被告人参与量刑程序问题研究

摘要：近几年的量刑程序改革一直把重点放在检察机关与法院活动的变化上．却忽略了被告人对于量刑程序的参与。被告人参与到量刑程序之中不仅能有效地制约法官量刑裁量权的行使，其本身的参与也正是程序正义的重要表现。刑诉法的修改与“两高三部”颁布的量刑规范意见一同为被告人参与到量刑程序中提供了很好的制度基础。被告人积极参与量刑证据收集时，法检也应当履行适当的义务。同时法院对量刑程序应当适用变通的证据规则与证明标准，这样才能使被告人真正参与到量刑程序中来，并有效地促进量刑公正。

关键词：量刑证据 量刑事实 程序参与

2010年，“两高三部”颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见》，最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见》。以这两个文件为标志，刑事司法领域的量刑规范化改革在全国各地开展起来。本次改革企图通过对法院量刑裁量权进行必要的限制进而促进我国法院量刑的规范化。这种限制既包括实体性的限制，如数量化的量刑指导意见、检察机关的量刑建议等；也有程序性的限制，如建立相对独立的量刑程序、在法庭调查和法庭辩论之中加入量刑调查和量刑辩论的环节。这些措施都集中于对检察院和法院的工作机制进行调整，唯独没有涉及控辩审三方中作为量刑接受者的被告人，而其本身恰是量刑结果公正与否的最大利害关系人。这也许与我国刑事司法传统中把被告人作为追诉客体的观念有莫大的关系。既然如此，让我们试着把目光转向被告人。被告人究竟能否对量刑施加一定的影响，从而对量刑公正有所促进呢？在量刑裁决过程中，中国法官主要通过听取控辩各方的举证、质证和辩论来获取量刑信息，并对量刑事实作出最终的认定。⑴因而量刑事实的认定问题便是量刑程序的关键问题，影响法官对量刑事实的认定也成为被告人能够有所作为的重要空间。新法修改伊始，奢谈法律修改之建议无益于现状的好转，本文拟在新刑事诉讼法实施的背景下，分析被告人如何通过对量刑程序的参与，而对法官的量刑过程有所影响，并由此发现一条有助于促进量刑公正的路径。

一、被告人参与量刑程序的必要性

（一）当前被告人参与量刑具有被动性

由于实践中常有量刑畸轻畸重、法官滥用量刑裁判权的情况发生，我国的最高司法机关及学术界都开始逐渐意识到量刑程序中存在的问题，并开始了积极的探索过程。有学者指出：我国的量刑并不是建立在充分的调查、辩论的基础上，而是以法庭单方面作出裁决为特色，丧失了程序参与、程序自治、程序公开等程序公正的基本特征，其中尤以剥夺被告人的参与权为烈。⑵这种情况在2010年“两高三部”联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）之后有了一定的好转。《意见》旨在通过加强检察院和被告人在量刑程序中的作用来一定程度上限制法院的量刑裁量权，进而进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正。虽然其重点在于加强检察院的程序参与及量刑监督，但同时也打开了被告人参与量刑事实证明的大门。《意见》第4条规定，“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见。并说明理由”。并在接下来的条文中规定了被告人可以请求法院调取与量刑有关的证据，并在法庭辩论阶段可以与公诉人就量刑证据进行辩论等。

虽然如此，但被告人参与量刑事实证明的情况总体上呈现出一个明显的特点——被动性。也即被告人能否参与到量刑程序之中完全取决于法官的态度。如果法官认为量刑事实清楚、证据充分的，可以不要求控辩双方专门就量刑问题进行辩论；被告人提出量刑证据。或者请求法院调取量刑证据的，如果法官认为该证据没有必要，也可以不予调取。“时下的参与。仅仅局限于宣判后就量刑结果征求被告人的意见，告知其上诉的权利．以期得到被告人对于判决的认可：稍耐心的法官会讲解一下这样的量刑结果是如何得出来的，而更多的只是草草收场。在庭审中，被告人参与量刑的形式就更加消极了，毫不夸张地说、被告人完全处于诉讼客体地位。”⑶因此，实践中被告人缺少一个主动参与到量刑程序之中并对量刑结果作出应有影响的机会。就连这些少数给予被告人一定关注的条文也可以被轻而易举地规避。

