互联互通诉权问题研究（下）

关键词: 互联互通，行政诉讼，国际漫游，间接代理，事实合同，代位权

内容提要: 从近年来我国互联互通所产生的问题来看，其研究的关键在于从“互联互通能不能起诉，有没有诉权和互联互通如何起诉，具体应当如何操作”的角度入手，根据四方当事人主体（用户、国内运营商、国外运营商、行政主管部门），将其总结为两大类问题，即行政诉讼问题与合同问题。以互联互通本质、权利与义务的边界、国际漫游合同性质、间接代理以及事实契约等观点和理论，可以分析出国内运营商与行政主管部门、用户与行政主管部门、用户与本网运营商以及用户与国外运营商之间的具体法律关系。用户在国际漫游通话质量出现瑕疵时，可以援引间接代理理论，向国外运营商以及本网运营商行使“选择权”，也可以在本网运营商怠为主张债权时，以代位权向国外运营商主张权利。

（三）间接代理制度的引入

英美法系以等同论作为代理法的理论基础，不存在间接代理与直接代理之分，认为“通过他人去做的行为视同为自己亲自去做的一样”。[11]而大陆法系则主张严格区分直接代理与间接代理，特别是注重委托人与受托人之间与受托人与第三人之间合同关系的区分。王利明教授在《代理和行纪关系》一文中指出，“所谓间接代理(Mittelbare Vertretung)，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理(Handelsvertreter)相对应的”。[12]

综合英美法系关于代理制度的理论，笔者认为，可以对直接代理与间接代理的情况再做划分。其中，直接代理与英美法系中的显名代理相同，受托人以委托人名义从事与第三人之间的法律活动，法律效果直接归属于委托人。间接代理又分隐名代理与不公开委托人身份的代理。隐名代理是指，受托人不明示以委托人的名义进行代理行为，但向第三人明示以委托人名义表达或接受意思表示。不公开委托人身份的代理是指，完全不向第三方透露任何关于委托人的信息，并直接以自己名义向第三人缔结合同的代理，此时，法律后果在理论上直接归属于受托人。[11]我国合同法分别在第402条{30}与403条{31}中肯定了隐名代理与不公开委托人的代理制度。

1.间接代理与行纪合同的区别

根据王利明教授的观点，虽然行纪合同与间接代理同为受托人以自己名义向第三方订立合同，但其存在明显区别。笔者根据王利明教授的观点，将间接代理与行纪关系的差异归纳为两点：1、在间接代理制度下，委托人有权介入到代理人以自己名义与第三方签订的合同中，而行纪关系则是由两个独立的法律关系组成，合同必须分别履行，且委托人只能向行纪人提出合同请求，第三人也只能向行纪人履行合同义务，这与我国《合同法》第421条规定{32}相吻合。可见，在行纪合同下，用户若要追溯委托人的责任，必须经由受托方的债权让与行为，变更合同关系。因此，在间接代理制度下，用户可在发现委托人后，选择直接向委托人请求履行债务的要求。2、间接代理虽然以受托人的名义向第三人订立合同，但实际履行行为的法律效果归属于委托人，受托人在间接代理关系中被视为委托人的“受领人”，其受领第三人的支付内容，并将利益返还到委托人。而行纪合同的法律效果则归属于行纪人。因此，在发生债务清偿纠纷时，行纪合同的委托方无法直接向第三人请求债务偿还，第三人也无法向委托方主张权利，因为第三人完全只对行纪人负责。此种情况在涉及一方当事人破产的情况下尤为明显。[12]

由此，笔者认为，用户与本网运营商之间的国际漫游合同与运营商和第三方运营商之间的互联协议之间的关系属于间接代理中的隐名代理。在国际漫游合同中，本网电信运营商与国外运营商订立互联互通协议，其性质在于委托国外运营商帮助自己履行与用户在国际漫游合同中的承诺内容，委托其偿还与用户国际漫游合同的所规定的债务。之后，国外运营商就将用户看作是“本网用户”，在提供本土电信服务时隐去原网运营商的名称，并冠以自己的名义，向其直接提供和自己电信网用户无差别的服务。例如，中国移动的用户向移动办理了出国漫游服务，用户在国外接收通信服务实际显示的运营商并不是中国移动，而是美国电话电报公司（American Telephone & Telegraph Company，以下简称AT&T）。用户通话接听率、断线率、时延等待等影响通话质量的好坏都来源于实际提供服务的第三方运营商（此地不考虑用户通信设备终端质量与用户操作本身的瑕疵）。虽然，本网运营商在漫游服务过程中，从法律关系和功效上“隐藏”了其对用户所负的直接责任，但间接代理制度的引入，在为用户提供向国外运营商提起诉讼的权利的同时，也赋予其向本网运营商主张受损权益赔偿的可能性。

