互联互通诉权问题研究（中）

关键词: 互联互通，行政诉讼，国际漫游，间接代理，事实合同，代位权

内容提要: 从近年来我国互联互通所产生的问题来看，其研究的关键在于从“互联互通能不能起诉，有没有诉权和互联互通如何起诉，具体应当如何操作”的角度入手，根据四方当事人主体（用户、国内运营商、国外运营商、行政主管部门），将其总结为两大类问题，即行政诉讼问题与合同问题。以互联互通本质、权利与义务的边界、国际漫游合同性质、间接代理以及事实契约等观点和理论，可以分析出国内运营商与行政主管部门、用户与行政主管部门、用户与本网运营商以及用户与国外运营商之间的具体法律关系。用户在国际漫游通话质量出现瑕疵时，可以援引间接代理理论，向国外运营商以及本网运营商行使“选择权”，也可以在本网运营商怠为主张债权时，以代位权向国外运营商主张权利。

阶段二：根据《公用电信网间互联管理规定》第28条规定，必要时，信息产业部对涉及全国范围同步实施的网间互联有提出具体开通时间的权力；该法第29条规定，必要时，省、自治区、直辖市通信管理局有对网间互联提出具体的业务开通时间的权力；该法第30条规定，因客观原因致使互联不能在规定时限完成，经互联双方认可并向电信主管部门备案，可以顺延互联时间的要求；该法第31条规定，电信主管部门根据具体情况以适当方式公布启动日期、业务开通日期及开通后3日的网间通信质量情况；该法第32条规定了召开协调会以及通报互联情况的任务；该法第40条规定了互联实施过程中争议处理机制。笔者认为以上六条都属于互联互通执行过程行政部门应尽的义务。

其中，第28条、29条内容对“必要时”的解释应认定为比规定提前的时间，但其中没有对“必要”定义，可能会成为行政部门不作为的抗辩理由。第30条中的备案义务，如在互联双方达成协议一致的情况下，有理由认为互联不能在规定时间内完成，而电信主管部门又可依据第30条规定的“必要情况”不予备案。针对此类行政部门不作为义务，笔者认为，互联双方可以就不同意备案事项提起行政复议，同时也具备以行政许可不服提起向法院提请行政诉讼的权利。第32条规定的协议达成并执行阶段中协调会议的召开，其中“定期或不定期”没有明确限定举行期限，易造成电信主管部门在明知互联不畅情况下的消极不作为。对此，应依第40条规定的协调义务履行。以上情况，都属运营商达成互联协议后进入互联实施阶段，行政部门具有的权利与义务，任何违背上述提到部分的情况，都可向上级主管单位提请行政复议，并依法享有行政诉权。

阶段三：根据《电信条例》第20条以及《公用电信网间互联管理规定》第42条、43条的规定协调处理未达成互联协议的权力。依法条理解，这种协调权力具有国家强制性，目的在于促成互联之需求。因此，自互联协议未达成起60日内，行政部门须接受异议申请，且不具有驳回裁决的权利。协调之后45日仍不能达成一致的，行政机关则必须组织专家进行互联论证，并执行强制互联，不得以任何理由，拒绝协调或组织专家论证，以妨碍互联协议进行，违反上述之一，即可认定为行政机关不作为，运营商依法享有诉权。

