案件被害人谅解的达成是在二审阶段，被害人的谅解即便不是由法官促成，当事人也倾向于将谅解的材料交给法官而非检察人员，这些事实与证据，如果法官不告知，仅仅通过二审检察人员的庭前阅卷是无法得知的；（2）谅解协议的达成往往与民事赔偿相伴而生，死刑二审上诉案件中法官们倾向于将此类事实与证据作为民事部分的事实和证据，而非刑事部分的量刑事实与证据，因为附带民事部分可由法官不开庭书面审理，检察机关一般不介入，法官们也很少就此与检察人员沟通。

同时，无论是庭前知晓存在被害人谅解情节，而明确建议而法院改判死缓、或者模棱两可的建议法院“依法判决”，还是判决后才得知法院因存在被害人谅解，而对二审改判死缓的判决表示赞同的比率都不高，两者合计也仅占全部改判案件数量的33.33%。这些表明，检察机关对法院的改判意见认同率低。分析原因主要在于，证明谅解情节的赔偿协议书、谅解书均不作为证据在二审法庭上举证、质证，因而被告方和被害方不可能就此进行对质和交叉询问，而直接由法官采信为证据，检察机关无法充分查明达成谅解过程的真实性、合法性；谅解情节是否影响死刑适用也不会经过法庭辩论，检察机关无法对此充分阐述意见。

3、缺乏有力的社会监督。由于死刑案件的审判缺乏更广泛的公开性和透明性，除个别案件经媒体曝光引起广泛议论外，绝大多数案件公众很难知晓，因而无从进行监督。

三、构建被害人谅解影响死刑适用的正当程序

被害人谅解影响死刑适用，在实体法视野中是以刑罚个别化为正当性基础。从理论上讲，“只要我们不把罪刑相当与刑罚个别化推到各自逻辑的极端，罪刑相当能够容忍刑罚个别化的合理存在，刑罚个别化也不否定罪刑相当的合理根据，两大刑法原则之间并非你死我活水火不容”。[11]依据现代刑罚权运行的基本路径，对罪刑相当与刑罚个别化原则的协调，首先应通过立法加以制度化整合，然后才是司法机关在遵循一定的制度框架的基础上，在个案程序中对被告人的人身危险性与罪刑进行综合考量与权衡。只有如此，才能保证司法环节上罪与刑的基本均衡。而我们当前的被害人影响死刑适用的司法实践已经远远走在了立法的前面，导致了实践中偏离刑法基本价值追求的泛化倾向，这是我们迫在眉睫必须解决的问题。构建被害人谅解影响死刑适用的正当程序也就成为了首要之举。

（一）明确界定被害人谅解作为死刑适用酌定情节的案件范围

由于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的死刑案件不同于严重危害社会治安的其他死刑案件，如果被告人真诚悔罪、积极赔偿，往往能取得被害人的谅解，为“少杀、慎杀”政策的执行创造现实条件。那些主观恶性强、手段残忍、犯罪后果严重及具有其他从重量刑情节的案件，如针对不特定对象的严重暴力性犯罪，如抢劫、绑架、爆炸、预谋报复杀人、雇凶杀人伤害、黑社会性质犯罪、危害公共安全等严重暴力犯罪，应当排除，将案件限定在一个最小的范围之内。

（二）明确被害人谅解作为死刑适用酌定情节的前提条件

1、案件基本事实清楚，证据确实充分

所有因被害人谅解影响死刑裁判的案件，必须坚持以事实清楚，证据确实、充分为前提。这就要求法官首先应当对基本事实和证据做出准确判断，对于事实不清、证据不足的案件或者证据存在重大疑点的案件，应当首先查明案件事实，然后再考虑谅解的情形。当然，这并不意味着案件中不能出现客观上的证据瑕疵和部分不影响定罪的事实存疑的情况，尤其是对于因证据瑕疵而不宜判处死刑立即执行，但基本事实清楚的案件，应当考虑被害人谅解的情形。