2.用户可以直接向国外运营商起诉

1941年德国著名法学家豪普特(Gunter Haupt)教授发表的一篇名为“论事实上之契约关系”的演讲中首次提出“事实契约”理论，认为在很多交易情况下，创设法律上的契约关系不必采用缔约的方式，可以因事实过程而成立这样一项理论，即事实契约理论。[13]P98之后，Karl Larenz 教授又以“社会典型行为理论”从理论上为事实契约构架了体系，并举例予以说明。在日常生活中，乘客在搭乘电车时，未先购票，登车的目的是为了被运送至目的地，对提起订立契约的表示行为没有意识。但是，乘客与运送者是否有此意识，对于实际履行的运送关系，不产生任何影响。[14]此后，德国联邦法院在1953年首次援引了Haupt与 Larenz教授的理论，明确承认基于事实行为产生契约关系的可能性，这就是德国著名的“停车场案”。{33}

在民法中，事实合同是指双方当事人没有签订合同、但通过一定适法的事实行为而形成的债权债务关系。虽然双方没有以合同确立其间的权利义务，但可以根据双方的事实行为推定其具有合同关系。事实合同排除以意思表示一致的法律行为为要件的标准合同关系，在某种意义上保护了弱势一方当事人的内心真意。[13]P109Haupt教授认为，事实合同没有统一的法律构成要件，根据其属性要素可将其分为三种：一是，当事人基于由社会接触而产生的提示、照看、修复等义务而产生的事实合同关系，这种社会接触的后果，通常被法律或强制性规定确认下来。德国早期的判例学说将其看成是一种“预备性契约”或“维护契约”；{34}二是，当事人基于事实上的团体关系（合伙关系与劳动关系）产生的合同。其认为，这种契约关系一旦成立，将随之带来一系列权利义务的变动，而影响双方债权债务关系的前提是某种身份关系的缔结；三是，基于社会生活需要，而产生的强制性给付保障。例如，国家通常以供应水、电、气以及公路设施等基础性建设，满足人民生产生活的根本需要。这种给付行为被认定为是理所当然的，当事人双方都没有进行任意修改规定的余地。

但笔者看来，Haupt教授在认定事实合同上观点有所重复，且不能涵盖其他根据事实而产生的合同情形。实际上，Haupt教授的观点将民事行为交杂在一起。事实合同属于民事行为的子项，有关事实合同的理论分类，可以用现代民法学规定的法律行为以及事实行为予以明述。因此，建议从以下三个方面重新界定事实合同的涵括范围。

(1)不基于意思表示产生的事实合同行为

此种行为的后果根据法律的强制性规定，以一种类似于义务的形式固定下当事人所应遵守的具体内容，发生了“不得不”取得的法律效果。例如，提供基础设施保障性服务的合同（水、电、气等）、特定场所的保障责任（商场、承运车辆{35}）等。这种“合同”的保障性义务在如今往往被看作是对公民基本权力的保护，一方在日常情况下即承担一种先合同性义务，负有对权利的持续提供以及妥善照看责任。一旦当事人一方发生权益受损情况，就可依此向另一方主张履行事实契约上应当存续的正常状态之请求，是一种对因诚实信用而产生附随义务的信赖利益索偿的请求，目的在于最大程度上消灭合同关系中处于弱势地位一方的不平等现象。Haupt教授称之为：“始终存在，环绕在生活周围的基本性权利保障手段，这种事先存续的责任在发生纠纷时，将根据事实情况，相适其责。”{36}

