非法证据排除制度视野下瑕疵证据的补救规则

2013年1月1日起施行的新修《中华人民共和国刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此在法律的层面确立了我国刑事诉讼法对取证程序瑕疵采取补救性排除的基本规则。

一、瑕疵证据的概念与适用原则

迄今为止，中国主流证据法学理论将侦查人员违法获得的所有证据都视为“非法证据”而不承认“瑕疵证据”的存在，对此展开的理论研究就更谈不上了。[1]根据法律规定及学理解释，我们可以对瑕疵证据作如下定义：刑事瑕疵证据是指收集行为不符合法定程序，达到明显违法或情节严重的程度，但经过补正或合理解释，可以继续作为刑事案件定案根据使用的证据。

瑕疵证据的本质特征在于其违法情节的轻微性，因为这种违法情节的轻微性，使得瑕疵证据具有法政策上的可容忍性，即只要能够通过“修补”（补正）或“稀释”（合理解释），消弭其违法性瑕疵，即可挽救该证据，使其具备证据能力。[2]为深入贯彻非法证据排除的立法精神，在发挥瑕疵证据补救规则积极作用的同时，司法机关应当确立瑕疵证据规则从严适用的基本原则，防止瑕疵证据被错误地扩大适用。作为非法证据排除规则的一种特殊例外情形，司法机关应当严格限制瑕疵证据的认定与适用，不能补救的坚决予以排除。同时，要把握好打击犯罪与保障人权间的平衡，防止出现因辩护权扩张导致将合法证据中的轻微手续性疏漏当作瑕疵证据要求补救，从而耗费司法资源、拖延诉讼进程的极端现象。一是明确瑕疵证据的界定标准。确定瑕疵证据的构成要件、与非法证据的区分标准，避免将应当排除的非法证据认定为瑕疵证据予以补救，或者将存在细小问题的合法证据一概认定为瑕疵证据。二是列举瑕疵证据的具体情形。参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下简称《死刑案件证据规定》），采用列举方式提炼出认定瑕疵证据的具体情形，明确采取补正和作出合理解释的法定方式，严格依照所列情形处理。三是从严掌握死刑案件的证据标准。明确办理死刑案件仍应严格适用《死刑案件证据规定》，保证死刑案件证据标准严于一般刑事案件。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、瑕疵证据的范围与主要特征

（一）瑕疵证据的范围

尽管修改后刑诉法第54条仅表述为书证、物证，但一般认为瑕疵证据的范围包括所有实物证据。[3]关于瑕疵证据的范围是否包括言词证据这一点，实践中有观点认为，言词证据上不存在瑕疵证据，凡取证违法的都可能严重影响司法公正，都应当排除，因此瑕疵证据的范围仅指实物证据。我们认为，立法对待言词证据的态度显然比实物证据更加严格，但瑕疵证据的范围中涵盖言词证据是具有理论和实践依据的。一方面，修改后刑诉法第54条对非法手段之外、取证程序违法所得的言词证据未作出应当排除的明确规定。另一方面，《死刑案件证据规定》明确了言词证据取证瑕疵的具体情形，所列情形在司法实践中也十分常见，如笔录没有签名、没有告知权利等。在死刑案件办理中，尚且允许取证瑕疵的言词证据补正或合理解释后予以采用，更毋论一般刑事案件了。此外，司法实践中一般也认为证人证言、讯问笔录等言词证据的收集程序和方式有瑕疵的，通过办案人员补正或者作出合理解释，可以采用。[4]

（二）瑕疵证据的主要特征

1．取证程序违法。取证程序违法是指收集证据不符合刑事诉讼法定程序，包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法、证据保全的规定。取证程序违法主要是指取证过程侵犯了当事人的程序性权利，影响的是证据的合法性。如有学者认为“瑕疵证据”的类型主要包括四类，即：（1）证据笔录存在记录上的错误；（2）证据笔录遗漏了重要内容；（3）证据笔录缺少有关人员的签名或盖章；（4）侦查活动存在“技术性手续上的违规”。[5]

2．不影响证据的真实性。证据的真实性是指证据是否真实存在或者内容是否真实，包括证据的来源不明、复印件与原件无法对照并说明来源、实物证据系伪造或变造、言词证据内容违背真实意思表示等等。取证程序违法程度有轻有重，严重的可能影响证据的真实性。影响到证据的真实性的违法取证行为，形式上虽然是违反程序，实质上已经触及证据是否真实存在的根本性问题，因此属于非法证据，应当直接予以排除。同样，补救也不得影响证据的真实性。