2、被告人真诚悔罪、赔罪及道歉

被害人谅解作为死刑适用的酌定情节设置的首要价值在于对被害人伤害的弥补。被害人在刑事司法程序中，除了有强烈的要求得到经济补偿的愿望外，还有对被告人真诚悔罪的合理期待。被告人的真诚悔罪、赔罪和道歉，是取得被害人从情感上对被告人谅解的重要条件。在司法实践中也确实存在着被告人真诚赔罪的，谅解比较容易达成的情况。在我们考察的全部84起案例中，被告人是否真诚的认罪、悔罪，是否积极的向被害人家属赔偿经济损失，是否真诚的恳请被害人亲属谅解等情节都是被害人谅解达成的原因之一。

被告人积极进行赔偿，本身就是表达悔罪、赔罪态度的一方面，同时也能尽可能地解决被害人的生活困难问题，缓解其对立情绪。虽然从严格意义上讲，被害人谅解绝非简单等同于经济赔偿，而是就整个案件的处理，达成的整体性的“一揽子”协议。但是经济赔偿仍然构成了死刑案件中被害人谅解的最主要、最有效的条件，在我们考察的全部84起因被害人谅解而对被告人改判死缓的案件中，每一起案件均有经济赔偿的情节。而且从调查中可以获知，加害人的经济状况越充裕，争取被害人谅解的行为积极性越高，而且在争取谅解的谈判中所处的被动局面也能有所改观，与此同时，主持调解的法官在当事人双方之间进行积极调和的积极性也比较高，最终促成谅解的达成，而且如果加害人的赔偿数额与被害人的赔偿要求差值越小，被害人谅解的概率也越高；此外，由于绝大部分案件被告人本身无赔偿能力，实践通行的做法是被告人家属自愿代偿，但因为家属没有赔偿的法定义务，以致于在实践中形成一种默认的规则是，家属出于量刑需要代偿的，代偿款预留法院，等待最终判决，如果最终决定的刑期不能满足代偿人要求时，法院会及时退还代偿款给被告人家属。

3、被害人明确表示对被告人一定程度的谅解

一般来说，死刑案件被害人很少能够完全谅解被告人，因此，在对谅解程度的判断上，不应要求过高，只要被害人表明其在一定程度上的谅解态度，同意将此作为对被告人量刑时酌情考虑的因素就可。需要强调的是，法官一定要注重考察被害人的真实意愿表示，为确保被害人主观上有对被告人表示谅解的真实意愿，还应当积极推进被害人的司法救助制度，对陷入生活困难的被害人有一定的司法救助措施，是确保不出现被害人出于生活所迫而接受被告人赔偿情况的必要举措。

（三）规范被害人谅解影响死刑适用的操作规程

在审判实践中准确把握被害人谅解影响死刑适用中的裁判平衡，还应当着重规范被害人谅解影响死刑适用的操作方式。对操作方式进行规范，能够一定程度上缓释公众对司法腐败、导致“以钱买命”现象的担心，还能对被害人的利益予以更为全面的保护，真正体现减少对立和矛盾、促进社会和谐的价值和功能。

1、被害人谅解可否影响死刑适用的判断主体问题。某些地方法院提出被害人谅解可否影响死刑适用要经过分管院长或者审判委员会同意的建议。笔者认为，这种做法体现了对适用被害人谅解的慎重态度，一定程度上对法官的自由裁量权进行程序上的约束，但因为被害人谅解可否影响死刑适用，是一个综合全案情况判断的过程，这种做法往往会不利于案件的准确、高效处理，合议庭因为亲历了案件审理的全过程，能够全面把握案件的具体情况，从而在作出是否适用的判断上具有一定的优势。因此，还是应当将是否适用及如何适用的判断权交给合议庭，并对适用的范围和条件、程序予以一定规范，而审判委员会应立足于总结相关的被害人谅解影响死刑适用的经验，并在合议庭存在具体案件政策把握上的困难时予以介入。