(2)基于社会关系产生的事实合同行为

这种事实合同基于现实中的社会关系，多含有身份要素的属性。这类情况主要是针对Haupt教授所列举的基于团体关系和社会给负义务所产生的事实契约来说的，其中还有类似于抚养、赡养以及婚姻关系等具有事实社会身份属性的契约。基于社会关系而产生的事实合同主张以实际当事人之间的事实关系作为合同成立和存续的基础，纠纷的解决在一定程度上可以脱离具体合同内容的束缚，例如我国《劳动法》第28条的规定，就是从保护劳动者与用人单位之间事实劳动关系入手，超越了订立合同时规定的内容，并以实际发生的劳动事务作为劳动者主张权利的依据。

(3)基于意思表示产生的事实合同行为需要注意的是，事实契约理论的内涵，要远大于我国合同法中提到的书面合同与口头合同等具体合同形式。根据我国《合同法》第36条规定的内容，当事人未采用“书面形式”但一方已经履行实际义务的，应当认定其存在合同关系，合同成立。可以说，这只是事实契约理论的一部分。笔者认为，从订立合同各方所持的意思表示来看，完整的事实契约理论应当包含两个方面：一是，当事人之间存有订立合同的意思表示，并且彼此都可清晰获知对方意见，但没有形成要式合同或合同的外显形式（书面或口头合同），以默示同意的方式，开始“合同”内容的履行。这种情况要求当事人间互相心知肚明，认为没有订立合同的必要性或基于信任关系省略了订立具体合同的环节。二是，当事人之间不存有彼此的意思表示或意思联系，一方以有意或无意的事实行为与另一方发生了法律效果，不论是当事人的哪一方，这种行为的发起必没有使他们同时意识到之间将会出现的合同关系，也没有形成行为人内心中意欲发生特定法律效果的愿望，诸如无因管理以及不当得利行为。也就是说，合同成立的基础不依靠双方的意思合致，其中一方一定是以被动接受的方式，承接了另一方的行为动作，以此导致了事实合同关系的形成。与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类不同的是，第二类情况所体现的是事实合同的本质要求， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类虽然形式上具有事实合同之形，但并不能完全地阐述事实契约理论的真意。

事实合同的特点可以概括为三点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，事实合同基于事实行为，当事人之间没有意思合致，或者有时仅有一方认识到可能出现的法律效果，这种意识没有在各方当事人之间达成共识。只要事实构成一经成就，即可遵照法律上的规定产生效果；第二，事实合同跨越了“要约——承诺”过程，其事实状态必须为客观存在，可以是已经做出的事实行为，也可以是当事人预计履约而做出的准备性行为；第三，事实合同的效力来源于法律的规定，在于保护实际生产生活中存续的正常状态。

由此看出，事实合同实际与传统的合同理论相差甚远，传统合同理论认为，双方订立合同须达成意愿一致，订立合同的目的在于维护平等民事主体之间的意愿自治，这是一种排除国家强制力干涉的民主自由，这也正如合同法中体现的那样——来自于合同当事人之间的信赖和期待。而事实合同中渗透着国家的影子，是国家对事实情况中可能存有的权益损失的一种政策性保护，这在一定程度上会导致法律无视个人的意思表示，而径直认定合同之缔结，并要求当事人为其负有相应责任。[15]像这种不需要当事人之间合意生成的法律关系却依然可以适用传统合同关系的法律规定，其根源在于合同本身所承载的机能，使其在人类相互生活关系上形成了自然的秩序，体现出社会共同体的一致意愿。这种社会共同体的意思表示，是对社会主体普遍性行为的肯定性评价。在一个法制健全的国度，公民实际行为都可以成为法律评价的对象，并且这种评价结果将作为明晰各种行为以及思想的判定依据，由此形成一个合法合理的行为标准用以遵循，达到行为期待的预测功效。