（二）影响量刑的事实具有多样性

在刑事诉讼中，待证的实体法事实由定罪事实和量刑事实两大部分组成。其中，量刑事实是控辩双方所提出的罪重、罪轻主张所依据的事实，包括罪前事实（如累犯、前科或一贯品行良好）、罪中事实（如手段极为残忍、犯罪对象是老弱病残者）、罪后事实（如自首、立功或逃跑、毁灭罪证等）等反映犯罪行为社会危害性以及被告人人身危险性方面的事实。⑷仅仅依靠侦查机关对量刑证据进行收集恐怕容易以偏概全，臣侦查机关受到其定罪目的的驱使，对于量刑证据关注甚少，往往只对自首、立功等办案过程中获取的法定量刑情节予以收集，而不过多地寻找其他证据。

由于有关量刑的事实，很多都与被告人实施的犯罪行为没有太直接的关联，且能够证明量刑事实的证据分布面广，可能来自于任何与被告人有关联的人，也可能存在于案件发生的前前后后。其中既有法定的情节，也有酌定的情节；既包括从重的事实，也包括从轻的事实。即使侦查机关有心寻找，面对犯罪动机、被告人品格、群众的态度等形形色色的量刑证据，诉讼资源的花费也难以计算。但由于被告人与量刑结果休戚相关，其有寻找一切量刑证据的内在动力，当然主要是有利于自己的证据，但这一方面正是侦查机关所容易忽略的。

在我国，量刑的原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，其中的事实需要全面的量刑证据来支撑。法官在决定判处何种刑罚及判处多重刑罚的时候。展现在他面前的应当是能全面反映案件及被告人情况的证据。而量刑事实的多样性决定了量刑证据的收集过程是一项艰难且费时的工作，控辩双方由于自身利益的驱使在收集证据的过程中都会有一定的倾向性。最好的方法就是让被告人及其辩护人与侦查机关一同参与到量刑证据的收集中来。

（三）量刑程序中法官自由裁量的广泛性

自由裁量权应当是法官裁判权的应有内涵，它贯穿于对案件事实认定，对被告人定罪量刑的整个过程之中。其中，量刑裁量权主要指法官在查明案件事实和采信证据的基础上，在确定被告人的罪名后，在法律规定的量刑幅度内，决定对被告人是否适用刑罚和适用何种刑种、刑度的权力。⑸正如上文所言，长期以来，我国的审判程序设置都偏重于定罪，对量刑问题基本上没有设置专门的程序，检察机关与被告人也主要围绕定罪问题展开调查与辩论；且刑法对于某项行为的定罪问题规定得比较清晰，这使得法官对于定罪的自由裁量权，无论从程序上还是实体上都受到了较大的限制。而量刑程序却不然，在我国刑事诉讼中，检察院并不提出关于量刑的具体请求，而仅仅指明需要适用的刑法条文和存在的量刑情节。与此相适应，被告人一方也无法就是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚以及刑罚执行方式进行辩论，最多能够对存在的量刑情节提出自己的意见。⑹缺乏检察机关与被告人的程序参与。刑法对于同一罪名的量刑幅度又跨越很大，使法院在量刑中的自由裁量空间非常大。量刑的程序公正没有得到保证，其实体公正也就缺乏了应有的前提。

对于法院量刑自由裁量权的限制可以从实体与程序两个方面来进行。最高人民法院在2010年9月颁布的《人民法院量刑指导意见（试行）》，对于一些常用的罪名和量刑情节的认定进行了数量化的规范。从实体上对法官的量刑裁量权进行了一定的限制。在程序性限制方面，“两高三部”颁布的《意见》已经确立了相对独立的量刑程序，赋予了检察机关诸多参与量刑的机会。唯独被告人的程序参与没有受到重视。也许被告人的程序参与对于法官最终的量刑并不能施加多少实质性的影响，但程序正义本身就是刑事诉讼追求的一大目标，程序除了保障实体公正之外，还有着自身的价值。程序正义的核心要素是参与原则，也即与案件裁判结局有着利害关系的人，应当充分而有效地参与到裁判的制作过程中来，从而对裁判结论的制作实施积极的影响。⑺此外，被告人是量刑公正与否的切身体验者与判断者，如果他们没有参与到量刑程序之中，无论结果如何，总不能让人心悦诚服。因此。被告人参与到量刑事实的证明之中．不仅有助于对法官自由裁量权进行程序性限制，还能有效地减少因法官量刑裁量权过大而引发的不公正臆测。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、被告人参与量刑事实证明的可行性

