互联互通诉权问题研究（上）

关键词: 互联互通，行政诉讼，国际漫游，间接代理，事实合同，代位权

内容提要: 从近年来我国互联互通所产生的问题来看，其研究的关键在于从“互联互通能不能起诉，有没有诉权和互联互通如何起诉，具体应当如何操作”的角度入手，根据四方当事人主体（用户、国内运营商、国外运营商、行政主管部门），将其总结为两大类问题，即行政诉讼问题与合同问题。以互联互通本质、权利与义务的边界、国际漫游合同性质、间接代理以及事实契约等观点和理论，可以分析出国内运营商与行政主管部门、用户与行政主管部门、用户与本网运营商以及用户与国外运营商之间的具体法律关系。用户在国际漫游通话质量出现瑕疵时，可以援引间接代理理论，向国外运营商以及本网运营商行使“选择权”，也可以在本网运营商怠为主张债权时，以代位权向国外运营商主张权利。

电信运营商以网络为载体，以提供服务为目的，面向消费者来实现经济价值。在电信市场中，主导运营商控制着重要的基础电信设施，非主导电信运营商要想参与到电信市场的竞争，就必须以互联互通方式共享其电信资源。最早的互联互通发生在英国电信与水星公司间，首次引入了互联互通的实践理念。国际电信联盟（International Telecommunications Union,以下简称ITU）在《电信规制手册》(Telecommunications Regulation Handbook)中将互联互通表述为电信业务中唯一最重要的因素。{1}这不仅是一个经济上的问题，还可能与人身最基本的权利保障有关。{2}

一、互联互通(Interconnection)与互联互通诉权

（一）何为互联互通

世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称 WTO）在《关于电信管理准则的参考文件》(The WTO Agreement on Basic Telecommunications Services)中提到，互联互通是指：“与提供公共电话传输网和服务的提供者连接，从而使得某一提供者的用户能与另一提供者的用户通信并获得另一提供者提供的服务”。在有关网络业务的互联方面，WTO《服务贸易总协定》（General Agreements on Trade in Services，简称GATS）中的补充附件——《电信附件》(Annex on Telecommunications)也有类似的规定。{3}根据 ITU的规定，互联指网络服务提供商为联接设备、网络与服务所作的商务与技术安排,目的是为了使得客户能够访问其他网络服务提供商的客户、服务及网络。

我国在2000年颁布的《中华人民共和国电信条例》中，首次对电信网间互联做出了明确规定。{4}2001年的《公用电信网间互联管理规定》中提出了详细的定义，“互联，是指建立电信网间的有效通信连接，以使一个电信业务经营者的用户能够与另一个电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者的各种电信业务。互联包括两个电信网间直接相联实现业务互通的方式，以及两个电信网通过第三方的网络转接实现业务互通的方式。”

可以看出，无论国际组织还是各国法规中有关互联的定义，都包括三个方面的基本内容：1、在技术层面上，互联指的是物理链路之间的相互连通，这是构建网间互联互通的基础。2、在协议层面上，互通指的是不同用户的跨网络业务、应用等技术的共享，这是网间互联互通的主要目的。3、在政策层面上，互联互通要求各国主导电信运营商必须致力于完成其他运营商的互联请求。因此，笔者认为，互联互通是在公共网络运营商之间实施的一种特定的接入权（但不包括最终用户的进入），是指同一或者不同企业所使用的公共电子通信网络的物理和逻辑连接，以使一个企业的用户能够与同一企业或其他企业的用户进行通信交流，或者能够获得由其他企业提供的业务。[1]其仅指网络之间物理的或逻辑的连接，是在不改变用户属网环境下，为用户能够与他网用户享受同等服务提供机会。

根据我国《公用网间互联管理规定》中所提的互联方式{5}来看，传统电信法上的互联互通种类包括固定电话网间互联互通、{6}固定电话网与移动电话网间互联互通、{7}移动电话网之间互联互通、{8}公用电话网与专用通信网间的互联互通{9}等。本文不讨论互联网与传统电信线路之间的互联，也不讨论自设电信局域网内的互联行为，讨论范围仅限于基于开放的电信市场竞争下的，各大运营商之间的互联内容。