阶段四：根据《电信条例》第21条的规定批准中断互联的权力。根据《公用电信网间互联管理规定》第38条提到的情形，互联双方不允许私自中断互联协议。从公众利益出发，一旦互联提供电信服务，便产生数对法律关系，每一对法律关系之间依存的基础都建立在互联互通基础上，所以，不允许单方面中断或私自缔结中断合同。需要注意的是，如果运营商确发现互联阶段不能继续进行，或有理由中断互联，行政部门都必须按照法律要求，履行审核纠纷之职责，发现确有不能继续互联的情形，应积极实施协调工作，仍不能解决的应准予其向人民法院提起诉讼。如果行政主管部门故意不予中断（包括故意拖延中断决议的作出以及实施积极延续中断的故意行为），或依据判断不予中断互联的理由不足、认识错误的，运营商可以行政不作为或对行政裁决不服对其申请行政复议或诉讼救济。另外，如遇国家强制决定中断双方的互联互通，对公众影响巨大的，须遵照《行政许可法》第8条、第46条、第47条{17}以及第76条{18}的规定在通知期限内举行听证会，并进行合理补偿后，方可开展后续工作，不得在无补偿情况下牺牲少部分利益去满足所谓更多人的需要，也不得以不作为方式不举行听证会或拖延举行时间，侵犯公众知情权与听证权。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，以上提到的四阶段，除 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段外，其他问题都可依据《行政诉讼法》以及《电信网间互联管理规定》第45条的内容依据行政主管部门具体权力与义务所在，以行政侵权或行政不作为为起诉理由，提起相关诉讼。虽然我国现在已经存在四大运营商并立的情况，但随着我国电信业市场逐步开放，非主导运营商进军电信业必然会涉及互联互通的请求问题，未来行政部门僭越行使或怠于行使行政权力的行为，将成为阻碍互联互通实现的一大障碍。

（二）行政主管部门对于国内用户与国内运营商之间纠纷的调解效力问题

1.用户与运营商之间合同关系与政府强制性政策的对抗

1999年美国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一巡回法院审理案件的判例{19}中指出：“为了实现电信服务的初衷，即使消费者更好地使用电信服务，FCC应当将职能限定在搭建电信基础服务上，处理和监管运营商之间互联协议的接受与否等更具电信专业的判断。没有根据地扩大管辖权（指针对用户与运营商间纠纷的管辖权），将不利于法院保持独立的判断。”[6]其中还指出，互联互通在全国范围内享受保护，授予联邦法院解决纠纷的机制从来就具有必要性，甚至有时区法院的不恰当解释，都有可能成为用户电信消费畅通的障碍。因此，从互联设施建设或者运营商磋商角度，FCC应当发挥主要力量。该判决认为，在电信法中，消费者权益保护仍然是国家法律的管辖范畴，在涉及消费者利益以及其他的电信权利保护时，行政部门显然不能起到代替主管处理纠纷的作用，它可以当作保护用户权利的一道保障，却不能成为唯一手段。

从中看出，美国在处理互联互通诉权问题上非常注重专业性和司法性的区分。行政主管部门的责任被限定在促成运营商互联互通协议、解决运营商间互联过程产生的技术争端，以及处理互联过程的专业技术问题上，作出的裁决可以为法院提供技术上的参考借鉴，却不能成为法院定案的依据或影响法院独立裁判的理由。特别是涉及用户与运营商之间因通信或服务质量产生的纠纷时，行政主管部门则没有做出最终裁定的权利，甚至连出具裁决所产生的协调意见是否具有法律效力都尚需司法程序的确认，这与美国长期以来重视电信市场开放，追求电信普遍服务与个人权利的极大保护密不可分，尤其是当二者结合出现在案件纠纷当中，就更受重视。

笔者认为，应当从两方面看待政府对于互联互通纠纷调解职能的行使。首先，互联互通的存在基础一定程度上与电信普遍服务理念相契合，虽然在互联协议中互联补偿可以通过网间互联结算的方式实现，但这也仅是在国家出面协调的情况下，运营商之间妥协的结果。如果国家不是基于市场垄断竞争的恶果以及为公众服务的必要，相信处于弱势地位的运营商很难受到互联待遇。{20}也就是说，弱势一方电信业务的存续，是以国家政策干预作为保障的，这是国家对基础电信资源再分配的过程。因此，用户与弱势一方运营商之间订立的平等民事合同存续的现实基础是国家的调控政策，{21}如果抛弃国家的干预因素，单从合同法律关系认定用户的起诉及受偿权利，就如同在没有“客观存在物”的情况下根据《物权法》界定法律关系一样，毫无意义。所以，政府强制介入到用户与运营商之间的合同关系中而产生的政策性行为，本质上不是一个法律问题，法律在此发挥的作用仅被限定在规范政策的制定上以及介入的程序上，互联互通的根本就是为了满足更多数人的需求，当政策不得已变动而导致少部分人利益受损时，政府除了适当补偿，也别无他法。虽然法律精神是不允许以牺牲少部分人利益去换取多数人利益，但就具体的互联互通来讲，初始完成互联依靠的就是政策性强制调整，现在我们只不过让其继续延续下去而已。

