关于代表人诉讼的几个问题

代表人诉讼是为解决群体性纠纷所设立的一项诉讼制度，是我国民事诉讼法的一个创举。新民诉法从我国的国情出发。在借鉴了日本的选定当事人制度和英美的集团诉讼的基础上，科学地规定了代表人诉讼制度，从而使人民法院在解决群体性纠纷时有了法律依据和行为规范。

一、两种类型的代表人诉讼

我国民诉法第54条和55条明确区分了两种类型的代表人诉讼，即人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。前者类似于日本的选定当事人制度，后者类似于英美的集团诉讼制度，所以有些学者把第54条和55条的规定分别称做选定当事人制度和集团诉讼。笔者认为，代表人诉讼与选定当事人制度和集团诉讼之间的确有许多相似之处，但这并不是说，人数确定的代表人诉讼等同于选定当事人制度，人数不确定的代表人诉讼等同于集团诉讼。

（一）人数确定的代表人诉讼与选定当事人制度

民诉法第54条规定的人数确定的代表人诉讼与选定当事人制度一样，都是解决群体性纠纷的一种手段，二者具有很多共同之处。如两者都是一方或双方人数众多，且人数确定的诉讼；都是由众多当事人推选出来的代表人进行的诉讼；都是共同诉讼制度的扩大和延伸；都规定代表人诉讼行为的效力及于被代表人等等。两者尽管有诸多相同之处，但实际上存在着根本区别。表现在：（1）人数确定的代表人诉讼，既可以适用于必要的共同诉讼，也可以适用于普通的共同诉讼，众多当事人一方对于诉讼标的具有共同的或者同一种类的权利义务关系；而选定当事人诉讼只能适用于必要的共同诉讼，争议的诉讼标的是同一的，被选定人与其他利害关系人之间对于诉讼标的有共同的权利义务关系。如果被选定人实施的行为有损于其他共同利益人时，也将同时损害自己的利益，因此，选定当事人制度能够比较有效地保护没有参加诉讼的其他利害关系人的利益，这一点正是选定当事人制度的长处。（2）被选定人因选定行为取得诉讼实施权，这一选定行为无论是在案件受理前还是在案件受理后，被选定人均自选定时起取得作为原告或被告实施诉讼的权能。被选定人一旦选定，其他共同利益人必须脱离诉讼，不再是当事人。而在代表人诉讼中，其他当事人并不因推选出了代表人而脱离诉讼。在诉讼中，仍然作为诉讼当事人，仍具有诉讼实施权。（3）选定当事人诉讼须有全体共同利益人的明确、特别授权，被选定人在诉讼中具有实施诉讼的全部权利，包括最终处分权。而在代表人诉讼中，代表人不能全权代表其他当事人行使诉讼权利，如要实施放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求、进行和解的诉讼行为时，必须经被代表的当事人同意。我国民诉法之所以这样规定，原因在于诉讼代表人与其他当事人之间可能存在普通共同诉讼人之间的关系，为了保护其他当事人的权利，防止诉讼代表人滥用代表权，就有必要对代表人的诉讼权利进行一定的限制。