被告人参与量刑事实的证明不仅从理论上有其必要性，而且也具有充分的现实基础。新《刑事诉讼法》实施之后，简易程序、品格证据、辩护权等一系列适用上的变化都将有助于被告人更好地参与量刑事实的证明。而《意见》的进一步贯彻落实也将成为被告人参与量刑程序的重要规范基础。

（一）新《刑事诉讼法》给被告人参与量刑程序带来的契机

1．简易程序的改革。新《刑事诉讼法》只将被告人认罪作为了适用简易程序的实质性条件。而取消了案件类型和所判刑期的限制。加之实践中被告人认罪的案件占据了案件的绝大多数，简易程序的适用定会大幅增加。在简易程序中，法官不再对被告人是否构成犯罪的问题进行实质性的调查，而主要围绕着被告人认罪是否自愿及量刑等问题进行快速的庭审活动。在对被告人认罪的自愿性进行确认之后，法庭审判即围绕量刑问题展开。被告人认罪案件的量刑程序恰恰也是量刑改革的试点法院尝试的典型方式。⑻因此，可以说，本次刑诉法修改扩大了简易程序，为量刑程序改革的开展提供了很好的土壤，也同时为被告人参与到量刑程序中提供了契机。

此外，新《刑事诉讼法》规定了简易程序中检察机关应当派员支持公诉。没有检察官的出庭，通过诉权约束裁判权的格局是不可能形成的。尤其是考虑到被告人一般没有委托辩护律师，那些多多少少承担着“客观义务”的检察官，还可以促使法庭对不利于和有利于被告人的量刑情节予以同等关注。因此，检察官重新回到法庭之上，将对法官的量刑裁决产生有效的约束作用。⑼虽然检察官从一定程度上可以说是被告人的对立方。但在适用简易程序的法庭上，如若让被告人独自面对法官的审讯多少有点讯问的意味。让检察官与被告人一同参与到量刑程序中，通过量刑调查和辩论对量刑证据予以认定才能更好地限制法官的自由裁量。

2．品格证据的采纳。虽然法院、检察院内部一直把被告人的前科劣迹作为影响量刑的一项重要依据，但以往的刑事诉讼法并没有对品格证据予以正面的规定。司法解释、部门规章也仅仅着眼于前科等几种狭隘的不利于被告人的品格证据，而被告人提出的有关历来品行良好等证据却基本不能影响法院的量刑，这对被告人来说是十分不公正的。新《刑事诉讼法》在未成年人刑事案件诉讼程序中，特别规定了对未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这些都是被告人品格证据的重要构成。更重要的是，这些证据都是在被告人力所能及的收集范围之内，公检法机关不得不对这些证据所显示的内容予以慎重考虑。虽然这仅仅规定于有关未成年人特别程序内，但品格证据的使用将成为被告人参与量刑程序的重要窗口。

3．被告人辩护权的扩大。如何保障辩护律师对于量刑程序的有效参与，已经成为量刑程序改革中无法绕开的重要问题，甚至在一定程度上已经变成关涉这一改革能否取得实质性突破的“瓶颈问题”。⑽