其次，笔者在承认政府有权介入与影响用户与运营商之间电信合同关系的同时，并不否认政府会出现滥用职权的情况。以上情况是建立在法制极大完善或者足能保障其按照既定法律执行的基础上，是公权力的自我制约与法律规定平衡后的理想状态。假设用户因政府强制性政策介入，影响到自身和运营商之间的合同关系存续或发生违约行为，法院须对此具体行政行为做出一个基本判断。

事实上，虽然美国拥有较为完善的诉讼保障制度以及救济补偿方式，但是一旦涉及普通用户的权利纠纷，依然会采取谨慎的态度，以诉讼方式为最后保障。正如笔者之前所分析的结论，互联互通实际是一种特殊的行政许可行为，根据我国《行政许可法》第8条的规定，笔者认为用户应当在互联互通协议变更或因具体政策影响导致互联所依据的基础设施更换的情况下，享有由通信服务瑕疵引发的诉讼求偿权。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，在没有建立完善的《电信法》之前，对于行政主管部门对国内电信用户以及国内运营商的调解效力问题，应在争议发生时做出倾向普通用户一方的解释，以防止行政权力对普通民事争议的过多干预，如涉及公众安全及重大公共利益的情况，自然可以实行紧急情况下的应急措施，但事后用户须具备向由此引发的损失提起诉讼并受偿的权利。

2.经过行政部门调解后的互联纠纷诉权享有问题

在我国的互联互通案件争议中，普通电信用户针对合同向电信主管部门提出申请，解决通信质量问题以及对已经造成的损害进行赔付的要求，不宜一概否认行政主管部门的纠纷调解作用，出于节约司法资源以及有助于问题及早解决的考虑，如果行政部门做出的处理意见符合客观公正的评判标准，且当事人与电信运营商双方也自愿做出同意调解的意思表示，就可以认定其裁决的效力，这在用户与运营商订立的入网协议以及我国《消费者权益保护法》第34条中都有规定，用户可以选择权利的救济保障途径。此时如一味追求用户的互联互通诉权，或者否认行政部门的协调方式，实无必要。另外，在我国的司法实践中，行政机关与运营商之间有时会出现电信资源使用权出让的法律关系，从而影响运营商与消费者之间签订的电信服务法律关系。[7]

三、用户、国内运营商以及国外运营商基于合同关系的诉讼当事人问题

（一）普通用户与国内本网电信运营商之间的合同法律关系

笔者认为，由于我国国情和司法体系的限制，将互联互通合同的性质完全剥离私人合同范围，很难实现司法上的保护价值。特别是在诉权纠纷问题尚未明晰的情况下，提高诉权保护门槛将不利于我国司法实践的操作。而且，在互联合同订立之初，相关法律也仅是规定了合同内容的法定范式，以及合同不得违反法律规定的限制，不论是法院还是行政部门都没有具体介入到合同订立过程中，其最终的出现只是为纠纷提供解决途径的必要手段而已。因此，普通用户与电信运营商订立的互联合同不受行政机关强制约束具有理论上的当然性。

从法律上看，我国用户与运营商之间订立的互联互通协议符合《合同法》规定的民事合同构成的所有要件，可以将其作为类似于消费者协议的普通民事合同对待。虽然根据《中国移动通信客户入网服务协议》第6条第4款，{22}以及《中国联通移动业务客户入网服务协议》第13条{23}的争议解决方式，客户有权根据《合同法》、《电信条例》的规定，选择向消费者协会、有关行政部门以及法院申请争议解决，但是合同中并没有出现由于互联互通造成通信质量瑕疵的责任承担方式。而且在中国移动、中国联通以及中国电信公布的官方网站与国际漫游、国际长途相关的业务说明中也没有出现权利义务分配等规定。甚至三大运营商的客服负责人在被问及办理国际漫游、国际长途业务是否需要签订相关合同时，也表示不需要以合同的形式规范当事人与运营商的法律关系，仅预存话费并通过实名认证即可。也就是说，虽然在运营商与用户签订的合同中明确了相关纠纷的解决途径，但实际出现互联互通问题时，并不能根据之前签订的合同，也无法援引其他规定来确定是否可以向法院提起诉讼。

