ICSID仲裁庭扩大管辖权的途径及其应对（下）

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——从“谢业深案”切入

关键词: 扩大管辖权，谢业深案，双边投资条约

内容提要: 随着国际投资争端的日趋激烈，ICSID管辖权条款成为各国签订的双边投资条约中的重要条款。ICSID仲裁庭的诸多实践显示，ICSID仲裁庭经常歪曲或扩大解释BITs中的ICSID管辖权条款以扩大其仲裁管辖权。这种扩大管辖权的现象已经造成了极大的不良影响，中国应当吸收发达国家签订BITs的有益经验，同时吸取阿根廷近年来频频被推上ICSID被告席的教训，在对外签署BITs时尽量争取对自己有利的ICSID管辖权条款安排。

2．运用最惠国待遇（MFN）条款

BIT中的最惠国待遇问题涉及两个方面：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，可援用BIT的当事人是否可以依据BIT项下的MFN条款享受东道国缔约的其他条约项下更优惠的待遇；第二，其他条约项下的当事人是否可以依据其他条约的MFN条款适用BIT项下的更优惠的条件，包括争端解决方面。[33]那么，BITs中的最惠国待遇条款能否适用于争端解决事项呢？

在墨菲兹尼案中，西班牙一阿根廷BIT第10条规定：“必须先将争端提交给国内法院，以便于国内法院在18个月期间内有机会处理该争端。”同时，第9条规定了MFN条款，“对于本协定下的所有事项不应低于其给予第三国投资者在其境内投资的待遇”。但根据西班牙一智利BIT第10条的规定，协商和谈判期满6个月后投资争端仍未得到妥善解决的，投资者可以直接把争端提交ICSID仲裁。墨菲兹尼是一个在西班牙从事投资活动的阿根廷投资者，他主张，MFN条款可以适用于争端解决事项，他有权援引智利一西班牙BIT中更优惠的待遇，向ICSID提出仲裁申请。仲裁庭也同意了墨菲兹尼的主张：依据智利与西班牙签订的BIT包含的更优惠的规定，墨菲兹尼在未先诉诸西班牙法院的情况下，有权将其争端交付国际仲裁。[34]

MFN条款在暗地里为ICSID仲裁庭创设管辖权。有学者认为，即使BIT中没有规定ICSID管辖权条款，投资者也可基于BIT中的MFN条款，援引其他条约中规定的ICSID管辖权条款来提起ICSID仲裁。这就需要有关条约明确规定排除MFN条款适用于争端解决。

依据其他投资条约提出请求的当事人是否可以依据其他条约中的MFN条款，适用BIT项下的更优惠的条件，包括争端解决方面的问题？如果BIT中规定了ICSID仲裁，当事人是否就可以据此向ICSID仲裁庭提起仲裁？[35]

如果承认当事人在此种情况下可以依据BIT提出仲裁请求，国家给予一方的程序性待遇可能因此而给予所有与之缔约的国家，除非另有规定。而MFN条款适用于争端解决事项会使得没有仲裁条款的当事人援引BIT项下的仲裁条款来提出仲裁请求。目前关于MFN条款是否适用于争端解决方面还有争议，这就使得仲裁庭在决定MFN条款是否适用于程序性问题时享有极大的裁量权。

3．曲解岔路口条款

在投资仲裁实践中，ICSID仲裁庭往往以各种理由给予投资者再次提起国际仲裁的机会，使得“岔路口条款”[36]形同虚设。在中东水泥案[37]中，仲裁庭认为，申请方提交给埃及法院的争端不同于提交给ICSID仲裁庭的争端，而要触发“岔路口条款”，前后所涉及的争端必须是同一争端，因此仲裁庭对本案具有管辖权。根据希腊一埃及BIT第10条第1款的规定，涉案的投资争端必须是本BIT下的义务。而申请方向埃及法院所提交的争议主要是拍卖其被没收的船只行为的有效性，只涉及该拍卖依照埃及国内法是否有效的问题，并无涉及BIT下的义务。[38]因此，以违反国内法或合同为由而提交东道国当地机关解决的争端，与依据BIT而提交ICSID仲裁庭解决的争端并不属于同一争端，在这种情况下，先诉诸东道国当地机关不会引发BIT中的“岔路口条款”。[39]