3．达到明显违法或情节严重的程度。根据《刑事诉讼规则》，所谓“可能严重影响司法公正性”是指不符合法定程序的行为明显违法或情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重损害。这一要件是对瑕疵实物证据的特别规定，既保障了具有唯一性的实物证据能够最终得到运用，又对取证不符合法定程序的行为进行了限制。

4．可以予以补正或作出合理解释。对瑕疵证据的补救是指对证据的形式而非实质作出补救。瑕疵证据可以同时适用补正和作出合理解释予以补救。瑕疵证据经补正和作出合理解释一般应当达到“排除合理怀疑”的标准，具体由司法工作人员通过行使自由裁量权予以认定。基于目前我国的司法实际情况，对于不同种类的证据在认定时，应当持有不同态度，对一些程序上的技术瑕疵，应当尽量给予办案人员补正的机会。[6]对具有唯一性、不可再生性、对案件事实有重大影响的物证、书证要谨慎对待、放宽补正或作出合理解释的标准。要综合考虑取证行为的违法程度、对诉讼参与人权利的侵犯程度、非法取得的证据的价值、采信或者排除该证据可能造成的后果、所追诉犯罪的轻重等因素，审慎决定。[7]

三、瑕疵证据的具体分类及其补救

（一）适用补正的具体情形及方式

1．补正的具体情形。根据《刑事诉讼规则》，补正是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救。如在缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录上签名等。[8]因此，非实质性瑕疵应当是指可以通过补全相关程序手续予以弥补更正的瑕疵。司法实践中主要包括以下几类：

（1）证据笔录遗漏填写相关信息的，主要包括缺少签名（盖章）、时间、地点、说明等记录的。如收集调取的物证、书证、勘验、检查笔录、搜集笔录、提取笔录、扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名的；讯问或询问笔录没有填写讯问或询问人、记录人、法定代理人姓名或者起止时间、地点的，或者未经被告人、证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；勘验、检查人员和见证人未签名或者盖章的；鉴定机构没有加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章的；视听资料、电子数据未载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法的。

（2）取证过程没有履行一般程序性手续的，主要包括没有告知当事人权利和法律责任的。如首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的；询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的。

（3）证据笔录过于简单或缺少材料的。如鉴定意见的形式要件不够完备，未注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容的；勘验、检查笔录的内容不全面、详细、准确的，包括未准确记录提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点、现场、物品、人身、尸体等的位置、特征等详细情况，以及勘验、检查、搜查的过程的，或补充进行勘验、检查，未说明再次勘验、检查原由的；只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的；电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质未与打印件一并提交的。

2．补正的方式。首先，补正不得影响证据的真实性。对于证据补正的情况及过程要作出说明，不得以证据补正的名义擅自修改证据。例如重新告知或者在见证人确认的情况下补全签名等，不得直接要求在未确认或者未签名的证据材料上签名。其次，补正方式具有法定性。补正必须按照法定的方式进行，通过补充侦查或者其他合法途径对现有的瑕疵证据予以弥补。补正应当予以说明并严格限制补正的程序。实践中，侦查机关对案卷文字进行补充或改正时，有的直接进行修改而不标明，有的让犯罪嫌疑人、证人等其他人员在修改处摁手印，有的则直接在修改处盖单位公章。《死刑案件证据规定》实施后，要求侦查人员在修改处签名或盖章，既不能由其他诉讼参与人代替，也不能用单位公章代替。在具体的补正程序方面，司法解释今后应当确立尽可能具体的规则，对补正的方式、标准和具体程序都有明确的规定，使得法院有章可循、控辩双方有规则可供遵守。[9]我们认为，对遗漏相关记录事项或签名的补正，应当是在该证据上靠近瑕疵处的空余处，作出补正并同时记录补正的时间、地点、原因，附侦查人员与当事人、见证人的签名。证据记录不全或不清的补正，因无法在该证据上直接修改，故应通过提供其他补充材料予以补正，补充材料上应对补正的具体原因、方式予以注明。

（二）适用作出合理解释的具体情形及方式

1．作出合理解释的具体情形。根据《刑事诉讼规则》，作出合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。如对书证副本复制时间作出解释等。[10]因此作出合理解释的具体情形是不能通过补全相关程序手续予以弥补或更正的瑕疵。司法实践中，作出合理解释的具体情形主要是指一些不可逆转的违法取证情形，包括以下几类：

