论追缴腐败犯罪违法所得司法协助中外国刑事判决的承认

摘要： 外国生效刑事判决的承认和执行是国际刑事司法协助的重要制度，在追缴腐败犯罪所得过程中发挥着重要作用。而受制于司法理念和国情，我国目前还没有真正确立外国生效刑事判决的承认与执行制度。从发展的角度看，确立外国生效刑事判决的承认与执行是大势所趋。对《联合国反腐败公约》中规定的外国生效刑事判决的承认与执行的概念、性质、特征、内容等进行论述，以为中国确立外国生效刑事判决的承认与执行制度奠定基础。

关键词： 腐败犯罪违法所得，司法协助，外国刑事判决，承认，执行

外国生效刑事判决的承认和执行是国际刑事司法协助的重要制度，在追缴腐败犯罪所得过程中发挥着重要作用。但是外国生效刑事判决的承认和执行又不同于一般的司法协助制度：如果一个国家的刑事判决在其他国家得到承认和执行，表明其他国家认可了判决国审判的公正性、合法性以及定罪量刑的标准，其他国家实际上是承认了该国的司法主权在其本国领域内的效力，用一句话概括，外国生效刑事判决的承认和执行直接关乎一国的司法主权，而主权问题在当今国际社会对任何一个国家来讲都是根本性的重大问题。正因为如此，世界各国对承认和执行外国生效刑事判决的态度十分谨慎，有的国家目前还没有确立和执行外国生效刑事判决，即使确立了这一制度的国家对该制度的适用也规定了严格的条件和范围。但无论如何，外国生效刑事判决的承认与执行对于追缴腐败犯罪违法所得意义重大。而受制于司法理念和国情，我国目前还没有真正确立外国生效刑事判决的承认与 执行制度。从发展的角度看，确立外国生效刑事判决的承认与执行是大势所趋。因此，本文旨在对《联合国反腐败公约》中规定的外国生效刑事判决的承认与执行进行论述，以为中国确立外国生效刑事判决的承认与执行制度奠定基础。

一、外国生效刑事判决的承认与执行基本概念和特征

(一)外国刑事判决的界定

要厘清承认和执行外国生效刑事判决的概念，首先要对外国生效刑事判决进行界定。本文所称的生效的刑事判决是指主权国家的审判机关代表国家依照法定程序对刑事案件进行审理所做出的具有法律效力且已经发生法律效力的判决和裁定。生效的刑事判决既是国内法执行刑事案件的前提和基础，也是主权国家之间协助执行外国生效刑事判决的前提和基础。

要正确界定外国生效刑事判决的范围必须弄清以下几个问题：

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第一，外国的含义。此处所指的外国是指法律意义上的概念，是法律意义上的国家，而非政治意义上的国家。比如，在英国，政治意义上的“外国”是指大不列颠及北爱尔兰联合王国之外的所有国家和地区。但从法律角度来说，英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间都是互称“外国”的。

第二，生效刑事判决的内容。生效刑事判决的内容，它不仅包括自由刑(即剥夺自由的刑罚)、财产刑(如刑事判决中的罚金和没收财产)，还包括资格刑(如刑事判决中的剥夺政治权利)。

第三，审判机关的范围。审判机关必须是主权国家的对刑事案件具有管辖权、有权行使刑事审判权的机关。在国外，除了刑事审判权的机关外，还有诸如行政法院、宪法法院等审判机关，但是这些机关管辖的案件不是刑事案件，行使的也并非刑事审判权，因此，其虽然也统称为外国法院，但是并不是本文所指称的外国法院。

(二)承认与执行外国刑事判决的基本概念

主权国家的具有刑事案件管辖权的审判机关对某一刑事案件进行审理后做出刑事判决，该判决经过法定程序后发生法律效力，该主权国家将以公共权力执行该判决。这是一国做出的刑事判决得到执行的正常程序，但一国做出的生效刑事判决并不总是在其本国由其本国来执行，当一国把在本国国内得到承认的有效刑事判决提请另一国承认或执行时，被请求国依照法定程序审查后表示认可该刑事判决的效力，这在法律上就叫做外国生效刑事判决的承认。外国生效刑事判决的执行，是指一国的主管机关，根据国际条约或者互惠原则以及国内法的有关规定，在本国境内执行他国对其本国公民或特定关系人在他国领上内的犯罪所做出的生效刑事判决。