4．扩大对保护伞条款的运用

BITs中的保护伞条款[40]容易使得ICSID仲裁庭产生东道国违反与外国投资者签订的投资合同义务即构成违反双边投资条约义务这样的错误认识。保护伞条款可能导致一国对合同义务的违反变成对BIT的违反，进而把合同义务上升为国际法义务，从而加重东道国履行BIT的义务。而对于ICSID仲裁庭而言，一旦保护伞条款得到广泛的应用和援引，势必面临多如牛毛的合同性质的仲裁案件，这并非仲裁庭所能应付的。在SGS诉菲律宾案中，[41]SGS主张菲律宾违反双方签订的提供全面进口监督服务的协议（CISS协议），援用瑞士一菲律宾BIT提出仲裁申请。仲裁庭认为，瑞士一菲律宾BIT第10条所规定的保护伞条款中关于“任何义务”的表述应该包括由于国内法或合同产生的义务，从而将菲律宾政府违反合同义务的行为上升为违反条约义务的行为，作出“具有管辖权”的裁定。[42]仲裁庭明显对保护伞条款做了扩张性解释，可能导致ICSID仲裁庭面临无数违反合同性质的争端的局面。而在EL Paso诉阿根廷案中，仲裁庭对保护伞条款做出了相对限制的解释，将东道国政府违反合同义务的行为分为违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为两种情形：如果东道国违反合同义务的同时也导致其违反了BIT中的基本义务，保护伞条款就可延伸到合同之诉；若仅是违反普通的合同义务，保护伞条款就不能将违反合同义务的行为上升为违反条约义务的行为。[43]相对可能会对投资者权利和东道国国家主权造成不利影响的扩大化解释，这种相对限制性解释的方式则显得较为客观和公正。

三、ICSID管辖权条款的中国应对

ICSID仲裁庭任意扩大或歪曲BITs中的ICSID管辖权条款以扩张其管辖权，其弊端显而易见。[44]

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第一，容易造成错误的“先例”，具有极大的误导性。仲裁庭一系列扩大管辖权的裁定对ICSID正在或即将审理的案件产生了极为不良的影响，促使人们承认ICSID在没有明确的ICSID仲裁条款的情况下也有权解决争端。

第二，损害ICSID仲裁庭的公正性及其可信度。任意扩张ICSID仲裁庭的管辖权必然会损害ICSID在外国投资者和东道国之间保持平衡的初衷，也很容易损害缔约国对ICSID的信任，还可能引发损害仲裁的高效性、执行困难、已经加入ICSID的缔约国撤销对ICSID仲裁的同意甚至退出ICSID等恶果。

第三，损害东道国的国家主权和国家利益。仲裁庭一再地采用扩张性解释方法来解释“同意”的范围，或对MFN条款、保护伞条款、岔路口条款进行扩张性或扭曲性解释，从而扩大其管辖权，严重侵害了东道国的国家主权。

第四，影响条约解释原则，降低条约的严肃性。从ICSID案例中可以看出，仲裁庭常通过为一方利益而“猜测”另一方的“意图”或“推定”另一方的“同意”的方法来获得管辖权，违背了公平公正原则。[45]

为避免我国遭遇阿根廷深陷仲裁危机的局面，我国在对外签订BITs时应持谨慎的态度，尽量在符合自身国情的基础上、以维护自身合法利益和争取双赢的局面为目的与他国签订BITs，并不断完善现有的BITs。笔者认为，完善中国对外签署的BITs中的ICSID管辖权条款可从以下两大方面着手。

（一）ICSID管辖权同意方式的细分

中国在与许多发达国家订立BITs时往往扮演着东道国的角色。而中国在与很多发展中国家签订BIT时，由于这些发展中国家的法治水平和法制健全程度都较低，中国更多的是扮演投资者母国的角色。因此，对这两类国家，中国在争端解决方面应区别对待，找出对自身发展最为有利的方式。

1.“有限同意”方式

我国在与发达国家签订BITs时就应该采取“有限同意”[46]的方式。因为，对发达国家作出“有限同意”的承诺，可以在一定程度上消除发达国家的投资者对于争端解决的疑虑；对我国投资者来说，在发达国家进行投资而引发的争端，因为发达国家的法治水平较高和法制体系较健全，争端有很大的可能性得到适当的解决，也有利于保护我国的海外投资。因此，我国在与发达国家签订BITs时，采用“有限同意”的方式来接受ICSID的管辖是比较稳妥和安全的。

2.“全面同意＋重要例外”方式

在与具有丰富能源、原材料的发展中国家签订BITs时，我国就应该采取“全面同意＋重要例外”的方式来约定ICSID管辖权。[47]一方面，来自发展中国家的投资者数量不多，与中国政府发生大面积争端的可能性不大；另一方面也有利于保护我国的能源安全。

关于“重要例外”的事项，主要是指涉及国家、社会和人民的重要安全利益以及特别紧急情况的例外。[48]如“最惠国待遇”例外：对于“最惠国待遇”，应该规定该待遇是不适用于争端解决事项方面的；同时可借鉴2003年印度BIT范本中第12条中的例外规定：“除非本条另有规定，所有投资应该受到东道国国内有效法律的约束。本协议内容不得排除东道国为保护重要安全利益或在特别紧急情况下根据其法律在非歧视基础上正常、合理地采取行动。”这一规定可让我国在发生意想不到的紧急情况时有从容应对的有效机制。