（二）互联互通诉权定义

目前，我国没有互联互通诉权的具体定义，与电信纠纷相关的诉权解释也见之甚少。明确互联互通诉权的定义有助于确认权利保护范围。根据民事诉权的定义以及参照我国相关诉权定义的范式，笔者认为，互联互通诉权是指：根据法律规定，发生互联互通纠纷的当事人向人民法院提出诉讼请求、并获得裁判的权利。准确界定互联互通诉权定义需从三个方面入手：

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第一，“法律”。目前，我国《电信法》迟迟无法出台，互联互通法律关系的调整仅依靠《中华人民共和国电信条例》、《电信网间互联争议处理办法》、《公用电信网间互联管理规定》以及其他部门规定{10}。在涉及具体纠纷时往往还需引用《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《合同法》、《物权法》等其他法律。这样一来，本应属于《电信法》规范的内容，长期得不到确认，互联互通争议援引他法、互联互通诉权内容的法律缺失已成常态。因此，从概念中圈定其所依据的具体法律缺乏实际操作性，特别是从保护当事人诉权的角度，以及《立法法》第6条中规定的立法目的上考虑。{11}笔者认为，对于互联互通诉权的界定应做宽泛性解释，即如果能通过上位法进行救济，就应当优先适用上位法；如果能通过一般法进行救济，就应当优先适用一般法。例如，虽然司法适用中有特别法优于一般法的规定，但根据《立法法》第79条、83条规定，《电信条例》和《电信网间互联争议处理办法》不能排除《合同法》对于互联互通诉权的司法管辖效力。这就如同在《物权法》出台之前，我国对物权保护往往需要根据《民法通则》第117条规定得以实现，即通过《侵权责任法》的规则以保护物权所有人的具体权利。亦如同我国在《物权法》出台之后对《土地管理法》与《物权法》第42条的一些规定间冲突的解决方式，即从保护民事主体物权的角度出发，兼具两法特性，做出调整适用。[2]只有采用这种较为宽泛的解释，方能最大限度保护物权所有人的合法利益。

第二，“当事人”。互联互通争议案件中，可能会因纠纷提起诉讼的当事人包括：1、依据具体电信服务合同与电信运营商产生实际法律关系的我国公民，以及从事个人商业活动的外国公民和无国籍人。2、订立电信网间互联互通协议的两方运营商。3、因对行政部门针对互联互通纠纷做出的具体行政行为不服，提起行政诉讼的案件双方。之所以包括最后一类主体，是因为虽然双方争议的诉讼标的属于行政裁决，但相关监管部门的行政不作为以及行政权力滥用有必要受到司法审查权的监督，这也是互联互通诉权保护内容的重要组成部分。

第三，“获得裁判的权利”。首先，互联互通诉权只有在当事人成功将其诉至人民法院时，权利才有可能得到切实行使，除人民法院外，其他机构均无权接受诉讼之请求；其次，互联互通诉权保护的意义在于不仅当事人享有能够向人民法院提起诉讼的权利，还应享有获得对其审判裁决之诉讼利益期待。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，笔者认为，互联互通诉权定义应满足以上三个条件，才能真正达到讨论互联互通诉权保障的意义。

（三）我国互联互通诉权现状

实际上，互联互通诉权问题是《电信法》诉权问题的缩影，没有电信争议制度的司法化，互联互通提起诉讼请求便没有实现的可能。从世界各国的立法脉络看，无一不承认电信纠纷能够上诉法院的权利，而且多数国家考虑到互联互通在电信法上的重要地位，为了确保市场的充分竞争以及保障公民通信权利，又将互联互通纠纷的可诉性特别予以强调，限制行政主管部门以及行业协会的专断审查，重申电信普遍服务价值。

反观我国学界少有人关注电信法领域，以致互联互通的用户诉权问题一直存在法律空缺。由于对用户与第三方运营商的直接法律关系缺少论证，目前司法实践不得已将第三方运营商作为无独立请求权的第三人以保障用户的诉讼权利。另外，从我国《合同法》、《最高人民法院关于使用若干问题的解释》{12}以及1994年12月颁布的《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》{13}中明确规定不得列为无独立请求权的第三人的具体情形可以看出，我国在无独立请求权参与诉讼上，只对产品质量纠纷案件列出三个例外，没有考虑到服务行业的质量界定问题。即便是以产品质量纠纷案件的争议标准规范电信服务质量，也无法对互联质量认定进行合理规制。