（二）人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼

我国民诉法第55条规定的人数不确定的代表人诉讼是以集团诉讼为蓝本构建的，因而有许多相似之处。但这并不能抹杀两者的区别。人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼的主要区别在于：（1）代表人诉讼明确规定了不确定人数转化为确定人数的程序，即登记程序。通过向法院登记，从而使群体成员人数确定下来。对于在法院公告期间没有明确表示参加诉讼的，视为不参加诉讼，不作为群体成员。而集团诉讼则采取了相反的做法，规定在法院公告期没有明确表示不参加集团诉讼的，视为参加诉讼。这种做法的缺点是不能使集团成员确定化。原来不特定的利益受损者，在诉讼进行中，仍处于不确定状态。我国代表人诉讼克服了这一缺点。通过登记方式使集团成员及其诉讼请求，在案件审理前的准备阶段就确定下来，有利于诉讼的正常进行。人民法院对代表人诉讼所作的判决、裁定，不仅直接对参加登记的权利人发生效力，而且对在诉讼时效期间内提起诉讼的未登记的权利人具有预决的效力。（2）在诉讼代表人的产生问题上，集团诉讼允许以默示的方式消极地认可诉讼代表人的代表地位；而代表人诉讼则规定以其他当事人积极的明确授权作为代表人产生的基础，这既符合当事人处分原则，又避免了集团诉讼中存在的无法解释的理论问题。例如，代表人未经集团成员授权而强制行使他人诉讼权利的根据是什么？如果集团一方败诉，没有授权代表人进行诉讼的集团成员能否以未经授权为由拒绝承担诉讼费用？这些在大陆法学者看来无法解释的问题，我国民诉法因其创造性的规定而妥善地解决了。（3）适用人数不确定的代表人诉讼的条件比适用集团诉讼的条件要低。就集团诉讼的实际适用看，只要系同一事实或法律问题所涉及的人都可以视为集团成员。代表人诉讼只要求众多当事人之间诉讼标的属于同一种类。按一般理解，诉讼标的属于同一种类，指争议的法律关系性质相同，并不一定涉及同一事实问题或法律问题。

通过上面的比较分析，我们可以看出，新民诉法成功地引进了日本的选定当事人制度和英美的集团诉讼，并对它们进行了改造和发展。由于确立了两种类型的代表人诉讼，而使我国民诉法的规定比日本关于选定当事人的规定更为完善；由于规定了登记程序，而使群体成员人数实现了从不确定状态向确定状态的转变，从而与集团诉讼区别开来。总之，新民诉法创立的代表人诉讼制度兼收并蓄了选定当事人制度和集团诉讼的长处，同时在内容上又有所创新，避免了上述两种诉讼类型的缺陷，从而形成了具有自己特点的解决群体性纠纷的代表人诉讼。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、代表人诉讼的程序

代表人诉讼作为一种崭新的诉讼形式，是适应解决“现代型”纠纷的特殊需要而产生的，在程序上应当有一套周密而可行的特殊程序与之相配套。但是，我国现行民诉法关于代表人诉讼只作了粗线条的规定，缺乏可操作性，尚有不少问题需要作出理论上的探讨和技术上的处理。笔者以民诉法第55条的规定为基础，就实践中存在的下列问题，作进一步探讨：

（一）提起代表人诉讼的条件

群体中部分权利人提起诉讼，除应当符合民诉法第108条、109条规定的起诉条件外，还必须符合代表人诉讼的特殊条件。根据民诉法第55条的规定以及最高法院的司法解释，部分权利人提起代表人诉讼必须符合下列条件：1．群体一方人数众多（一般为10人以上），且起诉时人数尚未确定；2．诉讼标的属于同一种类；3．诉讼请求或抗辩理由属于同一类型。对于第3个条件，笔者认为应作如下理解：①诉讼请求属于同一性质，例如都是给付之诉或变更之诉；抗辩理由相同或对于各权利人都能成立。②在同一类型的诉讼请求中，为了保护群体成员的利益，各成员所要求的具体权利保护方式可以有所不同。也就是说，可以允许群体成员就同一种类的诉讼标的提出不同的权利保护请求。例如在产品责任诉讼中，群体一方当事人提起给付之诉。在给付之诉中，各权利人可以提出不同的权利保护请求，如要求退货、赔偿损失、更换符合质量的产品等。在同一类型的抗辩理由中，也应当允许某些权利人存在某种特殊的抗辩理由。

代表人合格能否作为起诉的条件？有些学者将代表人合格也作为提起诉讼的条件之一，笔者认为这种观点忽视了代表人诉讼与集团诉讼的区别。集团诉讼的起诉人与诉讼代表人往往不分，而在代表人诉讼中，起诉人与代表人是严格分开的。起诉人是代表群体部分权利人提起诉讼的人，而诉讼代表人是法院受理案件后由参加登记的权利人推选出来的或者与人民法院商定的。起诉时，诉讼代表人尚未产生，当然谈不上代表人是否合格的问题。因此，将代表人合格作为起诉的条件之一，显属不当。