（二）管辖权适用弹性的择定

在对发达国家和发展中国家进行区分时，还要结合我国和对方国家之间的具体的资本输出和资本输入的比例。该比例越小，则我国在管辖权和法律适用方面就应该争取主动权；该比例越大，中国则应适当放权。

1.“投资”定义的解释

从中国缔结BITs的实践来看，中国对“投资”定义一般采取以资产为基础的开放式定义方式。[49]在与发达国家缔结BITs过程中如果采用广泛的投资定义方式，会造成我国政府被诉诸ICSID仲裁庭的巨大风险。因此，应该对目前以资产基础的开放式投资定义方式进行修改，采用混合式的投资定义，即规定只有那些具有投资特征的资产才能受到BIT的保护，将完全不具有投资特征的资产—例如许可证和类似权利、根据一国司法程序取得的收入等，都排除在投资保护范围之外。此外，在“投资”定义上禁止使用“一切”、“任何”等容易引起歧义和给仲裁庭以借口采取扩大化解释的字眼。[50]在与发展中国家缔结BITs时可以在争端解决条款部分对“投资”定义作比较宽泛的解释，有助于尽可能地扩张ICSID对相关投资争端的管辖权，使得中国海外投资者通过ICSID仲裁庭获得更好、更快捷的救济。

2．明确提出用尽东道国救济原则

我国在缔结BITs时应明确提出用尽东道国救济的要求，尽可能地将有关投资者和东道国之间的投资争端通过国内的行政、司法途径进行解决，从而防范ICSID仲裁庭偏重对私人投资者的权益进行保护的倾向。同时，有必要对用尽当地救济的附期限问题加以重视，尽量以明确的语言表明用尽当地救济所附的期限是指经东道国当地救济程序所消耗的时间，而非仅仅指争端发生后时间上的经过。例如，我国在对外所签订的BITs中基本都规定了提交ICSID仲裁之前必须先提交国内行政复议的要求，主要有“用尽行政复议程序”和“在一定期限内前置行政复议程序（如3个月）”这两种用语。后一种用语显得更为明确、妥当，有利于投资争端迅速有效地得到解决。

关于适用东道国法律方面，2004年美国BIT范本第30条具有可采纳性：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对争端进行分类，适用不同的准据法确定体系；第二，明确界定了“可适用东道国法律”的范围；第三，缔约国拥有对条约的解释权。[51]并不是说我国要全盘接受美国范本中的规定方式，而是应采取更务实的态度，在适用东道国法律的问题上有所坚持、有所放弃，如我国在资金转移、征收补偿、环保等问题上应该坚持优先适用我国国内法。

3.明确规定最惠国待遇条款的适用程序

ICSID仲裁庭已经有许多案例的管辖权争议涉及最惠国待遇条款是否适用于争端解决程序事项的问题，我国要引以为鉴，在缔结BITs时，明确最惠国待遇条款的适用范围，特别是要强调最惠国待遇不适用于争端解决事项，从而防止其被滥用于争端解决事项方面。还有一种方法就是明确规定最惠国待遇不适用于以前条约所赋予的待遇，即不溯及既往，从而也可以防止后来的投资者利用先前缔结的BITs而绕开有关用尽当地救济的规定。

4.警惕适用“岔路口条款”

我国在缔结BITs时，不采用“岔路口条款”更为妥当：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，根据公约的规定，向ICSID仲裁庭寻求救济即为终局，在BIT中作出同样的规定纯粹是多此一举；第二，即使投资者先寻求东道国国内救济，仍存在以违反双边投资条约义务为依据再向ICSID寻求救济的可能性；第三，“岔路口条款”需要投资者的选择才会产生效力，但更多的时候外国投资者不会轻易选择东道国国内司法救济，因为他们会担心若投资争端通过东道国国内的司法程序得不到解决，可能仍要通过ICSID仲裁解决，会花费更多的时间和金钱；第四，ICSID仲裁庭可能曲解“岔路口条款”来扩张其管辖权，这既不利于东道国，也会极大地减损可预见性。

5．审慎运用保护伞条款

ICSID仲裁实践并不排除依据保护伞条款而对有关合同性争端进行管辖的可能，我国有必要在今后与发达国家缔结的BITs中尽量避免采用保护伞条款，如果出于种种原因一定要采用该条款，也不应该运用“任何承诺、任何义务”这样的措辞，从而防止保护伞条款成为外国投资者对我国滥用诉权的借口。[52]对于已经约定保护伞条款的BITs，一旦发生依据相关BIT将合同性争端提交给ICSID管辖的情形，我国应据理力争，说服仲裁庭确信要想把合同性争端提升到条约争端的程度必须要有国家明确肯定的同意才可以。

