中国区际民事司法协助若干问题探讨

1997年7月1日，中国恢复对香港行使主权，标志着“一国两制”的伟大构想已成现实。内地与香港之间的经贸活动和民间交往日趋频繁，民事、经济纠纷亦随之增多。由于两地属于各自独立的法制区域，实行的是两种差异较大的法律制度，彼此在审理涉及对方法域的民事案件过程中，在文书送达、调查取证等方面往往需要对方的合作与协助，法院裁决和仲裁裁决也常常需要得到对方的承认与执行。因此，相互间的区际民事司法协助就成为亟待解决的现实问题。内地与香港相互提供民事司法协助，有利于保护当事人的合法权益，同时也表明“一国两制”在法制领域的成功实施，对于解决内地与澳门、台湾地区之间以及香港、澳门、台湾地区相互之间的同类问题也不无借鉴意义。但是，内地与香港之间区际民事司法协助现状并不令人满意，基本上处于徘徊不前的状况，究其原因，与理论界及司法实践中对一些问题存在认识上的分歧不无关系。因此，笔者不揣浅陋，对区际民事司法协助的若干基本问题提出自己的看法，求教于同仁。

一、“区际民事司法协助”概念的适用性

（一）区际民事司法协助与国家主权

有学者认为，“司法协助”是国际法或国际私法上特有之概念，体现的是国与国之间的法律合作关系，故只能适用于主权国家之间。如果将之适用于一国内非主权地区之间，就混淆了主权与非主权的关系，“在法理上是不能成立的，在政治上是违反‘一个中国’的原则的”，并主张用“司法互助”一词来概括国内不同区域的法院间相互委托代为诉讼行为。[1]笔者对此不敢苟同。

首先，“司法协助”并非国际法或国际私法上特有的概念。据学者考察，“司法协助”一词起源于德文“rechtshilfe”意为“法律协助”。19世纪初的德国由强转弱，分裂成多个相对独立的邦国。这些邦国在各自的管辖范围内，拥有独立的立法权及司法权，一邦国未经同意不得擅自派员进入他邦国进行司法活动，否则就侵犯了他邦国司法权，故跨邦的诉讼行为需要通过司法协助才能完成。因此，也有学者认为现代意义上的司法协助制度最早即出现于当时的德国。至少有一点是可以肯定的，就是司法协助作为一个法律概念，首先是用以表述一国内部的区际司法协助的。19世纪的德国学者就已经将司法协助区分为“国际法律协助（internationale Rechtshilfe）”和“国内司法协助（nationale Rechtshilfe）”。[2]德国学者在针对国家间的关系而使用“司法协助”这一概念时均加上定语“国际（internationale）”。因此，司法协助这一概念最初表达的正是一国内各城邦之间的司法合作关系，后虽被更多地用于表达蓬勃开展的国家间司法合作关系，但这并不意味着它只能适用于此。因此，将司法协助视为国际法上特有的概念，无疑是与司法协助的本意相悖的。实际上，“司法协助”是一个属概念，“国际司法协助”与“区际司法协助”都是从属于它的种概念，正如民事司法协助、刑事司法协助以及行政司法协助是其种概念一样。

其次，我国民事诉讼法第29章规定的司法协助，属于第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”标题之下的内容，其含义自然是国际司法协助。这只能说明因当时条件尚不成熟，民事诉讼法未对区际司法协助作出规定，而不能由此得出如下结论，即我国只有国际司法协助制度，而不能有区际司法协助制度。

第三，“司法协助”与“司法互助”在性质与内容上并无差异，学者所谓的二者之间在主体、依据、途径和程序等方面存在的区别实际上也正是国际司法协助与区际司法协助的区别，[3]完全可以用国际司法协助与区际司法协助来代替。

笔者认为，“司法协助”一词的含义已被广泛接受，在用“国际”与“区际”界定之后，“区际司法协助”这一概念恰如其分地表明了国内不同法域间有关司法事务的合作关系，在法理上是成立的，在政治上是符合“一国两制”原则的，完全没有必要过于谨慎地予以回避，更没有必要发明和使用令人费解的“司法互助”一词。实际上，“司法互助”正是香港特别行政区基本法第96条、澳门特别行政区基本法第94条在规定特别行政区与外国进行司法合作时使用的词语，按照上述逻辑推理，是否可以认为，以“司法互助”表达区际司法合作关系恰恰真正混淆了主权与非主权的关系呢？