2、规范被害人谅解达成的程序。首先，被害人谅解达成必须坚持自愿合法的调解原则。调解协议的内容必须符合法律的规定，在谅解达成过程中应注重被害人精神层面的需求，注意与刑事附带民事诉讼调解相区分，尤其不能约定以经济赔偿来影响被告人量刑。其次，被害人谅解的达成过程应当在一定程度上强调和体现被害人与被告人在情绪和情感上的沟通和协调，不能仅仅从赔偿数额上进行协调。当然，在死刑案件实践中，由于被告人和被害人在情绪上往往处于高度对立的状态，沟通和协调程序的设计并不一定要采取被告人和被害人面对面的方式，可以借鉴德国在刑事和解中的做法，对于这种精神上的沟通和协调，通过第三方(如当事人亲属，诉讼代理人、街道干部等)的协助等方式，而被告人表示赔罪和道歉的方式，也可以包括庭审中的表态、庭后书面的道歉信等。

3、严格规范审判的程序。当前审判程序改革中，量刑程序独立化的呼声很高。被害人谅解影响死刑适用案件的审判程序同样也可将量刑程序独立出来，将审判程序分为定罪程序和量刑程序两部分。定罪程序阶段主要是审查与定罪有关的事实和证据，确认犯罪行为触犯的罪名，判断是否具有判处死刑的可能。量刑程序阶段，一要审查案件是否属于可适用被害人谅解制度的范围，综合考虑犯罪、犯罪人的各种轻重情节，区分不同层次决定是否适用，重点审查“被害人谅解”的真实性、内容的合法性。被害人谅解作为免死的关键情节，必须以证据的形式出现，要有法定的证据形式、合法的取证主体、正当的取证程序，并经法庭举证、质证和辩论，才能采信为对被告人从轻处罚的证据。

4、规范谅解协议的制作和生效方式。对于法院积极主导达成的被害人谅解，可以由法院采用统一的协议制作格式，将被害人谅解的内容载入。对于当事人自行达成的谅解，法院必须严格审查是否是双方的真实意思表示，必须查明协议内容的合法性，并形成笔录附卷备查，必要的时候应当召集双方到场就谅解的过程当面接受询问。对于达成谅解的，应当要求被害人出具一定程度上谅解的书面声明。笔者认为，规范性做法应当是：要求达成被害人谅解的必须制作和解协议及谅解书，和解协议中应当载明被告人向原告人赔偿的数额、方式以及原告人同意向法院要求撤回对该被告人的附带民事诉讼，谅解书应当载明被害人要求法院在对被告人量刑时酌情考虑等谅解的主要内容。

（四）建立被害人谅解影响死刑适用的监督程序

1、强化法院自身监督

一是将量刑纳入庭审范围，保障赔偿情节证据采信的正当性、合法性；二是加强对死缓复核程序的内部监督。对因被害人谅解而改判死缓的，要报送上级院备案审查，上级院发现适用不当的应予纠正；三是加强判决书对被害人谅解影响死刑适用的说理性阐述。判决书应对被害人谅解影响死刑适用的原因作全面、深刻、透彻的分析，以达到说服人、教育人的目的；四是完善案件考核机制，增加对被害人谅解影响死刑适用案件的考核内容。

2、加强检察机关的监督

检察机关应重点监督达成被害人协议的自愿性、真实性，和解协议内容的合法性，协议的履行情况、被害方谅解的真实性，案件是否属于可适用被害人谅解制度的案件范围，庭审程序是否正当、合法，量刑情节是否经过法庭举证、质证，死缓判决是否会造成不良社会影响等等。检察人员可以通过积极参加法庭调查和法庭辩论来阐明检方的观点，对于审判人员的违法行为，可要求其予以纠正。还可利用检察长列席法院审委会会议的制度，在法院审委会讨论案件时，系统、明确地表达检察机关的意见，提请法院判决时充分考虑。如法院执意对不宜因被害人谅解不判处死刑的案件做出死缓判决，在社会上造成不良影响的，检察机关应当及时提出抗诉或提请最高人民检察院抗诉。