2006年11月17日，陈书伟、夏楚辉、李恩泽以运营商(Service Providers)乱收费为由，向中国移动、中国联通发起了“万人诉讼”，以后者的行为构成欺诈消费者为由，要求两家运营商承担民事责任，并对信息产业部监管中的行政不作为行为提起行政诉讼。虽然这是一起与电信纠纷有关的消费者维权诉讼，其中也涉及到对相关部门提起的行政诉讼，在案件升级开始阶段，广州、深圳等地也出现拒受此案的情况，这种“拒受”行为被一度认为是对当事人诉权的侵犯。这起首次大规模的电信用户集体维权事件，以消费者权益保护角度切入到电信权利纠纷中，从司法判决上承认了电信法诉权上存有的其他法律关系，从另一方面也为互联互通纠纷解决援引合同法中相关规定，以保护诉权行使提供了实践可能性。

目前，我国没有关于互联互通诉权相关法律规定，理论界对此研究也涉及极少，认为在现阶段背景下，讨论此问题缺乏实践意义。我国《电信条例》第20条仅对网间实现互联互通的运营商无法达成协议的情况，规定由协调机关组建专家论证，实现强制互联。而笔者认为，此决定应属于我国《行政强制法》第2条以及《行政诉讼法》第66条规定的行政机关独立行使的强制执行行为，但我国《行政强制法》中却并没有规定被强制方的诉讼救济权利，也就是说互联互通协议中的强制执行行为从行政法上早已被司法阻断，因此其必然不享有《行政诉讼法》第11条的除外规定以及第12条第4款之规定所赋予的权利。但《公用电信网间互联管理规定》第45条却规定了对决定做出后不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，从立法中又确定了两家运营商互联争议的司法管辖权，与《行政诉讼法》第41条第4款相违背，这无疑属于立法上的不严谨。这样缺乏透明机制的纠纷解决方式不仅对存在强制性，也会使争议解决具有很大随意性和不稳定性，但从另一方面却体现了当时立法者对互联互通诉权保障的思考。此外，我国2005年发布的《电信服务规范》第7条仅规定在重大通信障碍阻断时，电信业务经营者应向电信管理机构进行报告，当用户在发现电信通信质量问题时只能向所属电信网运营商反映，并没有其他可以寻求解决办法的途径。该规定附录2中“数字蜂窝移动通信业务的通话质量标准”也没有规定当用户在国际漫游中的相关质量参考以及其他救济方式。互联互通诉权涵盖的领域相当之广泛，不仅包括《民法》、《刑法》、《行政法》、《合同法》的内容，还散落在《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等多项具体法规中，缺少立法的系统化整理，必然会增大司法实践中审判的随意性，容易出现诉权无法保障的情况。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、互联互通诉权法律关系分析

综合世界各国电信立法规定以及司法判例的解释，笔者认为，宏观上互联互通诉权只包含两个问题，分别涉及实体与程序方面。与诉权理论区分实体意义的诉权和程序意义的诉权不同，本文不对诉权基本理论内容作讨论，而是将司法实践中出现的问题分类剖析。这些问题具体包括： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，互联互通能不能起诉？有没有诉权？第二，互联互通如何起诉？具体应当如何操作？

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第一个问题，笔者认为是一个行政部门做出互联互通相关裁决的可诉性问题，即行政行为是否可诉问题。分为两种情况：1、国内运营商之间对行政裁决不服是否具有提起诉讼的权利，试从两个方面讨论，一是互联互通的本质决定了运营商与电信主管部门的权利与义务；二是运营商互联过程中的诉讼权利问题。2、行政主管机关对用户与国内电信运营商之间的纠纷调解效力问题。从两方面讨论，一是用户能否以其与电信运营商之间的合同关系对抗政府强制性政策，并拥有在对抗失败时的诉讼救济权利；二是在电信服务过程中发生互联纠纷，申请有关行政部门调解后，是否具有可诉性问题。

而针对第二个问题，笔者认为是一个基于平等民事主体关系所引发的合同纠纷到底如何起诉、向谁起诉的问题。其中又包含以下两个方面：1、在具体互联互通过程中，电信用户、国内运营商以及国内、国外第三方运营商之间发生服务纠纷涉及的诉讼当事人问题；2、国内运营商与国外电信运营商因国际漫游服务需要而订立的互联互通协议，在履行过程中产生纠纷所涉及的诉讼管辖权问题。