（1）取证的时间、地点不符合规定的。如询问证人的地点不符合规定的；视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等不规范的；电子数据的制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节不规范的。

（2）取证的主体不符合规定的，主要包括侦查人员少于二人的、应当回避没有回避的。如物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件未由二人以上制作的；讯问犯罪嫌疑人的侦查人员少于二人，但当事人没有异议的；主持辨认的侦查人员少于二人的；侦查人员、鉴定人、勘验、检查人员应当回避而未回避的。

（3）未满足取证的必要条件的，主要包括应当在场的人员没有在场的、应当具备的取证条件不具备的。如讯问未成年同案犯、询问未成年证人、被害人，未通知其法定代理人到场的；鉴定的检材未达到充足、可靠要求，或鉴定的程序、方法、分析过程中有部分不符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求的；勘验、检查没有见证人的，或固定证据的形式、方法不科学、不规范的。

2．作出合理解释的方式。首先，作出合理解释也不得影响证据的真实性。解释不是辩解，不得利用解释篡改或歪曲事实。因此，作出合理解释时，应当对所作解释提供证据予以证明，没有证据佐证的解释，合理性和可信度较弱。如讯问时一人因特别情况而离开的，应附上所在单位证明等等。其次，作出合理解释方式具有法定性。作出合理解释不是任意给出解释。司法实践中，对相关证据的瑕疵进行解释说明时，侦查机关都是以单位名义出具书面的情况说明，这种方式也不符合《死刑案件证据规定》的要求。对瑕疵证据的解释，必须由侦查人员以个人名义出具，而且，此类情况说明应该由办案人员单独出具，每人一份，不能互相商量。[11]我们认为，作出合理解释的方式应由负责具体取证工作的原二名以上侦查人员分别出具解释说明并加盖单位公章。必要时，还要通知办案人员出庭作证，当庭接受控辩双方的交叉询问。

（三）明确影响证据真实性不得补救的排除情形

取证程序违法影响证据真实性的，不属于瑕疵证据，不得补正或者作出合理解释，应当排除，不能作为定案的依据。具体有以下几种情况：

（1）证据来源不明的。如无法证明是否为原物、原件，或者复制品、复制件与原物、原件是否相符的；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有相关笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的；送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；视听资料、电子数据经审查或者鉴定无法确定真伪的。

（2）证据系伪造、变造，或违背真实意思表示的。如书证有更改或者更改迹象的；视听资料、电子数据内容和制作过程不真实，采用剪辑、增加、删改、编辑等方式伪造、变造过的；采取暴力、威胁、欺诈、利诱等非法方法获取的言词证据，严重影响司法公正的。

（3）导致证据真实性不确定的。物证、书证在收集、保管及鉴定过程中受到破坏或者改变的；讯问犯罪嫌疑人的侦查人员少于二人，当事人对笔录内容提出异议的；讯问被告人或询问证人、被害人没有个别进行的；讯问或询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的；没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，或辨认前使辨认人见到辨认对象，或辨认人的辨认活动没有个别进行，或辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的。

（4）证据不能反映事实情况的。如原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的；书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的；未经过辨认、鉴定的，或鉴定机构和鉴定人不具有合法的资质和条件、鉴定对象与送检材料、样本不一致的或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；勘验、检查笔录的内容与真实情况不符的，不是原始现场的或人身特征、伤害情况、生理状况有伪装或者发生变化的。

注释:

[1]陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期。

[2]万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。

[3]参见张军主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》，人民法院出版社2012年3月 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一版，第186、189、192页。

[4]同上注，第170、177页。

[5]陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期。

[6]参见唐亚南：《完善适合中国实际的非法证据排除规则—非法证据排除规则项目报告会和研讨会综述》，载《人民法院报》2011年02月28日。

[7]参见周峰：《非法证据排除制度的立法完善与司法适用》，载《人民法院报》2012年5月9日。

[8]王尚新寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年3月 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一版第53页。

[9]陈瑞华：《论瑕疵证据补正规则》，载《法学家》2012年第2期。

[10]王尚新寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年3月 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一版第53页。

[11]吴杨泽：《刑事诉讼中瑕疵证据的运用》，载《人民检察》2011年第11期。

出处:《犯罪研究》2013年第4期