外国生效刑事判决的承认与执行有紧密联系，承认外国生效刑事判决是执行外国生效刑事判决的前提，如果被请求国不承认请求国做出的生效刑事判决，那也就根本不会涉及对该判决的执行问题。而且，从程序上来看，承认外国刑事判决是执行外国刑事判决的开始，在这种情况下可以将承认视为执行程序的一个环节。此外，二者的前提和适用条件基本相同，但二者又相互区别，不能画等号。外国生效刑事判决的执行以对外国生效刑事判决的承认为前提，但是对外国生效刑事判决的承认并不必然导致执行外国的生效刑事判决。比如，有的情况下，不仅需要对外国的生效刑事判决进行承认，还需要对外国的生效刑事判决进行执行。而在有的情况下，只需要承认外国生效刑事判决，无须执行外国生效刑事判决，比如关于无罪判决，除了在被告被关押的情况下由请求国立即释放之外，并不需要其他执行程序。因此，这时候的承认并不导致执行，二者是脱节的。本文论述的追缴腐败犯罪所得国际司法协助中的外国生效刑事判决的承认和执行问题，重点在执行，而执行的前提就是承认，或者暗含了承认这一前提，因此，本文对外国生效刑事判决的承认和执行不做区分。

(三)承认与执行外国刑事判决的特征

一般我们提到的承认和执行外国判决主要是承认和执行外国的生效民事判决。与刑事判决中的国家公权力对被告人的私权利不同，民事判决解决的是平等主体之间的民事权利义务关系。正是由于民事判决主体的平等性，一般来讲，国际司法实践中，民事判决的当事人可以执行向被请求国提出承认和执行的请求。就此，有的国家甚至不要求对等原则和互惠原则。外国刑事判决的承认与执行则是一种宣告，它表示被请求国承认请求国刑事判决的合法性和有效性。具体而言，这种宣告与承认具有以下特点：

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第一，承认和执行外国刑事判决的依据不仅包括国际法，也包括国内法。承认和执行外国刑事判决的依据包括国际法。在主权国家已经参加的国 际公约或双边、多边条约已经对承认和执行外国生效刑事判决有规定或约定的情况下，根据条约必须遵守的原则，这些条约的成员国必须遵守这些规定或约定。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》中都涉及承认和执行外国刑事判决的问题。目前，就承认和执行外国刑事判决问题，比较有代表性的是欧盟成员国之间的条约。在国际法没有规定的情况下，主权国家的国内法承认其承认和执行外国刑事判决的唯一依据。承认和执行外国刑事判决的国内法依据和国际法依据不是非此即彼的关系。在既有国际法规定，又有国内法规定的情况下，如果二者的规定不一致，按照条约必守的原则，应该以国际法为依据。当然‘，“承认和执行外国刑事判决的国内法依据和面际法依据并不总是矛盾的，实际上二者是相互补充、相互协调的关系。即使在有国际法规定的情况下，有些问题也必须依照国内法来处理。”{1}

第二，承认与执行外国生效刑事判决的主体为主权国家。刑事判决是一国基于对本国整体利益的维护，以国家的名义对于破坏本国统治秩序的行为给予的处罚。要实现这种惩罚必然要对已经做出的刑事判决进行执行。而当今国际社会主要是由主权国家组成的，腐败犯罪的被告人或者腐败犯罪所得不是在其本国领土范围内，就是处于其他主权国家的领土范围内，在本国领土范围内时由本国自行执行刑事判决即可；当不在本国领土范围内时，由于主权原则的存在，本国不能到其他国家去执行本国的刑事判决，只能向其他主权国家申请执行本国的刑事判决，其他国家承认和执行别国的刑事判决是主权原则的具体体现。因此，请求国提出的承认和执行本国生效刑事判决是一国针对另一国刑事判决所采取的国家行为，它不是某个团体或某个人的行为，被请求国因其承认而要承担起某种法律上的责任，如保护被判刑人合法权利的义务、合作执行判决的义务等。