3、建立有效的社会监督机制

应当进一步增加死刑案件的公开性和透明性，对于因被害人谅解而免死的案件，允许公众和新闻媒体旁听庭审，并通过各种途径反映对适用被害人谅解案件的意见和态度，法官应当关注公众和媒体的态度，正确地辨析民意，积极地引导民意、合理地采用民意。这样被害人谅解而影响死刑适用的判决才能为群众所接受，从而达到法律效果与社会效果的有机统一。

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[1] 参见方文军：《民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微》，载《法律适用》2007年第2期。

[2]最高人民法院关于印发对依法可不判处死刑案件全力做好民事调解工作的典型案例的通知，载《人民法院报》2009-6-3。

[3]具体案例分别为《法官跨三省调解马涛案起死回生》、《死刑案如女人绣花般精细》、《死刑复核考验法官群众工作能力》、《冯福生死伴着死刑复核环节跌宕》、《如何保住一条命又不影响稳定》、《死刑复核考验法官群众工作能力》。

[4]参见《刑事审判参考》(总第65期)，法律出版社2009年版，第1页。

[5]之所以把案件的审判时间限定在2007年至2011年，是考虑到这是死刑案件复核权收归最高人民法院、死刑二审案件全面开庭审理改革后的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个五年，死刑案件证据标准和适用条件越来越规范，法律和政策的适用趋于稳定。而且这一时期从事刑事审判的法官队伍比较稳定，适用法律、政策具有连贯性。

[6]之所以选定一审判处死刑经被告人上诉而二审改判案件，是因为一审已经判处死刑，说明至少单纯从罪行分析已达到可以判处死刑的标准，更能直观的分析被害人谅解对死刑裁量的影响。

[7]最高法院统计，自2001年起，全国每年刑事案件立案数高达400余万起，目前的破案率在40%至50%，但其中刑事附带民事诉讼中实际获得赔偿的不足20%，有的地方甚至不足10%。转引自黄宏、纪承伟、韩淑静：《公民遭刑事侵害多难获赔偿 个人意外需社会关爱》，《浙江日报》2012年8月17日。

[8]接受笔者访问的H省高级人民法院法官透露在该省法院系统内部的刑事审判工作会议中曾明确规定，对严重危害社会治安的犯罪如抢劫等，被告人积极赔偿，被害方真诚谅解，并向法院提出从轻处罚建议的，如果罪行不是非杀不可，可以对个案被告人从轻处罚，但人民法院不主动促成谅解，且只做不说。

[9] 2008年年初，最高人民法院官方公布，2007年度不予核准死刑的案件占全部复核终结死刑案件的15%左右。2010年11月，最高人民法院政策研究室主任胡云腾在接受中国日报记者采访时，称死刑不核准率比07年有所下降，主要是因为事实、证据瑕疵不予核准死刑的案件明显减少，但不予核准的主要原因主要是最高法院与地方法院对于是否判处死刑在死刑政策的把握上的不够统一。原文见/d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[10]实践中，二审检察机关对于一审已判处死刑的被告人在二审阶段取得被害人谅解但其它悔罪情节不明显或者不具有其它从宽情节的案件，认为对被告人判处死刑立即执行在两可之间，有时不明确提出维持原判或者建议改判的意见，而是建议法院综合全案情况“依法裁决”，意即二审法院对被告人维持死刑判决或者改判检察机关均可接受。对于这一做法，有人存在质疑，认为二审检察机关应当对这些可能影响量刑的情节以及对被告人最终的处刑有一个明确的评价和结论，并且说服法官按照自己的意见裁判，而不能模棱两可的消极等待法官“依法裁判”，当然这是另外一个问题，鉴于篇幅，不在此赘述。但笔者认为它从某种程度上体现了检察机关对改判认可的一个态度。

[11]曲新久:《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第481页。

作者简介：王彬辉，女，汉族，湖南双峰人，湖南师范大学法学院教授、硕士生导师。

文章来源：《法学杂志》2013年第9期。