本次刑诉法修改的一大特色便是扩展了被告人的辩护权，这对被告人参与到量刑程序中去是不可或缺的。在检控方移送的案卷材料中，往往已经包括影响被告人量刑的法定情节，这是检察机关的职责所在。而对于那些酌定情节，尤其是有利于被告人的酌定情节，侦查、检察机关并不会那么客观地去全面的收集。被告人所需要做的正是补充发现那些有利于自己的法定情节的证据，同时积极寻找酌定量刑情节的证据。而这项任务单凭被告人及其家属是难以完成的，一方面较高的未决羁押率使得许多被告人（或犯罪嫌疑人）失去了寻找证据的前提；另一方面，即使被告人（或犯罪嫌疑人）没有被羁押，法律知识的匮乏也使其无从着手。因此辩护律师的帮助不可或缺。新《刑事诉讼法》不但确立了律师在侦查阶段的辩护人地位，还提前了律师接触犯罪嫌疑人和全部案卷的时间、赋予了嫌疑人申请法律援助的权利、提前了指定辩护的阶段等。这一系列的变化至少可以说明新法实施之后，被告人受到律师帮助的机会和时间都会有所增加．被告人参与量刑程序的有效性也将由此得到增强。

（二）《意见》的继续贯彻适用

虽说新《刑事诉讼法》并没有吸收量刑改革的经验与成果，但也未作出相反的规定，只是没有对此作出正面的回应。我们对此可以理解为量刑改革程序尚未成熟与完善，《意见》将继续适用，与新刑诉法并行不悖地规范我国的刑事诉讼程序。真正落实《意见》的规定对被告人积极参与量刑不无裨益。

1．继续贯彻相对独立的量刑程序。尽管究竟是确立相对独立的量刑程序还是完全隔离式的独立量刑程序在学术界和司法实践中尚有争议，但《意见》规定的相对独立的量刑程序至少给了量刑一个“法定”的程序地位，不再附属于定罪。这有助于法官在调查被告人是否有罪时不受无关证据（如前科证据、累犯证据）的影响，从而做到准确定罪，也有利于被告人能够充分地行使量刑辩护权，避免被告方在否认有罪的案件中没有机会就量刑问题发表意见或者出现作无罪辩护的同时就量刑问题发表意见的尴尬局面。⑾但是，在实践中，检察机关移送的起诉书及案卷材料中往往将被告人的前科及累犯证据显眼地摆在被告人的基本情况一栏。这也是《意见》在过去两年不能很好落实的原因：检察院、法院机械地适用规定，只改变《意见》所明确规定的做法（如在定罪调查之后进行量刑调查），而不系统性地进行理解，对一些与之息息相关的细节不予变通（如仍将涉及定罪和量刑的证据不加区分地移送和出示）。这就使得分离定罪与量刑程序的初衷根本不能实现。因此，在今后的司法实践中，尽管《意见》的内容没有变，但法检机关若能灵活地适用条文，相对独立的量刑程序应当能发挥其应有的作用。

不仅如此，《意见》分别对被告人认罪和不认罪的案件的具体量刑程序进行了规定，使被告人认罪案件的审理可以重点围绕量刑问题展开，给被告人及其辩护人集中展示量刑证据、发表量刑意见的机会；在被告人不认罪或作无罪辩护的案件中，明确分离了对于定罪问题与量刑问题的辩论，使辩护人不再有作无罪辩护还是罪轻辩护的后顾之忧。

量刑程序相对独立性的加强，才能使量刑事实与定罪事实得以充分地区分，被告人参与到量刑程序中去的有效性也就自然而然地加强了。

2．严格执行裁判文书说明量刑理由。刑事裁判文书是法官对被告人进行定罪量刑的书面表现，也是被告人了解法官如何行使裁量权的重要途径。但以往的裁判文书往往仅引用刑法的条文说明构成何罪和适用何种刑罚，对公诉人和辩护人的意见建议并不作多少回应，以至于被告人甚至公诉人都不清楚法官是基于什么理由采纳了某个量刑建议，而又为什么没有采纳另一项辩护意见。这不仅不利于案件被告人服判，从宏观上来说，对辩护方行使辩护权也是一种沉重的打击，因为他们根本不知道自己的辩护意见为什么没有被采纳。

《意见》明确规定刑事裁判文书应当说明量刑理由，包括已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由。被告人及其辩护人通过裁判文书可以了解到自己收集的哪些证据被法官采信了，起到了多大的作用等，这使被告人积极行使量刑辩护权、参与到量刑事实的证明中有了更大的动力。