尽管人们对事实合同的适用仍存在一系列担心与顾虑，但事实合同在互联互通诉权上却能得到很好的应用。依据上文所述，互联互通本就源于国家对于个人信息通信权利的保护，而在此基础上的国际漫游业务的开展，不仅映衬了互联互通的本质要求，更为事实契约理论的实践提供新的思路。但凡应用事实契约的领域，必然存有权利天然的不对称性，这种不对称不仅突破了传统合同理论的合意表示，更从合同相对性上打破了合同法的基本理念。笔者在国际漫游服务中发现，这种看似简单的合同服务关系，实际涉及了诸多法律关系。由此，笔者通过间接代理理论试图将用户、本网运营商、国外运营商连接起来，目的是让作为第三人的用户可以更好地行使通信权利，使其不仅能够依照不规范的入网协议，向本网运营商主张权利，还能有机会直接向国外运营商提起诉讼。但由于用户与国外运营商之间并不存在直接订立的合同，用户甚至可能在不知道为其提供服务的具体运营商的情况下，享受国际漫游服务。一旦服务质量出现瑕疵，用户将无门可诉。笔者遂引入事实契约理论，试图以事实契约中所追寻的权利保护思想，来完善用户的选择权，现在看来，这种尝试是可行的。

从整个漫游服务提供过程上看，本网运营商向国外运营商发出了委托申请，其间以互联协议的方式达成共识，为用户提供漫游服务而共赴努力。用户凭借与本网运营商订立的漫游协议接受服务。之后，用户也确依此接受到了应有的服务内容，这种接受被认定为是被动的默许，即用户仅关心其享受应有服务的权利是否得到实现，而不关心具体为其提供服务的一方是因何或通过何种方式达成的服务要求。至此，国外运营商与用户之间便完成了事实合同成立的所有部分。国外运营商具备为用户提供服务的意愿，以及有能力对将会发生的法律后果做出准确的判断，因此，就国外运营商而言，在提供漫游服务的同时，已做好一切保障或应予补救的措施。而对于用户来说，其完全不存在与国外一方运营商或其他中转运营商订立合同之意思表示，也不关心具体为之提供服务的运营商是谁，唯一出现的事实即为国家漫游的完整使用。笔者认为，类似于这种事实合同的分类，除却经由意思表示特征予以缔结外，还兼具运营商对用户所负的“社会给付义务”。实际上，我们也可以这样理解：当代理人以自己名义进行法律行为时，就等于放弃其作为代理人的利益，只要其行为符合法律行为的成立与生效要件，他就应对自己的行为负责。而如果准许在间接代理中的受托人能以自己名义进行法律活动，却不承担责任，这对信赖他的第三人是不公平的。[16]如果用户不能因此向国外运营商申请诉求，势必在自身权益丧失的情况下，助长电信企业垄断经营之势。

3.用户行使“选择权”向本网运营商起诉

笔者认为，《合同法》第402条所规定的内容实质是直接约束了委托人与第三人，与403条规定的委托人“介入权”和第三人“选择权”不同，其虽具间接代理之形，但从效果上来看，应属直接代理之意。国际漫游中用户通话瑕疵的申诉，实际应适用第403条的规定，在保证用户拥有“选择权”同时，为用户权利给予最大保护。下面，笔者将逐一分析国际漫游情形不宜适用第402条的原因。

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第一，比较《合同法》第402条与第403条中“知道受托人与委托人之间的代理关系”的含义。

第三人须知道受托人与委托人之间的代理关系，是《合同法》第402条规定的适用条件；如果不知道，则应适用第403条的规定。这涉及到第三方能否拥有“选择权”以及委托方能否行使“介入权”的关键问题，但《合同法》中对是否知道代理关系的解释不详，引发了学界对此问题的争论。王利明教授认为，知道的代理关系内容是明确具体的，包括具体的委托人和委托授权内容及期限，而第三人“应当知道”的情况不在此列。[17]余延满教授认为，第402条的适用前提为英美法中的隐名代理，即受托人虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人究竟是谁。[18]学者杜颖在其文章中写道，合同法中的这两条规定实际是《日本民法典》第100条但书规定{37}和《德国民法典》第164条第1款第2项规定{38}的翻版，而日本学者远藤浩和川井健对第100条但书的适用情形的解释是：虽然本人的姓名没有明确指示出来，但从具体情境能够推断出本人是谁。[19]因此，其主张第三人必须知道或应当知道本人是谁，否则他也无法将法律行为的后果直接归属于本人，至于是否要具体知道委托内容以及期限则不影响其结果。[20]