（一）国内两家运营商是否具有针对行政裁决不服提起诉讼的权利

1.互联互通的本质

互联互通基于用户通信权利的基本保障，从国家强制力的角度予以规定确认。根据我国《电信条例》第19条{14}的规定，双方电信运营商在符合互联要求的前提下达成协议，报送国务院信息产业部进行备案施行即可。由此看出，完成互联仅需满足两个条件，一是某家运营商被获准成为基础电信运营商，许可提供基础电信服务；二是此运营商根据规定通过主导电信运营商要求双方互联，按照网间互联管理规定订立互联协议，报电信主管部门备案，即只要在我国被允许进入基础电信服务的运营商，自然享有互联权利，受法律的保护，行政备案不决定一方运营商是否可以互联，只起到规范互联进行的作用。互联的前提是具备基础电信运营商资格，而拥有互联权利又是保证其开展基础电信服务的必要条件。基础电信业务的实质在于提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，运营商不进行或不能享有互联互通，就仅能在自己架设的设施上实现特定区域的服务，这便不属于我们讨论的市场环境下存在竞争关系的电信运营商范围。

因此，笔者认为，仅就可不可以互联问题来讲，互联互通的本质赋予了运营商权利与义务，也赋予了其排除行政批准以及司法干预的属性。不论运营商是否愿意，行政主管机关是否同意，法院是否有司法管辖权，互联互通都应该而且必须完成。而上述提到的电信主管部门做出的互联决议具有行政许可性，实际并不是许可一方电信运营商可以互联，而是许可其能够成为电信基础运营商之资格。

2.对运营商的影响——权利与义务影响诉权之分配

美国《1996年电信法》(Telecommunications Act of 1996)第251条(d)款(3)项规定了美国联邦通信委员会（Federal Communications Commission，以下简称FCC）在制定和实施互联接入所要求的实施细则时，不应阻止各州委员会关于电信交换运营商所负互联接入之义务等法规、法令和政策的实施。互联的根本目的不是保证市场的充分竞争，而是为了防止电信垄断带来的用户享受基本电信服务权利之丧失。如果在互联过程中，一方运营商有理由认为互联接入方的某种行为有对本网通信正常造成危害的风险，是否可以就此拒绝互联接入或者对行政部门的强制接入行为要求变更互联方式以达到适合接入的条件呢？英国《电信法》(Communication Act 2003)规定了在电信管理局局长没有相反意见时的三类可以拒绝其他运营商互联互通请求的情况，分别是：互联互通有可能导致死亡、伤害或重大财产损害的；有碍网络运营商正常运营，并要求网络进行不合理改造的；技术上不可行的情况。[3]我国《电信条例》中规定的互联过程实际分为两个阶段，即互联的磋商与互联的执行。因此，在互联互通的不同阶段，运营商行使诉权的限制以及单方承担的义务是有区分的。

根据各国互联互通具体规定，国家强制互联的做法受到世界普遍认同，{15}主导运营商在订立强制互联协议时，基于公众利益考虑，不适合赋予当事人一方太多诉讼权利。我国《公用电信网间互联管理规定》第15条认可了两个非主导电信运营商直接进行网间相连时的自主协商机制，但出于市场充分竞争的考虑，并没有放开与主导电信运营商之间的互联许可协商问题。笔者认为，在电信法没有出台以及目前不规范的市场竞争环境下，主导电信运营商尚不具备独立承担互联互通实施之保障能力，其社会责任的履行，应当受到更多的政府强制监督。因此，《电信条例》第20条规定的内容是合理的，这样既符合我国法制建设趋势，也能最大意义的满足用户基础电信资源享有。其次，我国《电信条例》中仅规定互联互通执行期间，主导电信运营商应积极履行互联协议，并没有明确其享有的权利与所负的义务，而且享受互联接入一方的运营商也无承担相关义务的约束。我国《电信条例》第21条以及《公用电信网间互联管理规定》第12条也仅对服务质量不得低于本网内的同类业务及向其子公司或者分支机构提供的同类业务质量做出说明的义务进行了规定。可见，互联互通权利义务制度的建立，也能为我国电信法中权利义务之明确，提供借鉴意义。