第三，承认与执行外国生效刑事判决对象的特定性。一个主权国家做出的生效刑事判决可能是剥夺自由的刑罚、剥夺财产的刑法、剥夺某种资格的刑罚和无罪判决。但是，刑事判决的承认和执行，只是针对某个具体的刑事判决的承认和执行。这种承认有明确的对象，一般是承认和执行外国刑事判决中的自由刑、财产性或者资格刑，宣告无罪的判决，除了被告处于羁押状态而在判决做出后应立即予以释放外，基本上不涉及由其他国家执行的问题。

第四，承认和执行外国刑事生效判决的对象是刑事判决，而且必须是已经发生法律效力的刑事判决。承认和执行的对象必须是刑事判决，其他判决如民事判决、行政判决要遵循其他的程序和机制，而非适用承认和执行刑事判决制度的条件和机制。而且，请求被承认和执行的判决必须是已经发生法律效力的判决，如果被告就某一刑事判决仍得以上诉，说明这一刑事判决并未发生法律效力，其在法律上除了表明原审法院对此案的态度和观点之外，不具有被执行的效力，因此，这样的判决不能作为承认和执行的对象。

第五，承认与执行外国生效刑事判决附有一定的条件。由于承认和执行涉及一国的司法主权在另一国得到承认和执行的问题，因此，出于对本国司法主权和对被告的人权保护，在国际司法实践中，一国对另一国刑事判决的承认和执行均不是无条件的，而是必须满足一定的条件，我们在下文中会涉及。

(四)承认和执行外国刑事判决的内容

承认和执行外国刑事判决的内容取决于刑事判决本身的内容。一般来讲，刑事判决的内容包括自由刑、财产型以及资格刑等。因此，承认和执行外国刑事判决的内容基本上也涵盖了刑事判决本身的内容。

1.承认和执行剥夺自由刑的判决。自由刑即剥夺刑事诉讼被告在特定时期内的自由的刑罚。我国刑法中的管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑都属于自由刑的范围。承认和执行剥夺自由刑是比较常见的国际刑事司法协助内容，具体的实施制度是被判刑人移管。本文论述的是追缴腐败犯罪所得国际司法协助问题，一般不涉及被判刑人移管，因此，不对此问题作进一步论述。

2.承认和执行关于资格刑的判决。资格刑也是刑事判决中常见的一种刑法，是指剥夺被告从事某种职业或开展某种活动的资格。比如，我国刑罚中的剥夺政治权利就是一种资格刑。本文论述的是追缴腐败犯罪所得国际司法协助问题，一般不涉及被判刑人资格的剥夺问题，因此，不对此问题作进一步论述。

3.承认和执行关于财产刑的判决。财产刑是以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑种，包括罚金刑和没收财产刑。承认和执行财产刑直接关系到腐败犯罪所得的追缴。

此外，一般认为，承认和执行外国刑事判决前科的问题，即通过认定累犯等方式加强某些惯常犯罪人的惩处力度，关于这方面的合作，《联合国反腐败公约》第41条特别指出各缔约国均可以采取必要的立法或者其他措施，按其认为适宜的条件并为其认为适宜的目的，考虑一国以前对被指控罪犯做出的任何有罪判决，以便在涉及根据本公约确立的犯罪的刑事诉讼中利用这类信息。”{2}

(五)承认和执行外国刑事判决的种类虽然仍然有国家目前仍未明文确立承认和执行外国刑事判决制度，但是在各国的司法实践和国际合作中，承认和执行外国司法判决已经逐渐成为一种趋势。但是，各国在承认和执行外国刑事判决上的具体做法并不完全相同，根据这些具体做法，我们可以对承认和执行的外国刑事判决进行归类。概括地来看，有如下分类方法。

一是从启动形式来看，承认和执行外国刑事判决可以分为积极承认和执行外国刑事判决和消极承认和执行外国刑事判决。所谓积极承认和执行是指只要其他国家做出的刑事判决符合本国参加的国际公约或者本国国内法规定的条件，在需要时，本国即承认和执行其他国家做出的刑事判决，这种承认和执行并不需要做出判决的国家的请求。消极承认和执行与积极承认和执行是相对应的概念，指的是即使外国做出的刑事判决已经符合本国参加的国际条约或者本国国内法规定的条件，本国也不会自动承认和执行该刑事判决，除非经做出刑事判决的国家的请求。当前，在国际司法实践中，积极承认和执行外国刑事判决的国家还是少数，多数国家仍然通过消极方式承认和执行外国刑事判决。