理解立法者的本意，须对比分析《合同法》第403条中的内容。如果单纯从文字意思上看，两者规定的情形必然是呈不相交且彼此对立的关系。学界争论的问题主要围绕三个方面，一是，是否知道委托人是谁；二是，是否知道具体委托内容；三是，“知道”是否应当包括“应当知道”。从目前的研究来看，多数学者以将明确知道委托人的身份作为“知道”的最低标准。第三点“知道或应当知道”属于对第三人的限制，并没有影响到本质内容，因此，区别的意义不大。而且，从立法结构上看，我国《合同法》在间接代理之后又描述了行纪合同，这就说明在委托合同中规定的代理情形是有别于行纪合同的，如果第三人不知道、也无法知道具体的委托人身份，则应为行纪理论所涉内容。知道“委托的具体内容”其实与知道委托人是谁存有紧密的关联，因为，当第三方意识到委托人身份后，虽然不可能获知具体委托事项，但基本能预测出委托的大体内容。显然，这种模糊的意识有时是不准确的。因为委托内容的确定直接关系到委托合同的履行，如果第三人在得知委托人是谁的情况下，不知道委托的具体内容，就不应该属于“知道”委托的范畴。

由此，笔者基本赞同王利明教授的观点，认为《合同法》第402条规定中“知道”的含义应为：知道或应当知道委托人的具体身份以及存在的委托关系，且明确委托的具体内容。只有符合此具体构成要件，第三人才能直接向委托人申请权利，否则须依照403条规定的事项。

第二，第三人“知道”的时间。

第402条规定在明确第三人“知道”内容的情况下，也暗含第三人“知道”的时间。知道的时间应该是在受托人以自己名义与第三人订立合同或（没有订立合同）实际履行合同之时。因为，如果第三人事后才知道委托人身份及委托的具体内容，则无法表达第三人与委托人订立合同的意愿，实质是第三人“不知道”委托相关事宜的情况，相当于同受托人订立了合同。

根据上述分析，如果受托人以自己名义与第三人订立合同，第三人知道具体委托人是谁，但不知道其与委托人之间存在的委托关系，那么就适用第403条规定。需要注意的是，第403条的规定也对受托人的行为进行了“约束”。受托人在行使代理行为时，应以自己名义，且不表明自己为他人代理人的身份，也不指明委托人。[18]另外，第三人向委托人行使选择权还需满足“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”，在完全由受托方单方面造成的合同违约情况，第三人则不享有对委托人的“选择权”。通过上述国际漫游通话协作形式的分析，我们看出，本网运营商仅在跨国通话中才有可能对用户通话瑕疵负有责任，在用户身处国外，且不通过本网运营商转接回国的通话上，用户无权向本网运营商提出诉讼，仅能向作为受托人的国外运营商提起诉讼。但是本网运营商应证明其在向国外运营商传输用户通话数据时，不存在交接失误，致使国外运营商无法及时有效获知用户通话信息，从而造成通信障碍。否则，用户就可据此向本网运营商主张权利。另外有学者提出，第403条规定的第三人选择权的条件过于严苛，不仅需要满足因“委托人的原因”，还需受托人向第三人披露委托人，主张改为“受托人因委托人的原因或其他原因对第三人不履行义务”。[10]其文中还指出，在英美法中，只要第三人获悉受托人不履行义务时，存有委托人，就可以行使选择权，而不需任何限制。另外，笔者还以为，受托人不仅需向第三人披露委托人姓名，还需向其披露委托合同中与第三人相关的具体内容，以便于第三人选择权的行使。