因此，笔者认为，为防止政府以强制介入方式影响互联双方运营商既存权利与义务，应确保主导运营商在没有互联选择权的情况下享有执行救济保障，即规定互联执行期间享受互联接入的一方运营商须承担保证互联系统完整的基本义务，以及不实施对主导电信运营商网络环境不利的行为。笔者还认为，行政主管部门作出的互联互通决议实际具备行政许可特点，根据我国《行政许可法》第2条规定，要求互联接入的一方实际通过向工信部提交的申请，实现准予从事特定活动的行为，并且同时也满足第12条第2款的规定。因此，可以适用我国《行政许可法》第8条的规定，即在因法律、法规的修改废止，以及客观情况发生重大变化的情况下，出于公众利益的保护，行政机关可以依法变更或撤回已生效的许可，从而切实地保障互联执行过程中主导运营商本身电信业务质量。这样，既能在主导运营商不享有反对互联接入诉讼权利的同时，使国家互联互通的需要得到满足，又能确保主导运营商在互联接入时拥有及时修复互联瑕疵的诉讼权利。

3.对行政主管部门的影响——权利的边界

互联互通本质决定了行政主管部门的权限。在互联形成阶段，电信主管机构只具备对其达成协议的形式要件审查权利；在互联实施阶段，其享有对监督互联过程的权利；在互联出现争议阶段，其享有处理互联纠纷的权利；在互联协议终结阶段，其享有批准协议解除的权利。厘清互联实施过程的四个阶段，笔者将根据四个阶段中的行政作为与不作为，分析互联互通诉权享有的根据。目前，我国理论界没有对行政不作为形成统一观点，依据2001年7月22日起施行的最高人民法院法释[2003]23号的批复{16}指出的内容，我们只能通过扩大解释将不作为赔偿的主体公安机关解释为一般行政机关。[4]此处不对行政不作为做具体阐述，仅就通说理论具体将互联互通范围内的行政不作为归纳为：拒绝履行、不予答复（不予答复包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为[5]）、拖延履行三种表现形式。下面，笔者将通过剖析互联互通实施过程的四个阶段，说明此观点。

阶段一：此阶段主管部门实际上享有互联协议制定的权力延伸，互联双方根据《电信条例》第19条的规定，按照国务院信息产业部门的网间互联管理规定进行协商，“符合形式要件——报电信主管部门备案——符合程序要件——公布实施”是这一阶段的流程。只要具备《电信条例》第10条以及第17条前款规定，被许可准入电信服务市场的运营商，就有权利享受互联互通，相关行政主管部门无权对其进行互联互通的资质审查，也就不存在行政专门针对互联互通提起的审核不通过以及不予审核互联互通的行政不作为可能性。因此，行政机关在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段并不存在行政作为或不作为情况，运营商自然也无法在此阶段提起诉讼请求。

注释:

{1}如果必要的互联互通协议没有出台，电信用户之间就无法进行通信或是享受到相关服务。在过去的10年中，全世界范围内大量的不同网络间的互联互通给企业和消费者都带来了巨大的利益。如果缺乏有效的互联互通协议，就不可能有国际长途直拨、互联网服务、自动取款机和电子商务等业务。参见International Telecommunications Union.电信规制手册(Telecommunications Regulation Handbook)[M]//[英]伊恩·劳埃德,戴维·米勒.电信法.曾剑秋,译.北京:北京邮电大学出版社,2006:78。

{2}在孟加拉，由于两网之间不能实现互联互通，一些移动用户无法给固网用户拨打电话。一家移动电话运营商曾抱怨其用户无法向警察局和消防局拨打紧急电话。在这种情况下，与固网之间的互联互通便关系个人生命安危。参见International Telecommunications Union.电信改革趋势(Trends in Telecommunications Reform)[M]//[英]伊恩·劳埃德,戴维·米勒.电信法.曾剑秋,译.北京:北京邮电大学出版社,2006:78。

{3}“成员应确保按合理和非歧视原则及条件，准许任何其他成员的服务提供者接入和使用公共电信传输网及其服务，从而提供其承诺表中规定的业务”，“每一成员应确保其他成员的业务提供者接入和使用在该成员境内提供的任何公共电信传输网络及其服务，包括私人租用电路。”

{4}该条例第17条规定如下：“电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现互联互通。主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。前款所称主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。主导的电信业务经营者由国务院信息产业主管部门确定。”

{5}《公用电信网间互联管理规定》中提到，主导的电信业务经营者有义务向非主导的电信业务经营者提供有互联有关的网络功能（含网络组织、信令方式、计费方式、同步方式等）、设备配置（光端机、交换机等）的信息，以及与互联有关的管道（孔）、杆路、线缆引入口及槽道、光缆（纤）、带宽、电路等通讯设施的使用信息。

出处:《科技与法律》2013年第5期