（二）人民法院的审查和受理问题

群体中部分权利人提起代表人诉讼后，人民法院应当对案件进行审查。至于这种审查的性质属于实质审查，还是形式审查，学者们持不同观点，国外立法中也有不同规定。美国《联邦民事诉讼规则》23条并不要求法院根据初步证据考虑案件的实质即诉讼有没有胜诉的可能，但美国学理倾向于初步审查案件实质。加拿大魁北克省的集团诉讼法规规定，可以对适用集团诉讼的案件进行初步审查，原告所提出的事实须能初步证明有胜诉的可能性。否则，法院将驳回作为集团诉讼的起诉。我国民诉法对人民法院是否应当对起诉进行初步的实质审查没有作出规定。笔者认为，我国不宜进行初步的实质审查。原因有三个：1．新民诉法的立法取向是鼓励代表人诉讼的适用，而不是限制其适用。人民法院在起诉阶段，对案件进行初步的实质审查，无异于人为地增加了适用代表人诉讼的条件，相应地减少了适用的机会。初步的实质审查可能成为适用代表人诉讼的障碍。这一点已被魁北克省的诉讼实践所证实。[1]2．人民法院对案件的实质性审查，不是起诉阶段的事情，而是立案受理以后的事情。3．初步的实质审查，会影响案件审理的公正性，影响日后的判决。

经过审查，人民法院认为符合代表人诉讼条件的，作出予以受理的裁定，并及时发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内（不少于30日）向法院登记。实践中往往出现这种情况：一方当事人人数众多，起诉时人数表面上似已确定，但人民法院经过审查，发现仍有其它共同利益人未纳入诉讼。这时人民法院面临两种选择：或者将案件作为人数确定的代表人诉讼，或者作为人数不确定的代表人诉讼。笔者认为，在这种情况下，可以借鉴美国集团诉讼的做法。《联邦民事诉讼规则》23C（4）规定：“如果认为合适，……可以把一个集团分成几个小集团，每个小集团都可以视为是个集团。”人民法院可以直接把已经起诉的众多当事人作为一个小集团，按照人数确定的代表人诉讼处理。如果人民法院认为按照人数不确定的代表人诉讼处理更有助于群体纠纷的解决，并且不会造成程序的延滞和审理上的困难的，也可以发出公告，通知权利人在规定的期间内登记。

在代表人诉讼中，还会遇到另一种情形，就是对于本来可以但没有以代表人诉讼方式起诉的人，人民法院能否依职权告知其另行提起代表人诉讼？换句话说，代表人诉讼的提起能否基于人民法院的职权行为？美国1938年的《联邦民事诉讼规则》规定：“对于得以集团诉讼方式起诉而未为之者，得依声请或职权，晓以应以集团诉讼方式起诉之意思。”此规定的目的在于鼓励人们更多地利用集团诉讼。但1966年修改后的《联邦民事诉讼规则》删去了这一规定。此项删除主要是为了加强对集团成员优先权的保护，使集团诉讼的效率不致产生副效应。根据我国的实际情况和民事诉讼立法取向，笔者认为，应当首先考虑如何促进和鼓励代表人诉讼的适用。在上述情况下，人民法院可以依职权告知起诉人另行提起代表人诉讼。

（三）举证责任问题

在司法实践中，并非任何群体性纠纷都能引起代表人诉讼。适用代表人诉讼主要有两种情况：一是由于同一或同类侵权事实引起的诉讼，如环境保护诉讼、产品责任诉讼、虚假广告诉讼等。二是由于同一或同类违约事实引起的诉讼，如标准合同诉讼等。笔者拟从这两种情况入手，分析代表人诉讼中的举证责任问题。

1．侵权诉讼中的举证责任

侵权行为引起的代表人诉讼中，举证责任的分担因一般侵权诉讼与特殊侵权诉讼而有所不同。在一般侵权诉讼中，众多受害人应对损害事实及侵权行为与损害事实的因果关系负举证责任。关于行为人过错的举证责任由谁负担，民法通则未作明确规定。学理上一般认为，众多受害人不仅要证明损害事实，而且要证明侵害人造成损害是有过错的，司法实践中采用的是过错推定的方法认定侵害人有无过错，但这只是事实上的推定，举证责任并未发生移转。在特殊侵权诉讼中，举证责任的分担有两个显著特点：一是大多数案件实行无过错责任，众多受害人负举证责任的事项减少，不必再就被告有过错负举证责任；二是由于实行举证责任倒置，将因果关系、行为人的过错转由侵害人负举证责任，例如在环境污染诉讼中由于实行无过错责任和举证责任倒置，众多受害人只对损害事实和污染行为负举证责任，而侵害人对不存在因果关系负举证责任。