二是从承认和执行的范围来看，承认和执行外国刑事判决可以分为全部承认和执行和部分承认和执行。所谓全部承认和执行是指本国对其他国家做出的刑事判决所依据的事实、适用的法律以及判决的结论，表示全部承认并执行判决中的刑罚。部分承认是指仅承认判决所依据的事实部分、法律部分或者做出的结论，或者对判决中所依据的事实有的承认，有的不承认，或者对判决做出的结论有的承认并执行，有的不承认不执行。{3}究竟是全部承认和执行还是部分承认和执行取决于一国加入或缔结的国际条约及本国国内法的规定，在其他情况下则取决于本国的意愿。

三是从承认和执行的形式来看，可以分为默示的承认和执行以及明示的承认和执行。所谓默示的承认和执行是指虽然本国承认和执行其他国家的刑事判决，但是这种承认和执行是通过默示的、非公开的方式进行。通常来讲，在默示的情况下，本国不对其他国家已经做出刑事判决的刑事案件再行启动刑事诉讼程序。正因为如此，默示承认和执行也被称为实际上的承认和执行。明示承认和执行外国刑事判决也称为法律上的承认和执行。“这种形式的承认和执行，本国不仅需要通过正常的渠道通报判决做出国其愿意承认该刑事判决的效力，而且还需要履行相应的法律程序。”{4}

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、承认与执行外国刑事判决的基本原则

承认和执行外国生效刑事判决是追缴腐败犯罪所得一项重要制度。这项制度是主权国家之间的国家行为，关乎主权国家之间的关系、关系到被告人人权的保护，因此，外国生效判决的承认与执行应当遵循一定的原则，这在国际司法实践和理论界已经达成共识。但应该遵循何种原则仍存在分歧，主要有以下观点 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，应得到尊重的原则有四项：一是有利于被判刑人原则；二是不加重刑罚原则；三是一罪不再罚原则；四是互相尊重主权和管辖权原则。”{5}“第二种观点认为，应遵循的原则有三项：一是互相尊重国家主权和管辖权原则；二是双重犯罪原则；三是有利于被判刑人原则。”{6}笔者认为，在承认和执行外国生效刑事判决过程中，双重犯罪原则、公共秩序保留原则、一事不再理原则应得到遵守。

(一)双重犯罪原则

双重犯罪原则简单地讲就是请求国刑事判决针对的行为不仅在请求国被认为是犯罪并且应接受刑事处罚，在请求国也被认为是犯罪且也应受到刑事处罚。只有在这种情况下，被请求国才会承认和执行请求国提出的承认和执行请求。如果被请求国不认为请求国刑事判决针对的行为是犯罪或者不认为应当受到刑事处罚，其会拒绝承认和执行请求国的请求，否则无疑是自践主权。

就双重犯罪原则而言，目前有两种观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点要求比较严格，其要求对犯罪的构成要件根据请求国和被请求国两国的法律的规定进行逐项对比，只有比较的结果完全一致的情况下才构成双重犯罪。有学者将这种观点成为客观说。第二种观点则比较宽松，该观点不要求请求国和被请求国的法律完全一致，而应当从主观立场审查行为的犯罪性。在审查某一行为是否构成犯罪时，其应审查的范围又有三种不同的主张： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种主张是只审查该行为是否可予控诉，而不考虑是否可予起诉；第二种主张认为，不仅应当审查该行为是否可予控诉，还应当审查该行为是否可予起诉；第三种主张认为，该行为不仅可予控诉且可予起诉，并应予以定罪。由于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点要求的过于严格，而每一国家由于法律理念和国情的不同，立法不一定完全相同，这样规定，实际上很难符合双重犯罪原则。因此，在实践操作中，一般都采用主观说来判定是否构成双重犯罪。此外，一个刑事判决可能会针对多个犯罪行为进行制裁，而就这些多个犯罪行为，被请求国的法律未必全部规定为犯罪或者全部应接受刑事处罚，因此，在这种情况下，请求国需要说明哪个或哪些犯罪符合双重犯罪的原则。