在间接代理法律关系中，两个合同（委托合同和委托实行合同）、三方当事人（委托人、受托人、第三人）的结构固定不变，受托人以自己的名义进行法律行为，其结果只能由自己承担，除非基于权利转移，原则上委托人与第三人之间不发生法律关系。[16]《合同法》第403条规定的第三人的选择权是指，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人与其的委托关系，在第三人充分了解其间的委托内容后，可做出选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，一经选定后，第三人则不得变更选定的相对人。在1872年一件名为“阿姆斯特朗”的案例中，{39}法院认为委托人对受托人的付款已经解除了他对第三人的债务，根据“权利转移论”，委托人不再负有向第三人损失给付的责任。我国合同法中也对委托人在向受托人履行合同后可以据此对抗第三人的情况做出规定，至于受托人是否具有清偿能力，与委托人无关。施米托夫认为，第三人对于代理人的权利和第三人对于本人的权利是冲突的，一旦选择其一，就不能改变主意向另一方起诉。[21]也就是说，第三人即便请求的权利未获实现，也不能再向另一方主张合同义务，另一方也不负有补充赔偿义务。这就要求第三人在作出选择时必须充分考虑决断后的诸如偿付能力等风险，而且在法律上也意味着用户不能以共同被告或者第三人身份将委托人和受托人同时告上法庭。但是，在美国多数州里，法院要求委托人与代理人承担连带责任，已成为一种趋势。[22]我国也有学者认为在实际操作中，法院会出于诉讼成本的考虑，将受托人添加到第三人与委托人起诉的合同争议中，作为无独立请求权的第三人，为判决结果可能涉及到受托人的情况做准备。[23]而且，从立法的目的来看，间接代理制度引入之初在于发展对外贸易之需以及保护我国对外贸易中的各方主体，第三人选择权的有限行使将不利于第三人获得实际损失赔偿。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，对于国际漫游中发生的通信质量纠纷，用户具有选择权，可以选择向受托人或者委托人主张权利，不论委托人是否实际参与到漫游服务中。从法律关系上讲，一经选定后，用户便只能对选定人提起诉讼，另外一方将退出与其的合同纠纷。而从审判形式上，如法院认为有必要进行合并审理，也可以同时将合同另一方加入到诉讼中来，但此时只能作为无独立请求权的第三人，不再与用户存在直接的法律联系，仅有可能对合同其他一方当事人承担补充赔付的责任。

4.用户行使代位权之诉讼

国际漫游中的通话服务由本网与第三方运营商共同完成，缺一不可。不论用户是否与其直接订立合同协议或者授意本网运营商将服务转接到第三方，实际效果的完成都不能脱离任何一方的作用。也就是说，用户与本网运营商签订的入网协议并不是完成国际漫游服务的全部，在此合同的基础上存有其他合同，协同完成用户请求。这种由用户入网协议与互联互通协议合力组成的国际漫游服务合同的效力，将用户与第三方运营商连接起来，用户有通话质量得到保障的权利，本网运营商有提供桥接服务的义务，第三方运营商也有妥善履行互联互通协议的约束，任何负有义务一方不履行其所负义务，权利人都有权向债务人或次债务申请代位权诉讼。

笔者认为，用户还可依据代位权理论向第三方运营商主张其应给予本网运营商的通话质量保障的债务履行。代位权发生在当债务人怠为行使或能够行使而不行使其债权，由此对用户通信权利造成损害，又不主张以诉讼方式或者仲裁方式向第三方运营商主张权利的情况。{40}用户可根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第15条的规定，在向人民法院起诉本网运营商以后，同时提起向作为次债务人的第三方运营商的代位权诉讼，以及参照我国《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第17条规定的诉讼管辖原则，具体行使代位之诉。

需要注意的是，根据我国《合同法》第73条规定的要旨，代位权的行使需要满足以下几个条件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权，导致债权可能受到侵害或实际发生侵害后果。用户提起代位诉讼的前提在于其向本网运营商主张履行国际漫游通话保障无法达到要求，用户有理由认为通过本网运营商无法有效解决通话问题，如不尽快采取相关措施，其经济损失将会持续扩大，与本网运营商签署合同中规定的债权债务随时都有遭受进一步侵害的可能。此时，用户以自身名义向第三方运营商提起诉讼，要求后者履行其与本网运营商互联协议中的保障义务，同时也可追加本网运营商为有独立请求权的第三人，在代位诉讼结束后，确保得到最终利益的保护性救济。第二，代位权的客体须为非专属于债务人自身的财产权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第12条规定专属于债务人自身的债权，包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。用户因合同产生的通信权利并不属于此列，因而满足代位权行使的该项条件。第三，代位权的行使范围以债权人的债权为限。这样，便在共同所负债务限度内搭建起债务人、次债务人对债权人的连带清偿责任，以确保这种法定的连带责任不会为债务人逃避既有债务的清偿。