三、被告人参与量刑程序的具体方式

被告人参与到量刑程序中是必要的，而且也具有一定的制度基础，但实践中被告人究竟如何参与到量刑程序中去？法官和检察官在对待被告人参与量刑时又应当如何把握法律的规定？是否应当对量刑证据与定罪证据进行区别对待呢？如果实践中控辩审三方没有达成共识或有一个共同目标，被告人参与量刑将成为一场空谈。

（一）被告人对量刑证据的收集与出示

广义的量刑证据应当包括定罪证据在内，因为定罪是判处刑罚的基础，但定罪证据的收集历来受到侦查机关的重视，一般情况下并不需要被告人的参与。由于在审判过程中定罪量刑活动存在着逻辑上的先后性，只有在调查定罪事实之后才会进行量刑事实的调查，因此狭义的量刑证据应当是不影响被告人定罪与否，只对被告人可能受到的刑罚产生影响。狭义的量刑证据可以分为法定量刑证据与酌定量刑证据，前者由法律明确规定，如自首、立功、累犯等；后者包括被告人品行、犯罪动机、家庭环境等。

被告人如果掌握有法定的量刑证据，应当在审查起诉时交给检察机关，由检察机关对其真实性进行确认；如果被告人掌握的是酌定的量刑证据，可以在庭审前向检察机关出示，并在庭审中提出，由于此部分证据并非法律明确规定，对于量刑的影响并不关键，因而不至于造成证据突袭的现象。这是因为在量刑证据之中，侦查机关与检察机关关注较多的是法定的量刑证据，一方面这种证据在被告人资料中有记载（如累犯）或是在办案过程中自然能够获得（如自首），另一方面，被告人本人就算不懂法律，也一般都知道这些情节对于自己的量刑是很有利的，愿意在讯问时供述。因此，关于法定的量刑证据，如果被告人及其辩护人发现侦控机关没有记录的，应当及时指出，并且提供相应的证明材料或证人证言。应当说，实践中被告人与侦控机关在法定量刑证据方面的配合是比较理想的。

此外，对于部分量刑证据，被告人及其辩护人可能由于调查能力所限或者没有十分的把握而无法提出确切的证据，但能够提供一定线索的，应当将线索告知侦查机关或者检察机关。实践中这种情况常有发生，尤其对于一些职务犯罪情况，被告人没有能力提出有力的证据，但本人曾参与到这些犯罪之中或者通过其他渠道有所了解的，检警部门应当对这些线索予以重视，并据此予以调查核实。对于能够成立立功或者其他量刑情节的，应当及时认定。

对于酌定的量刑证据，由于涉及的调查对象广泛，需要花费大量的时间和精力才能全面的收集，加之法院对于这些证据并不一定采纳，侦控机关并不会对其过度关注。但随着量刑程序的独立性加强，法院对量刑程序逐渐予以重视，量刑证据也需要更广泛地进入法官的考虑范围，被告人及其辩护人应当对这部分酌定量刑证据予以关注和收集，这也将成为被告人参与量刑证明的重要方式。无论是制作成量刑报告的形式，还是罗列各项量刑证据，被告人应当向法院出示这些酌定的量刑证据，法院也应当对这些证据组织调查和辩论，采纳其中合理的部分。

（二）量刑证据的调查与辩论

在相对独立的量刑程序中，法院对于量刑也应当组织调查与辩论程序，由控辩双方分别出示证据并进行质证。对于控辩双方均无异议的证据，法官在确认其真实性后可以直接予以认定，法庭调查应当集中于双方有争议的证据。在量刑调查结束之后进行量刑辩论，辩论活动应当先由控方发表量刑建议或意见，然后由辩方予以回应。被告人和辩护人可以先对控方的意见提出具有针对性的反驳，然后提出自己的量刑主张。法官通过控辩双方的举证质证和辩论活动对证据的真实性、合法性和关联性进行判断，并采纳符合条件的证据，由此确定对被告人适用特定的法定刑幅度以及其他从重、从轻、减轻或免除处罚的情节，既包括法定量刑情节，也包括酌定量刑情节。