2．违约之诉中的举证责任

在因不履行标准合同而引起的代表人诉讼中，原告对存在合同的事实负举证责任。如果原告主张被告未履行给付义务，而被告主张已履行时，一般应当由被告对已履行的事实负举证责任。如果原告要求被告给付违约金，原告只需要证明订立合同的事实、被告违约的事实（在某些情形下），以及法定或约定违约金存在之事实，不必证明他受到的实际损害。如果原告要求被告赔偿因违约遭受的财产损失，就必须进一步证明所受到的损失。关于违约的过错举证责任由谁承担，法律未明确规定，应当由被告就自己无过错的事实负举证责任，否则，应当推定其有过错。

另外，必须区分实质意义上的举证责任和行为意义上的举证责任。在代表人诉讼中，由于争议产生于同一或同类的事实问题或法律问题，并且群体中众多当事人的诉讼请求所依据的事实或者抗辩的理由相同或属于同一种类，所以举证责任（即实质意义上的举证责任）实际上是由群体中的所有成员共同负担的，只是其中的提供证据责任（即行为意义上的举证责任）由推选出来的诉讼代表人承担而已。

（四）被代表人的权利保障问题

代表人诉讼中，只有诉讼代表人直接参加诉讼，而其他群体成员只是间接参加诉讼，因而难以行使权利来维护自己的合法权益。为了防止诉讼代表人滥用诉讼权利，损害被代表人的利益，我国民诉法第54条和55条都规定了一项限制性措施，即“诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”新民诉法的这一规定是必要的，但其缺点是操作性不强，因而有必要寻求更有效的方式来保护被代表人的权利。在这个问题上，美国集团诉讼有两个办法：一是规定部分集团成员有权另选诉讼代表人，二是加强法院对代表人诉讼行为的监督。笔者认为，上述做法值得我们借鉴。在民事诉讼立法和司法实践中，可以考虑从以下两个方面保障被代表人的权利：

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第一，加强人民法院对代表人诉讼的干预。代表人诉讼案件一般都是涉及面广，影响比较大的案件，人民法院对这种案件应积极进行干预。在诉讼中，扩大人民法院对各个问题的决定权，加强人民法院对代表人行为监督。例如，法院可以根据被代表人的要求，撤换诉讼代表人；诉讼代表人变更、放弃诉讼请求，承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，应当经过法院许可；及时通知被代表人案件进行情况，以便使被代表人有充分的机会判断代表人所为行为是否正当；诉讼代表人与对方当事人恶意串通所为的处分实体权利和诉讼权利的行为，法院可以宣告无效；在判决的执行中，由人民法院监督胜诉财产的分配程序等。

第二，赋予被代表人更换诉讼代表人的权利。在诉讼进行中，多数被代表人认为该诉讼代表人没有维护或者没有妥善维护他们的利益时，有权向法院申请要求另选诉讼代表人，人民法院有权作出决定。

（五）群体胜诉后财产的分配问题

在损害赔偿和返还金钱的代表人诉讼中，如果群体一方胜诉，就发生了胜诉财产的分配问题。分配胜诉财产是一件非常繁琐的事情。美国的一般做法是：将分配胜诉财产的工作交给诉讼代表人来完成。但这一做法效果并不佳，原因在于法律上缺乏相应的分配程序来规范分配行为。鉴于此，笔者对胜诉财产的分配提出如下建议：

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第一律师协会提出的集团诉讼法案的办法，规定一套分配程序和相应的清偿顺序。

分配程序：在代表人诉讼判决后，由诉讼代表人或者另选的分配管理人制定分配计划或分配方案，并交法院审查。法院审查通过后，交分配管理人按一定的顺序分配。法院在整个分配程序中起监督作用。