代位权理论注重合同的对外效力，使用户债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生合同关系的第三人。以这种不同于请求权的代位保全职能介入到本网运营商权利的行使，也不致破坏其与第三方运营商订立的互联协议的相对性。这种方式使用户在本网运营商不履行债务或实际债务履行不当时，代其履行向第三方运营商的追索义务，充实了用户的权利救济措施。

最后，我国也可以借鉴欧洲议会和理事会在2002年通过的第22号EC指令——《普遍服务和电子通信网络及服务相关的用户权利指令》（普遍服务指令）第20条“合同”中提到的做法，{41}在用户和本网电信运营商订立合同后，本网运营商如果要与其他运营商订立互联协议，则本网电信运营商与用户的合同关于保障用户权利部分，可自动视为同样适用于他网运营商。这样不仅可以在不同运营商之间建立责任分配机制，也可以为用户今后提出权利诉求提供法律依据。

注释:

{11}《中华人民共和国立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

{12}我国合同法第74条和最高人民法院《关于使用若干问题的解释》（法释[1999]19号）第12条、第16条、第24条、第27条、第29条规定了合同案件中特别使用无独立请求权的第三人的情形。相关内容请参见娄耀雄.电信法学研究[M].北京:北京邮电大学出版社,2010:44。

{13}1994年12月颁布的《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》中指出：“不得将下列人员作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼：(1)与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人；(2)与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人；(3)产品质量纠纷案件中原、被告法律关系之外的下列人员：其一是证据已证明已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的；其二是案件中的当事人未在规定的质量异议期内向其提出异议的人；其三是案件中的收货方已经认可向其提供产品的质量的；(4)已经履行其义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原、被告之间法律关系以外的人。”

{14}《中华人民共和国电信条例》第19条规定：“公用电信网之间、公用电信网与专用电信网之间的网间互联，由网间互联双方按照国务院信息产业主管部门的网间互联管理规定进行互联协商，并订立网间互联协议。网间互联协议应当向国务院信息产业主管部门备案。”

{15}美国《1934年电信法》(Communications Act of 1934)第2部分第2章第251条互联互通中规定：“(1)电信运营商的一般义务。所有电信运营商都有义务：(A)直接或间接与其他运营商的设施或设备相连接……”参见娄耀雄.电信法学研究[M].北京:北京邮电大学出版社,2010:169。

{16}2001年7月22日起施行的最高人民法院法释[2003]23号批复指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人、和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”

{17}《中华人民共和国行政许可法》第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

{18}《中华人民共和国行政许可法》第76条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”

{19}Puerto Rico Telephone Co. v. Telecommunications Regulatory Board of Puetro Rico and Cellular Communications of Puerto Rico, Inc.,189 F.3d 1(1st Cir.1999).

{20}根据《中华人民共和国电信条例》第17条：“电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现互联互通。主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。前款所称主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。主导的电信业务经营者由国务院信息产业主管部门确定。”以及《公用电信网间互联管理规定》第8条：“电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者提出的互联要求，不得违反国家有关规定擅自限制用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信业务。”

{21}《中华人民共和国电信条例》第27条规定：“国家对电信资源统一规划、集中管理、合理分配，实行有偿使用制度。前款所称电信资源，是指无线电频率、卫星轨道位置、电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源。”

{22}《中国移动通信客户入网服务协议》第6条第4款规定：“本协议项下发生的争议，双方可协商解决；协商不成的，甲方可向电信管理部门申诉或向消费者协会等有关部门投诉；任何一方均可向人民法院起诉或按另行达成的仲裁条款或仲裁协议申请仲裁。”

{23}《中国联通移动业务客户入网服务协议》第13条规定：“有关协议争议，双方可沟通协商解决；协商不成的，甲方可向当地通信管理局或消费者协会申请进行调解；任何一方均可向乙方住所地的人民法院起诉。”

{24}《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能客服的客观情况。”

{25}《中华人民共和国合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

{26}《中华人民共和国合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

{27}《中华人民共和国合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

{28}如：中国移动的用户在美国进行州内通话。

{29}如：中国移动的用户在美国向中国打电话。

{30}《中华人民共和国合同法》第402条规定：“受托人以自己名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”