根据以上说明的国际漫游互联运作机制看出，当用户身处国外并开始接受国外运营商电信服务时，本地电信运营商实际上已经丧失了为用户继续提供域外电信服务的能力，其作为“桥梁”运输用户抵达他网运营商的任务已经完成。也就是说如果用户在国外出现通讯质量瑕疵，其所在国内本网运营商只能单方联络其他域外运营商寻求解决的办法，本身毫无可供有效处置的措施。这又往往为本网运营商规避法律责任提供有力借口。我国《合同法》第117条、{24}第118条{25}规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除其相应责任。因此，判断用户在国外接受电信服务出现的质量故障是否成为本网用户违约的不可抗力条件，对能否据此向本网运营商提起诉讼有着重要意义。笔者认为，《合同法》明确规定了不可抗力需要同时满足的三个要件，即：不能预见、不能避免并不能克服。显而易见，用户与运营商订立入网合同之时，域外通信质量故障出现是完全有可能或应当预见的，虽然本网运营商确实无法对身在国外的用户进行实际操作与补救，但并不能满足不可抗力的构成要件。

笔者在此之所以单独提出以不可抗力规避起诉，是因为在我国，用户首先就没有与运营商之间签订国际漫游合同，自然也就没有任何条款规定用户在域外出现通信质量瑕疵时，本网运营商所应履行的义务和承担的责任。也就是说，所谓的不可抗力中能够预见违约结果的发生，实际上完全属于本网运营商的独自预期行为。那么，既然运营商在已经遇见违约行为可能发生的情况下，仍与用户发生实际服务行为，且没有履行通知提醒的基本义务，甚至连“一纸条文”都欠奉，这是否应当属于《合同法》规定中的合同欺诈行为呢？但我国《合同法》第42条、{26}第54条{27}仅规定了在当事人订立合同的情况下出现的欺诈行为，对于当事人双方实际没有签订合同，而又同时默认履行具体合同行为的问题，法律并没有做出相关解释，这也会为互联互通诉权的具体实施造成阻碍。因此笔者建议，界定用户入网协议与互联互通国际漫游协议的合同关系，可以将其区分为主合同与从合同两类。虽然用户与电信运营商签订的入网协议中，规定有自愿接受运营商提供服务的条文，但国际漫游服务却并不在此列，而且此项服务并不是所有在网用户都必须或必备之服务，这也是国际漫游没有出现在入网协议的原因之一。并且，在互联基础上产生的国际漫游服务必须基于用户的入网协议，脱离主合同的存在意味着将不存在国内运营商提供的“桥梁”服务。因此，将其归为从合同，并予以规定必须在接受服务前订立国际漫游合同，非常必要。缺少从合同的规定必然会对用户权利产生不安因素，这也为用户难以向国外他网运营商的有效起诉留下隐患。

因此，笔者认为，此类情况属于合同订立的不周延问题，可以通过对今后的电信格式合同的相应修改，明晰其争议解决的方式，并没有必要上升到当事人诉权有无的争议高度。对于实践中所属运营商常以互联互通为由，将损害事由的发生原因推诿到与其订立互联互通协议的第三方运营商上，认为本网用户不应该向自己提出抗辩，而应向实际提供电信服务的第三方提起诉讼的情况，在起诉上确实存有难度。虽然，这种在不改变用户实际“属网”环境下的互联互通，仅是为了让本网用户能够接受他网的服务，用户与国外运营商之间并不存在合同上的法律关系，但是，本网运营商也确没有提供实际服务与提供服务的能力，笔者下文会具体阐述此问题。

（二）普通用户与国外运营商之间诉权问题的解决

1.互联互通中用户与国外运营商的事实关系

用户由本国出发，脱离所在网电信运营商服务信号后，会出现短暂的信号交换真空。在旅行途中，假设用户在低空所能接收到电信号范围内飞行，则会不断出现这种信号交替现象，这取决于该国外电信运营商是否与本网电信运营商订立互联互通协议。但即使两个运营商之间没有订立协议，用户依然可以搜到所在国运营商的服务信号，只是不能做出有效连接与使用。当抵达目的国电信运营商信号覆盖范围内，手机终端开始向国外运营商递交 Complete Layer 3 Info-IMSI附着请求，当地电信端局根据用户递交的IMSI信息进行验证，如果验证结果表明次客户属于与其订立协议方的电信网用户，就能完成“插入用户数据”、“位置更新”等服务，[8]实现互联互通。而此过程实际上是在保持本网主叫用户不变的情况下，扩大两网之间被叫用户数量总和，从而使他网用户享受与本网客户无差别的电信服务对待。