（二）区际民事司法协助与国家结构形式

单一制（unitarianism）和联邦制（federalism，也有人称之为复合制）是现代国家所采用的两种基本国家结构形式，应该说，一个国家是否存在区际民事司法协助与其国家结构形式有一定关系，但并不具有绝对联系。事实上，区际民事司法协助既可以存在于联邦制国家中，如美国、加拿大，也可以存在于单一制国家内，如英国。

单一制国家结构形式是我国固有的政治文化传统，法律制度长期以来也是单一的，由国家统一行使立法权和司法权，因此不存在区际司法协助的必要性与可能性。但随着“一国两制”的确立与实施，必然引起区际民事司法协助的产生。由此，有人产生疑问，承认区际民事司法协助的存在，是否意味着我国在向联邦制转变？也的确有人认为，“一国两制”突破了我国原有的单一制国家结构形式，“是世界上一种崭新的国家结构形式，它既不同于单一制国家结构形式，也不同于复合制国家结构形式，而是具有中国特色的国家结构形式”。[4]这种观点无疑加重了上述疑虑，以致有人认为承认中国存在区际司法协助就等于承认中国的国家结构形式是联邦制，因此竭力反对“区际司法协助”的提法。

在笔者看来，“一国两制”的实施并未改变中国的单一制国家结构形式。正如有的学者所言：“衡量一个国家的结构形式是联邦制还是单一制，不在于其组成部分的权力的大小，关键是看权力的法律性质是中央授予的还是自己所固有的。”[5]香港特别行政区的设立是由全国人民代表大会决定的，它所享有的高度自治权也是由全国人民代表大会授予的，因此，它只能是单一制国家结构形式下的一个享有高度自治权的地方行政区域，这一点是毋庸置疑的。而且，如上所述，区际司法协助与单一制或联邦制没有必然的联系。我国存在区际司法协助，这是一个客观存在的事实，正确的态度应是正视它，并积极地予以研究解决。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、区际民事司法协助的理论基础

我国大多数学者认为，区际实体民事法律冲突是区际民事司法协助产生的必要条件。诚然，内地法律与香港法律不仅性质不同，而且具体内容亦差别甚大。但区际民事实体法律冲突并非区际民事司法协助的必要条件，更不是唯一条件。

一方面，区际法律冲突的存在增加了开展区际民事司法协助的必要性，但并不必然导致区际民事司法协助的产生。由于区际法律冲突的存在，对同一民事案件，适用不同法域的法律，作出的判决内容可能有重大不同，各法域相互承认与执行对方法院判决的可能性降低，因此更需要各法域本着积极主动的态度进行合作，更有必要开展区际民事司法协助，但这只是一种必要性，而非必然性。这种区际法律冲突本身需要由国家予以认可，即国家不要求所有区域的法律必须统一，而是允许区域间的法律差异继续存在。

另一方面，如果将民事实体法律冲突作为司法协助的必要条件，就会得出如下结论，即：没有民事实体法律冲突，就没有司法协助。这一结论如能成立，则无法对国际民事司法协助或外国区际民事司法协助作出合理的解释。从国际民事司法协助看，如英国和美国同属普通法系国家，其民事实体法律制度差别不大，但仍需开展司法协助；从外国区际民事司法协助看，美国各州之间的民事实体法律差异更小，但因属于相互独立的法域，区际司法协助依然存在。

就我国的情况看，区际民事实体法律冲突并不必然导致区际民事司法协助的产生。不妨做以下两种假设：一是香港与内地的民事实体法律不存在冲突，但实行一国两制。在此种情况下，因为香港特别行政区仍然享有独立的司法权，因此，各法域之间仍然需要司法协助；二是香港与内地民事实体法律存在冲突，但不实行一国两制，而实行一国一制，则不存在相互独立的法域，更不存在区际民事司法协助。可见，区际民事实体法律冲突的存在充其量不过是实行一个国家、两种法律制度的原因之一，如果仅有区际民事实体法律冲突，还不足以导致区际民事司法协助的产生。