(二)公共秩序保留原则

公共秩序保留原则在美国被称为公共政策原则，在德国被称为保留条款，我国台湾地区也成为善良风俗原则。这一原则是指对外国刑事判决的承认与执行，不得违反本国的公共秩序，如果违背本国的重大利益、基本政策，法律和道德的基本理念或基本原则就不承认与执行外国的刑事判决。一些国际公约与条约的规定肯定了公共秩序保留的原则。如1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》规定：“当执行判决违反被请求国的法律制度的基本原则时，被请求国可以拒绝请求国提出的执行判决的请求。”

(三)一事不再理原则

一事不再理(ne bis in idem)原则在刑事领域也被称为“禁止双重危险规则”(the rule against double jeopardy)。在国际刑事司法合作问题上贯彻这一原则，就要求各国充分尊重和承认其他国家司法机关已做出的裁决，不得因同一行为，针对同一人再次进行审判、定罪和判罚。这一原则已经得到国际社会和各国立法的普遍接受。联合国《公民权利和政治权利公约》第14条第7款明确规定任何已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”{7}这也就是说一个犯罪行为如果己经受过国内或国外的审判，则不再对该行为再次进行审判。对外国刑事判决的承认本身就意味着其承认了请求国对刑事判决涉及的刑事案件具有管辖权，也意味着被请求国承认了请求国司法机关做出的刑事判决的效力。在这一前提下，只要被请求国承认了请求国做出的刑事判决，就不能再行启动本国的刑事诉讼程序对刑事判决的被告进行再次起诉和审理。

一事不再理原则已经被诸多国际公约所明确肯认，如1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》第12条规定被请求国主管机关一旦知道因赦免、大赦、申请复判或任何其他决定而不能再执行制裁时，应当停止执行判决。同样，当被判刑人已经向请求国的主管机关交付了罚金，被请求国也不再执行罚金的判决。”1969年《关于实现比一荷一卢经济联盟宗旨以及在行政和司法法规方面合作的公约》第13条规定在缔约国一国已被宣告规定无罪，或已定罪服刑，或处以缓刑，或因时效己过未执行刑罚的人，在其他缔约国内不得以同样的罪名提起诉讼。”除国际公约对一事不再罚做出了规定之外，多数国家的国内法对此也有明确的规定，如《意大利刑事诉讼法典》第773条(6)项和(7)项规定：“针对同一行为并针对相同的人在意大利已经做出不可撤销的判决，或者，针对同一行为并针对相同的人在意大利正在进行刑事诉讼，则不得承认 和执行有关的外国刑事判决。”{8}

三、承认和执行外国刑事判决的条件

外国刑事判决的承认和执行是一项涉及国家主权和利益的重大问题，国际上几乎所有国家均对承认和执行外国刑事判决保持非常慎重的态度，承认和执行外国刑事判决一般都要求满足一定的条件，否则不予承认和执行。笔者认为，承认和执行外国刑事判决必须同时具备四个条件，即原判决国法院必须对案件具有管辖权、原判决是在充分保障和尊重案件当事人的权利基础上做出的、外国刑事判决已经生效以及外国刑事判决是合法取得的。

(一)原判决国法院必须对案件具有管辖权

对案件具有管辖权是对案件进行审理和判决的前提。国际司法实践中，一国在承认和执行另一国的刑事判决时都将管辖权列为一项前提性条件，因为管辖权涉及当事人权利的保护，更涉及国家主权，在这一问题上几乎没有国家提出疑义。但是与依据何种标准判定原判决对案件是否拥有管辖权不同，目前，多数国家和国际条约均通过承认判决执行地国家的国内法来进行判定。英国、德国等国家均采取此等标准。随着社会的发展和打击腐败犯罪的需要，这一标准应该得到修正，除专属于执行地国法律管辖和与执行地国国民重大利益相关的案件外，应该以判决做出国的国内法来确定其是否对案件具有管辖权。

(二)原判决是在充分保障和尊重案件当事人的权利基础上做出的

从保护当事人的合法权益来讲，如果发现一国的刑事判决是不公正的，即案件当事人的合法权利没有在诉讼过程中得到尊重和保障，那么，该国就可以拒绝承认该判决。因为这种情况下做出的判决是不公正的，比如案件当事人未被通知、未被告知诉讼权利、当事人的辩护权被剥夺等情况下做出的判决一般得不到承认和执行。对此，一项基本的原则是当事人的合法权利未能得到保障是由于当事人以外的原因造成的，则据此做出的判决一般不会等到承认和执行，如果是当事人自身的原因，则不影响判决的承认和执行。