在与其他发展中国家缔结BITs时，可在其中规定保护伞条款，可以最大限度地实现对我国海外投资者的保护。当然，这不是对保护伞条款将违反合同性义务上升为违反条约义务的认可，而是要区别情况对待：若东道国违反合同义务的同时导致其违反了BIT中诸如最惠国待遇、公平公正待遇等基本义务，那保护伞条款可以延伸到合同之诉；若仅是违反普通的商业合同，那就不能将违反该合同义务的行为上升为违反条约义务的行为。[53]这样既能维护东道国国家主权，又可以在违反“商事合同”义务构成干预“国际合同”性质的行为时使得投资者寻求国际投资仲裁机制的救济。

四、结语

双边投资条约在调整两国投资活动方面发挥着至关重要的作用，但是不可否认的是其总是带有偏向投资者、忽视东道国利益的倾向。ICSID管辖权条款作为双边投资条约中的重要核心条款，对投资者和东道国政府的利益具有重要影响。通过对ICSID管辖权条款的问题进行阐述可以发现，用尽当地救济原则在已有的BITs中并未得到应有的重视，且在IC-SID仲裁实践中，仲裁庭滥用或扭曲诸如“最惠国待遇条款”、“保护伞条款”和“岔路口条款”等条款以扩张其管辖权对主要作为资本输入国的发展中国家提出了挑战。具有资本输出国和资本输入国双重身份的中国只有对此进行认真分析，认清已经缔结的BITs中存在的问题，才能有效地应对相应挑战。

注释:

[33]徐崇利：《从实体到程序：最惠国适用范围之争》，载《法商研究》2007年第2期。

[34]Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain（Case No. ARB/97/7）， Decision on Objections to Jurisdiction,paras.54-56, available at http：//icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．

[35]林一飞：《双边投资协定的仲裁管辖权、最惠国待遇及保护伞条款问题》，载《国际经济法学刊》（总第13卷第1期），北京大学出版社2006年版。

[36]“岔路口条款”的具体内涵，是指对于东道国当地救济和国际投资仲裁，外国投资者有权利从中选择一种争端解决方式，而一旦选定即为终局，无论结果如何都不得再寻求另外一种争端解决方式。参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第226页

[37]Middle East Cement Shipping and Handling Co. S. A. v. Arab Republic of Egypt（Case No. ARB/99/6） , Decision on Objections to Jurisdiction,available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet（last visited January 08.2013）．

[38]Middle East Cement Shipping and Handling Co. S. A. v. Arab Republic of Egypt（Case No. ARB/99/6），Decision on Objections to Jurisdiction, para. 71,available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet（last visited January 08,2013）．

[39]石慧：《中国对外签订新式双边投资条约需要注意的问题》，载《湖南文理学院学报》2008年第2期。

[40]缔约方应该遵守其对另一缔约方国民或者公司所作出的承诺该条款引发了是否可以把东道国在合同中的承诺一并放在BIT下加以保护这一问题，所以就被称之为“保护伞条款”。参见王彦志：《投资条约保护伞条款的实践及其基本内涵》，载《当代法学》2008年第5期。

[41]SGS Societe Generale de Surveillance S. A. v. Republic of the Philippines （Case No. ARB/02/6），Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, available at bttp://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January 08,2013）．

[42]SGS Societe Generale de Surveillance S. A. v. Republic of the Philippines（Case No. ARB/02/6）， Decision of the Tribunal on Objections to Junsdiction,para. 190,available at http://icsid. worldbank. org/ICSID/Front Servlet（last visited January08,2013）．

[43]徐崇利：《“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策》，载《华东政法大学学报》2008年第4期。

[44]参见季烨：《双边投资条约对发展权的负面影响及对策》，载黄进主编：《武大国际法评论》（第9卷），武汉大学出版社2009年版。

[45]徐崇利：《公平公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”》，载《法商研究》2008年第5期。

[46]“有限同意”具体内涵，参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第396页。

[47]陈安：《国际投资法的新发展与我国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第396、397页。

[48]刘京莲：《国际投资条约根本安全例外条款研究》，载《国际经济法学刊》（总第17卷第1期），北京大学出版社2010年版。

[49]详细定义，参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第35-37页。

[50]林爱民：《国际投资协定争议仲裁研究》，复旦大学2009年博士学位论文，第22页。

[51]2004年美国BIT范本第30条的三款内容，参见刘天姿：《析2004年美国BIT范本对仲裁管辖权的规定—兼论我国在BIT中设置ICSID管辖权之策》，载《前沿》2008年第5期。

[52]工彦志：《投资条约保护伞条款的实践及其基本内涵》，载《当代法学》2008年第5期。

[53]徐崇利：《“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策》，载《华东政法大学学报》2008年第4期。

出处:《华东政法大学学报》2013年第5期