（一）“一国两制”是区际民事司法协助产生的前提条件

“一国两制”是人类历史上从未有过的伟大构想，不仅是完成祖国统一大业的需要，其实施的结果也必然对我国的法律体系、立法和司法制度产生深远影响。

如前所述，实行“一国两制”并未改变我国原有的单一制国家结构形式，香港特别行政区是属于中央人民政府所管辖的地方行政区域，基本法也明确规定，香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。但是，“一国两制”突破了我国原来的单一法律体系，从而形成在一国范围内多种法律体系并存的局面。特别行政区设有立法机关，立法机关所制定的法律只要符合基本法的规定和法定程序，均属有效。“一国两制”下，特别行政区实行不同于内地的法律，并依法享有独立的司法权和终审权，这是区际司法协助得以产生的理论基础。

（二）区际司法权冲突是区际民事司法协助产生的直接原因

1．独立的司法权

《香港特别行政区基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授予香港特别行政区依照本法实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”第19条第1款也规定：“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权”。显然，基本法在行政权、立法权之前都未加“独立”这一定语，而仅在司法权前作了如此界定。这就是说，特别行政区虽然享有高度自治权，但就行政权而言，它是直辖于中央人民政府的地方行政区域，行政长官和主要官员要经中央人民政府任命，与特别行政区有关的外交事务与国防事务，由中央人民政府负责管理。就立法权来说，特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，全国人大常委会可依法将有关法律发回，但不作修改，立法机关依法提出对行政长官的弹劾案，报请中央人民政府决定，可见，特别行政区的行政权与立法权不是完全独立的，唯其司法权是独立的。

全国人大赋予香港特别行政区独立司法权的原因在于，香港与内地的法律体系与司法体制有很大不同。内地实行的是社会主义法律制度，香港长期以来实行的资本主义法律制度，且已为广大香港居民所熟悉，对香港的繁荣稳定起了重要作用。

这里要注意的是，“独立的司法权”与“司法独立”是有区别的。前者明确的是特别行政区与中央之间的司法关系，即特别行政区享有独立于中央的司法权，不受中央最高司法机关管辖，特别行政区的高等法院和终审法院不隶属于中华人民共和国最高人民法院。“司法独立”主要反映特别行政区内部政治体制，即司法机构相对独立于行政机构。《香港特别行政区基本法》第85条对此有明确规定，“香港特别行政区法院依法独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”这里的“不受任何干涉”，即包括不受特别行政区行政机关或立法机关的干涉，也包括不受中央行政机关、立法机关及司法机关的干涉。从这一意义上说，“司法独立”与“独立的司法权”又是有联系的。

2．终审权

香港特别行政区基本法规定了香港特别行政区享有终审权。所谓终审，是法院按照审级制度对案件进行的最后一级审判。在实行两审终审制的国家，法院的第二审或最高法院的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审为终审；在实行三审终审制的国家，法院的第三审或最高法院的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审为终审。终审判决是发生法律效力的判决，当事人不得再提起上诉。终审权则是法院对案件进行最后一级审判的权力，是司法权的重要内容。基本法将终审权与司法权并列，是为了强调终审权，并不意味着终审权是司法权之外的权力。

回归前的香港虽设有最高法院，但不享有终审权，对最高法院的判决可以上诉至英国伦敦的枢密院。香港回归后的终审权之所以未转移到中华人民共和国最高人民法院，一是为了充分体现香港的高度自治，二是因为内地法院不便对普通法系的香港行使终审权。一个国家只能有一个最高法院，我国的最高法院是设在北京的中华人民共和国最高人民法院，故在香港设立一个“终审法院”，受理对香港各级法院的最后一级上诉，但不能称之为“最高法院”。香港特别行政区享有终审权，其诉讼案件以终审法院为最高审级，案件上诉到终审法院为止。

这就在我国形成一种非常独特的司法体制：一方面，从香港特别行政区与中央的关系看，香港的终审法院仍处于地方法院的地位，中华人民共和国最高人民法院名义上仍然是全国的最高法院，但最高人民法院对香港特别行政区既无终审权，也无监督权。最高人民法院实质上只是内地各省、自治区、直辖市的最高法院，而不是整个国家的最高法院。换言之，中国各法域并没有一个共同的凌驾其上的最高法院。另一方面，香港法院与内地法院是彼此相互独立的司法审判系统，香港终审法院与内地各省、自治区、直辖市的高级人民法院之间是平等的关系，所不同的是，对于后者的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审判决，可以上诉至最高人民法院，而对于香港终审法院的判决，则不能上诉。