国外运营商向用户提供的服务，并不是以本网运营商的名义而行使的债务给付，完全是出自其与本网运营商之间的债务关系，为履行之必要，亲自向用户负担债务的行为。因此，笔者认为，无法运用直接代理理论为用户可以向本网运营商起诉提供帮助。因为，从国际漫游中的法律关系看出，本网运营商不以自己名义直接为用户提供服务，不属于直接代理范畴。只有引入间接代理制度，才能为用户向本网运营商提起诉讼，寻得依据。笔者欲先分析三个问题，以说明：在不引入间接代理制度的情况下，用户难以向本网运营商直接提起诉讼。

问题一：用户所在网运营商通过何种方式向用户提供电信服务？

用户所在国的电信运营商，即与用户签订入网协议的运营商提供国内电信服务的范围包括：1、利用自建网络直接向用户提供服务；2、利用自建网络和国内其他运营商的网络互联，实现国内通话服务。而在国际漫游中，其提供服务的途径为：1、利用自建、国内互联后的网络与国外电信运营商互联，实现跨国通话服务；2、为用户提供互联服务，使用户能够在国外享受与国外运营商用户同样的用网权利。如：中国移动的用户可以向移动开通国际漫游服务，当用户在美国伊利诺伊州时，能够与阿肯色州直接通话，通过美国各运营商间的互联，实现美国国内的通话要求。

结论：本网运营商不具有实际提供国外电信通话服务的能力，或者其只是国际漫游通话服务的其中一环，脱

离国外运营商的网络或不连通国外网络都不能独立完成用户所需的国际漫游服务。因此，笔者认为，在不同情况的国际漫游服务中，本网运营商不应承担责任或承担有限责任。虽然这种责任分配制度不改变用户通过间接代理起诉受偿的权利，但有可能对运营商之间的具体责任分配起到一定影响。

问题二：用户在办理国际漫游时，预先支付了一笔费用，其作用是什么？

用户在向本网运营商开通漫游服务时所缴纳的金钱款项，性质只有三方面：1、购买联通国外运营商服务的资质；2、为漫游过程产生的消费提供担保；3、支付运营商事先为搭建漫游服务的花费。如中国移动在网进行备案的用户须缴纳不少于200元的预存话费，而没有进行备案的用户则须缴纳不少于500元的预存话费；中国联通用户则须在实名备案的条件下，缴纳不少于500元的预存话费，作为享受漫游业务的保证金，达到控制商业风险的目的。

结论：用户向本网运营商的金钱给付并不意味着该运营商需要履行其他义务或承担额外的责任。在国际漫游合同下，本网运营商仅致力于向第三方缔结用户国际互联之请求，并支付相应对价，其除了保证用户拥有合格的漫游资质，再不与用户存在其他法律上规定的权利义务关系。

问题三：用户在使用漫游服务中，随时产生的资费，归属谁家？

用户在使用漫游过程中产生的资费分为两种：一是，不通过国内运营商的联通，用户的漫游通话只经过国外运营商的服务；{28}二是，用户的漫游通话须经国内运营商的传递，完成跨国通话。{29}如图1所示，A为归属地运营商（Home Mobile Network Operator，以下简称HPMNO），其用户(Subscriber)S1通过国际漫游连接到某国运营商B

（拜访地运营商：Visited Public Mobile Network Operator，以下简称VPMNO）的网络，其中DCH①为HPMNO A的清算中心，DCH②为VPMNO B的清算中心。VPMNO通过采集用户B的话单发送给清算中心DCH②，经过转换成国际通用话单格式，转发给归属地运营商的清算中心DCH①，然后发给归属地运营商A。[9]