(三)外国刑事判决已经生效

待承认和执行的外国刑事判决必须是已经生效的判决，如果判决还未生效，则其法律效力处于不确定状态，任何国家都不会承认和执行，这一点似无争议。但对于何为生效判决确存在不同的意见。在《公约》制定过程中，很多国家坚持使用最终判决的概念，即这一判决做出后，不存在继续上诉的可能性。实际上，在我国法律上，生效判决在经过两审终审后发生法律效力，也是不可以上诉的。虽然可以申请再审，但是再审期间并不停止原判决的执行。

(四)外国刑事判决是合法取得的

大多数国家的国内法和国际条约均将外国刑事判决的合法取得作为承认和执行外国刑事判决的一项条件。如果该判决是通过欺诈行为获得，那么就会被拒绝承认。通常认为的欺诈行为包括向案件当事人发送写有错误开庭时间和地点的传禀，贿赂法官、证人或者隐匿证据等等。

上述四个条件是从正面角度要求承认和执行外国刑事判决需要满足的要求，从反面来看，如果出现如下情形，被请求国可得拒绝承认和执行外国的刑事判决：“1.承认和执行外国刑事判决将违反请求国的法律制度的基本原则；2.被请求国认为被请求的刑事判决中的罪行具有政治性质，或者是单纯的军事犯罪；3.被请求国认为有足够的理由相信判刑或加刑是基于种族、宗教、民族或者政治观点的考虑；4.执行判决将违法被请求国的国际承诺；5.被请求国已经对该犯罪行为提起诉讼或已决定对该行为起诉；6.被请求国主管机关已经决定对该犯罪行为不起诉或者已经撤销起诉；7.犯罪行为是在请求国领土以外发生的；8.被请求国无法执行制裁；9.被请求国认为请求国能够执行该判决；10.按照被请求国的法律，因时效已过，处罚不能再予执行。”{9}

在此，应注意的是，承认和执行外国刑事判决中的财产刑除了满足承认和执行外国刑事判决的一般性条件之外，还需满足一些特别条件。一是满足了对善意第三人的保护。《联合国反腐败公约》第55条“没收事宜的国际合作”一条的最后一款规定不得对本条规定做损害第三人权利的解释。”同时，在本条第3款中要求发出没收令的缔约国应当向被请求国提交关于请求国缔约国为向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取的措 施的具体陈述。”{10}不仅如此，承认和执行外国刑事判决中的财产刑还要求被判刑人在被请求国境内没有应该清偿的债务，以防止债权人无法得到清偿。二是被请求国的法律规定对请求承认和执行的刑事判决中的犯罪行为也可以科处财产刑。也就是说，即使被请求承认和执行的刑事判决中的犯罪行为在被请求国也构成犯罪，但是被请求国的罚则中并未规定对此行为可以判处财产刑，那么，被请求国则可拒绝关于财产刑的承认和执行请求。关于这一条件，1990年缔结的欧盟《关于清洗、搜查、扣押和没收犯罪收益的公约》第18条第4款规定：“如果根据被请求国的法律，未规定对请求涉及的犯罪类型适用没收的，可以拒绝执行有关的没收裁决。”{11}此外，在此种情况下，被请求国也可以决定承认和执行财产刑，在国际上，没有任何行为是完全既定的，任何行为都是国家间利益衡平的结果。三是财产刑的金额不得超过被请求国法律对同样的犯罪科处的财产刑的最高金额。也就是说请求国刑事判决的财产刑的金额高于被请求国关于该等犯罪判处的财产刑的最高金额，被请求国可以拒绝执行所高出的金额。

四、外国生效刑事判决的承认与执行程序

1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》不但规定了可拒绝承认与执行外国刑事判决的情况，同时也对外国刑事判决承认与执行的程序进行了规定，可资借鉴。