被告人积极地参与到量刑程序中去，发表自己的意见和建议，通过调查与辩论活动，发挥自己应有的作用，不但实现了程序的正义，对于法官采纳和认定量刑证据，继而实现实体正义都具有重大的意义。

（三）证明规则与方法的运用

被告人积极参与到了量刑程序之中，那法院究竟如何对其提供的证据进行认定与采纳，如何适用证据规则呢？由于从定罪程序到量刑程序的审理对象从定罪事实转变为量刑事实，前者是在无罪推定的前提下对双方提出的证据作出了许多限制性规范，而量刑则是在有罪的前提下进行的，那些以保障被告人无罪推定为宗旨的证据规则与程序要求应当不再适用。那这是否违背我国的刑事诉讼法呢？答案是否定的，刑事诉讼法的程序设计是围绕定罪而进行的，或者说至少没有区分开定罪与量刑，那如果定罪的任务已经完成了，以此为目标的程序设计自然不再适用。量刑事实的查明应当以最大程度上给法官呈现一个完整的被告人及其环境为目标。传闻证据的效力之所以在定罪程序中受到质疑是因为其可靠性不强，容易失真，但量刑程序追求的是量刑证据的全方位展现，传闻证据如果能与其他证据一同展现被告人的某项特点，也应当得到认定。品格证据本身就是对被告人性格特征、行为习惯等的反应，而这项恰恰是法院在量刑时所应当考虑在内的，因而品格证据在量刑程序中的适用也是必要的。

当法官面对形形色色的量刑证据时，下一步考虑的应当是这些证据能否证明有关的量刑事实呢？被告人是否完成了他的证明责任？被告人在刑事审判中原则上是不用承担证明责任的，一方面是由于任何人在法院定罪前都受到无罪推定原则的保护，证明被告人有罪的责任由控方承担；另一方面，控辩双方的举证能力有着明显的差别，如果让被告人承担举证责任对其明显不公。但是，如果被告人主动地提出一些新的量刑意见或者辩解，而这项意见或辩解又需要证据支撑的话，被告人将承担一定的证明责任。这就是最基础的“谁主张谁举证”原则。那被告人对此种证明责任应当证明到何种程度呢？“排除合理怀疑”的标准显然过于苛刻，正如上文所说，认定被告人有罪时适用此种特殊的高强度的证明标准是因为被告人受到了无罪推定的保护，而这种推定的效力又是十分高的，控方只有在提供足够的证据，证明到“排除合理怀疑”这个高度才能将无罪的推定推翻。量刑事实并没用受到何种推定的保护，因而被告人也无需将这种事实证明到一个特殊的高度，而只将量刑事实的证明达到一般的“优势证据”的高度即可。

四、结论

我国的量刑程序改革尚没有达到预期的目标，公检法机关对于量刑程序的重视也不那么理想。在这样一个时刻，转变传统的角度与方法，对被告人参与量刑的作用予以适度的关注，法官注重履行其对被告人的诉讼关照义务，检察官也严格遵守其客观义务，让被告人在量刑程序中发挥其应有的影响力，促进量刑的程序公正与实体公正。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴陈瑞华：《论量刑信息的调查》，载《法学家》2010年第2期。

⑵李昌林、陈川陵：《量刑程序改革的三个关键问题初探》，载《山东警察学院学报》2010年第1期。

⑶陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》，中国法制出版社2011年版，第75页。

⑷李玉萍：《量刑事实证明初论》，载《证据科学》2009年第1期。

⑸张向东：《量刑中的自由裁量与程序规制》，载《当代法学》2010年第1期。

⑹同注⑵。

⑺陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2008年版，第354页。

⑻如安徽芜湖模式。

⑼陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，载《法学研究》2010年第1期。

⑽陈瑞华：《论量刑辩护》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。

⑾同注⑷。

【作者简介】西南政法大学法学院教授、博士生导师，法学博士；西南政法大学刑事诉讼法研究生

【文章出处】《法治研究》2013年第7期