{31}《中华人民共和国合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”

{32}《中华人民共和国合同法》第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”

{33}1953年汉堡市政府决定将部分邻近马路的公共用地指定为收费停车场，并将管理工作委托给一家私人企业（案件原告）。被告在停车场运营期间，数次将汽车停放在停车场内，并明确表示该停车场是公共绿地，不需要为其看管汽车，以此为由拒交停车费用。于是，原告以不当得利要求被告偿还实际停车费用，并同时提起了侵权之诉。联邦最高法院认为，Haupt与Larenz教授的理论“既不违背现代大量交易活动之实际状态，其所产生的结果又与典型人类行为现象堪称吻合，在本案实有适用之地。任何人在营业期间利用停车场，基此行为即可成立一个契约上的法律关系，负有支付费用之义务，至于停车之人是否有此意思，停车之际是否有此表示，则所不问。原告对于停车场享有特别使用权利，得以规定收取费用，前经述明，被告不得辩称其认为停车场系属公地而拒付车费”。

{34}例如，一当事人并没有购物的意图，他只是想在商场里随意浏览，不幸却在商场受到了侵害，商场由于过失必须承担相应的责任。又如，对于在公立医院接受免费治疗的病人，政府则在契约上负有责任，病人由于被误诊或其他方式遭受损害，政府应当负有相应的损害赔偿责任。参见黄晖.论事实契约的理论基础[D].重庆:重庆大学,2009:6。

{35}《中华人民共和国合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人正常、合理的运输要求。”

{36}Haupt教授还以电车运送关系为例，认为：“对实际贡献于社会生存福祉设备的利用情形，并非由公司与乘客之合意来行使，而是由电车公司所负担对社会的给付义务，与乘客的事实上之需求，即乘车以及依照规定利用电车之单纯事实相结合而成，具有直接相互权利义务之合同关系。合同上的权利义务范围早已定型，故无须有法律行为上的合意”。参见刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京:中国政法大学出版社,2002:476。

{37}《日本民法典》第99条规定：“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。前款规定，准用于第三人对代理人所进行的意思表示。”第100条规定：“代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人所为或可得知其为本人时，准用前条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的规定。”参见杜颖.解读《中华人民共和国合同法》第402条和第403条[J].中外法学,2007,(6):761。

{38}《德国民法典》第164条第1款第1项规定：“某人在其享有的代理权限范围内以被代理人的名义进行意思表示的，其意思表示直接为被代理人和对被代理人发生效力。”第2项规定：“表示是否明示以被代理人名义进行，或依情形表示是否应以被代理人名义进行，并无区别。”参见杜颖.解读《中华人民共和国合同法》第402条和第403条[J].中外法学,2007,(6):761。

{39} Armstrong v. Stokes[1872] LR 7 QB 598.该案案情如下：代理人代表身份不公开的被代理人从第三人那里购买了货物，在第三人得知被代理人的身份之前，被代理人把货物交给代理人，但事后，代理人无力向第三人给付贷款。法院判决认为被代理人对代理人的付款已经解除了他对第三人的债务，让被代理人双重给付，实属不公。参见[德]海因·克茨.欧洲合同法（上卷）[M].周忠海,李居迁,官立云,译.北京:法律出版社,2001:353。

{40}根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第12条规定：“合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”

{41}第20条第2款规定：“成员国必须保证订购提供连接的服务和/或接入公众电话网时，消费者应有权与提供这种服务的企业订立合同。这种合同至少必须规定：(a)供应商的身份和地址；(b)提供的服务、提供的服务质量水平以及初始连接的时间；(c)提供的维护服务的类型；(d)价格与资费的详细资料以及可以获得有关所有采用的资费和维护费的最新资料手段；(e)合同的期限、服务再续与终止的条件以及合同的条件；(f)如果达不到合同规定的服务质量水平，适用的任何赔偿和还款安排；以及(g)按照第34条解决纠纷的程序启动办法/成员国可以扩大这些义务以涵盖其他最终用户。”原文参见Directive 2002/22/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on Universal Service and Users' Rights Relating to Electronic Communications Networks and Services(Universal Service Directive)[2002] OJ L108/51, art.20(2)。

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出处:《科技与法律》2013年第5期