(一)承认和执行刑事判决请求的提出

承认和执行外国刑事判决的提出是刑事判决的做出国通过何种形式或途经向被请求国提出承认和执行其做出的刑事判决。在这一问题上，有两个问题相对比较重要，即提出请求的需要的材料，以及材料通过何种程序提供给被请求国。就提交的材料而言，除提交请求书之外，请求国还需提供生效刑事判决的原本，如果提供的是副本，请求国必须证明副本与原本是一致的。如果被请求国要求请求国提交刑事判决所涉案件的全部或部分档案，请求国应当提供这些档案的原本或者经证明无误的副本。综合相关其他公约和国际司法实践，承认和执行外国刑事判决一般是通过请求书的形式来提出，请求书的内容一般包括：“1、做出刑事判决和提出请求的机关名称；2、被判刑人的姓名、年龄、健康情况以及是否处于关押状态等；3、证明被判刑人身份的证件或文件；4、执行请求所依据的犯罪事实概述和必要的证据；5、请求国法律中规定该行为构成犯罪的条文以及必要时对条文的解释；6、已经发生法律效力的刑事判决书副本。”{12}就请求书提交的途径而言，如果请求国或者被请求国之间存在双边协定或者是某一公约的共同成员国，而双边协定或者国际公约对此有规定，则依照协定或公约规定的程序提交。如果无双边协定或公约可以适用，则可以由请求国的有关机关直接送交被请求国的有关机关。送回途径应与送出途径相同。而按照1970年《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》，如果情势紧急，请求书可以通过国际刑警组织提交。即由本国的警务机构提交给国际刑警组织，再由国际刑警组织提交给被请求国的警务机构。这一规定考虑了承认和执行外国刑事判决可能存在时效性的要求，值得考虑和借鉴。

(二)执行前的准备

被请求国接收了请求国提供的请求书以及其他材料之后，承认和执行外国刑事判决就会进入到准备阶段，相关的预备性工作在这一阶段进行。(1)首先要对请求国提供的材料进行形式审查，审查请求国提供的材料是否齐备，如果不齐备可以要求请求国继续补充缺失的材料。其次，在材料齐备的情况下，要对请求是否合法、有效，是否具备承认和执行该外国刑事判决的条件，是否存在应予拒绝的情形，执行该外国刑事判决是否可行，是否存在某种障碍进行审查。(2)允许被告人陈述对执行判决发表意见，允许其聘请律师提供帮助。如果被告人处于羁押状态，他应被拘传到庭进行陈述；如果被告人没有被羁押，那么被请求国应当按照本国刑事诉讼程序通知被告出庭。(3)在前述行动的基础上，被请求国必须做出是否接受承认和执行外国刑事判决的答复，该等答复应通过与承认和执行外国刑事判决请求相同的途径递交给请求国。如果决定承认和执行，对被告人或者财产 采取强制措施。

(三)具体判决的执行

被请求国经过审查决定承认并执行请求国的生效刑事判决后，就应该采取措施启动执行程序，并解决和处理由此而产生的一系列法律问题，从而进入刑罚执行阶段。因为本文主要涉及的是追缴腐败犯罪所得国际司法协助，因此自动将自由刑和资格刑的执行排除在外，只涉及执行外国刑事判决中的财产刑问题。财产刑的执行比较复杂，因为它涉及财产的查封、扣押、没收及财产权转移问题。欧洲共同体各国在解决这个问题上似乎比较彻底。《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》专门规定了执行与罚金和没收财产的制裁特别有关的条款，这些条款的内容涉及罚没金额转换，财产刑的执行决定，罚金或没收财产的处理及罚金刑的替代。当然，如何执行外国刑事判决需要被请求国依据国内法规定的程序进行，是一国国内规定的事项。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{1}贾宇.国际刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：473.

{2}黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：342.

{3}贾宇.国际刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：474.

{4}贾宇.国际刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：475.

{5}黄肇炯.国际刑法概论[M].成都：四川大学出版社，1992：245—247.

{6}邵沙平.现代国际刑法教程[M].湖北：武汉大学出版社，1993：344—349.

{7} /d/file/p/2024/0424/infoflow.baidu.com style="text-indent: 2em">{8}黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：355.

{9}贾宇.国际刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：478.

{10}黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[].北京：中国人民大学出版社，2007：357.

{11}黄风，凌岩，王秀梅.国际刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：356.

{12}贾宇.国际刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：482.

【作者简介】华东政法大学

【文章出处】《上大法律评论》2014年第4期