（图略）

图1漫游清算流程

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第一种情况下，用户除向本网运营商交纳少部分“代理费”外，其余费用均由实际提供漫游服务的国外运营商分摊。而第二种情况下，用户所付资费则需根据具体情况，由国内运营商与国外运营商协商定价所得。

结论：用户在漫游过程中的资费支出，并不都归属于本网运营商。也就是说，本网运营商只需在实际所得情况下负担一定义务，至于完全以“中介人”身份为用户提供互联国外运营商的情况，本网运营商与用户不存在实际服务提供与利益的接受。因此，笔者认为，在不引入间接代理制度的条件下，用户在此不具有直接跳过国外运营商向本网运营商提起诉讼的权利。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，本网运营商以代理的方式，委托国外运营商向自己用户提供国际漫游服务，不属于直接代理行为。直接代理在被代理人与第三人之间存在直接的合同法律关系，代理人对第三人不承担个人责任，其法律效果直接归属于被代理人。[10]而本网运营商不论是否实际参与到漫游服务中，始终都没有以自己的名义出现在用户国际漫游服务行列中，也没有得到用户接受服务时的利益给付，因此，在不引入间接代理制度的情况下，用户无权仅通过和本网运营商签订的国际漫游合同在利益受损时得到相应补偿。

注释:

{6}所谓固定电话网，是指以电路交换、分组交换、综合业务数字交换等为基础，以电话铜线和双绞线为基础的电话交换网(PSTN)、以光缆为基础的数字数据网(DDN)、以光纤为基础的帧中继网(FR)和异步传输网(ATM)网所组成，主要承载语音业务，后来发展为可承载大规模并发数据包业务的有线传输网络。而固定电话网之间的互联互通，是指两个或两个以上固定电话网，在物理上选择某一个位置作为互联点(POI)直接相联，或者选择第三方电信业务经营者的网络设施实现转接互联，以建立网间有效通信链接的互联互通方式。参见娄耀雄（主编）.电信法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2010:83。

{7}所谓移动电话网，是指工作于一定的无线电频率波段，由移动场地、移动基站、基站控制器、移动交换中心、传输线路等部分组成，以模拟载波移动通信网、集群移动通信网、蜂窝移动通信网等为代表，可使移动用户之间相互实现通信的无线网络。所谓固定电话网与移动电话网互联互通，是指在固定电话网和移动电话网相邻的两端网络接口上选择某一个位置作为互联点(POI)直接相连，或者选择第三方电信业务经营者的网络设施实现转接互联，以建立网间有效通信链接的互联互通方式。参见娄耀雄（主编）.电信法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2010:83。

{8}移动电话网之间的互联互通是指，在两个或两个以上的移动电话网相邻的两端网络接口上选择某一个位置作为互联点(POI)直接相连，或者选择第三方电信业务经营者的网络设施实现转接互联，以建立网间有效通信链接的互联互通方式。参见娄耀雄（主编）.电信法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2010:83。

{9}所谓专用通信网，是指在某一地区或某一地理位置范围内，由电信业务经营者之外的其他企事业单位或行业主管部门建设、运行、维护并管理，为其内部组织管理、安全生产、调度指挥等提供专门通信服务的非经营性通信网络。而公用电话网与专用通信网间互联互通，是指在公用电话网和专用通信网相邻的两端网络接口上选择某一个位置作为互联点，由专用通信网的运行管理单位租用电信业务经营者公用电话网中的通信线路作为接入专线，实现专用通信网与公用电话网之间的连联，以建立网间有效通信链接的互联互通方式。参见白永忠.电信业务热点法律问题透析[M].北京:法律出版社,2003:374。

{10}其他部门性规定如：2005年8月3日发布的《公用电信网间通信质量监督管理办法》；2003年7月发布的《公用电信网间通信质量技术要求——电话呼叫的接通率和拨号后的时延》；2003年8月发布的《公用电信网间通信质量测试方法——电话呼叫的接通率和拨号后的时延》；2003年10月发布的《公用电信网间互联结算及中继费用分摊办法》；2003年8月国务院办公厅转发信息产业部等机关的《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》等。参见娄耀雄.电信法学研究[M].北京:北京邮电大学出版社,2010:45。

出处:《科技与法律》2013年第5期