分配顺序： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一顺序是进行诉讼的费用，如交通费、证人的费用、鉴定费用等；第二顺序是诉讼代表人的报酬；第三顺序是每个胜诉成员所得的货币财产。满足前一顺序后剩余的才在下一顺序中分配，不够同一顺序分配的，按比例分配。

2．群体一方胜诉的判决确定后，还不宜立即对胜诉财产进行分配，因为我国民诉法规定，在诉讼时效期间提起诉讼的权利人，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。为了保护在时效期间起诉的权利人的利益，人民法院对于已生效的判决可以裁定中止执行，胜诉财产暂不分配，等诉讼时效期间届满以后，再裁定开始分配程序。

3．如果胜诉财产总额较大，而单个成员的请求金额极小，并且案件涉及公共利益，在这种情况下，可以考虑借鉴美国1967年的一个判例所确立的分配方法，即：如果法院认定群体诉讼系有关公共利益案件，则在法院监督下，将判决利益交给公益事业。这个判例就是达达尔诉耶罗出租汽车公司一案。在该案中，达达尔代表旧金山市居民提起集团诉讼并胜诉，但判决后，法院无法将款项分配给所有乘坐该公司出租汽车的达达尔所代表的该市居民。于是法院判决出租汽车公司在相应的期间内降低出租车的租车费用，以示处罚。[2]

（六）对一审判决的上诉问题

笔者拟将此问题分为两种情况进行分析：

1．一审判决后，部分诉讼代表人不服原判决提起上诉，部分诉讼代表人放弃上诉，这时如何确定原判决的效力和上诉的效力呢？笔者认为，原判决尚未生效，上诉的效力应当及于全体群体成员。因为代表人诉讼的一个重要特征是群体成员把自己的诉权和诉讼权利委托给诉讼代表人行使，无论是一审程序，还是二审程序，诉讼代表人都应当为了自身的利益和被代表人的利益积极行使而不能随意放弃法律赋予的诉讼权利（当然包括上诉权）。为了维护群体成员的利益，一部分诉讼代表人的上诉行为应当对全体成员发生效力，上诉法院应当通知放弃上诉的部分代表人参加上诉审的诉讼活动。如果不参加诉讼的，人民法院可以把已上诉的部分代表人作为上诉审的诉讼代表人。

2．一审判决后，全体诉讼代表人放弃上诉，而群体中部分当事人不服原判决提起上诉时，如何确定原判决的效力呢？有几种不同观点：有的认为部分当事人无上诉权，因而原判决全部生效，可以全部执行；有的认为判决部分生效，可以就生效部分先执行；有的认为判决部分生效，但不宜先执行，等等。笔者认为，上述观点都欠妥当，合理的做法是：认定原判决没有生效，不能执行。理由如下：

（1）在代表人诉讼中，诉讼代表人的起诉不过是他人诉权的信托而已，各位群体成员仍然是当事人，仍然有单独行使诉权的资格，因此，否认群体中部分当事人的上诉权的观点是站不住脚的。

（2）部分当事人上诉的情况下，一审判决处于未确定状态，还没有生效。这是因为，代表人诉讼的判决不能分别判决，这和普通的共同诉讼不同。在普通的共同诉讼中，法院在判决时分别予以判决；而代表人诉讼中法院的判决只是裁决群体成员所涉及的同一或同类的事实问题或法律问题，因此，法院对代表人诉讼只能合一判决。如果部分当事人提出上诉，上诉法院的判决也只能是合一判决，其效力及于全体群体成员，而不是只及于提起上诉的部分当事人。

（3）对一审判决，群体中部分当事人不服提起上诉时，可以视为更换诉讼代表人，由提起上诉的部分当事人作为上诉代表人。如果上诉的部分当事人人数众多，超过10人时，可以重新推选新的诉讼代表人，由新代表人代表全体成员进行上诉审的诉讼活动，其行为的效力及于全体群体成员。

注释:

[1]沈达明：《比较民事诉讼法初论》中信出版社，1991年11月版，第145页。

[2]江伟、贾长存《论集团诉讼》（下）载《中国法学》1989年第1期。

出处:《法学家》1993年第3期