三、区际民事司法协助的界定

司法协助作为一种司法合作关系或司法合作行为，既可以存在于国家之间即国际司法协助，又可以存在于一国内部的不同法域之间即区际司法协助；既可以存在于民事领域即民事司法协助，也可以存在于刑事和行政领域即刑事司法协助和行政司法协助。存在于一国内部不同法域之间民事领域的司法协助，即为区际民事司法协助。下面就区际民事司法协助的含义从几方面予以界定。

（一）“区际”的界定

1．各“区”处于一国主权之内

这里的“区际”首先是一个地理意义上的概念，其意为一国内部的不同地区之间，这就界定了区际民事司法协助发生在一国领土范围之内，并与国际民事司法协助区别开来。

首先，区际民事司法协助的理论基础是一国之内不同区域所享有的独立的司法权，不直接涉及主权问题，国际民事司法协助的理论基础则是国家主权。其次，区际民事司法协助体现的是维护国家统一、促进各地区经济共同发展的对内政策，国际民事司法协助体现的是国家以互惠为基础进行国际合作的对外政策。再次，区际民事司法协助的法律渊源只能是国内法，国际民事司法协助的法律渊源则包括国内法与国际规范两类，而且大多表现为国际条约和国际惯例。最后，由于区际民事司法协助不存在主权冲突问题，内地与香港的根本利益相同，实施区际民事司法协助的具体规定与操作程序远比国际民事司法协助灵活。

2．“区”是独立法域

这里的“区”并非一个完全地理意义上的概念，它更是一个法律意义上的概念，即“法域”，是指有着独立的或者相对独立的法律制度的区域。在多数情况下，法域与一国主权的管辖范围是一致的，此时，一个国家的领域就是一个独立和统一的法域。但也有例外的情况，即在一个统一的国家中存在着数个相互独立的法律体系及其相应的司法体系，也就是在同一主权下并存数个法域。区际司法协助正是在后一种情况下才得以产生的。

其他国家对“区际”一词虽有不同的称谓，如美国、澳大利亚和瑞士称为“州际”，加拿大则称为“省际”，但所表达的内在含义基本一致。我国的情况则比较特殊，内地设有31个省、自治区、直辖市，相互之间也存在司法合作问题，可以称之为“省际”间的合作，与内地和香港之间的司法协助有本质不同。为使两者相区别，内地与香港特别行政区的司法协助只能叫作“区际”而不能谓之“省际”。

一国内的不同法域是相对独立的，这种独立性表现在以下几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，各法域的法律制度具有独特性。各法域的法律制度（包括司法体制）是不同的，或者分属不同的法系，或者具有不同的法律传统，在立法与司法方面都有鲜明的特点。我国内地法域是社会主义法系，香港属于普通法系，两者具有较大差异。内地法律是社会主义法律，香港的法律则属于资本主义法律。可见，我国不同法域之间的差异不仅体现为法律规范上的不同，而且还体现为本质上的区别。第二，法律实施的区域性。各法域都享有立法权、行政权以及独立的司法权，法域之间互不隶属，一法域制定的法律只在本法域适用。内地法域中的全国性法律，除涉及国防、外交及不属于特别行政区自治范围的法律在特别行政区适用外，绝大部分只能在内地发生效力。第三，各法域互不依附。我国内部各法域虽然处在统一的国家主权之下，但香港立法，除极少数情况外，一般不受中央立法的制约，其法律完全自成体系，不依附于中央的同类法律。第四，各法域之间是平等的。虽然香港的立法机构来源于中央的授权，属于地方的立法机构，但在法律适用上是平等的，内地法律的制定者虽然是全国立法机构，也只能适用于内地，而不能强制适用于其他法域。

3．“区”与行政区域

作为法域的“区”与单纯的行政区域既有联系又有区别。一方面，法域与行政区域的地理领域是基本一致的。一个法域往往就是一个行政区域，如香港是一个独立的法域，同时又是一个特别行政区，其独特的法律制度正是在这一特定的行政区划管辖范围内得以实施的，不能在这一区域范围外实施。另一方面，法域与行政区域又不完全一致。我国内地有31个行政区，但彼此不是独立的法域，而是实行相同的法律制度，全国人大及其常委会制定的法律，在各省、自治区、直辖市生效。即我国内地只有地方行政区域之分，但无法域之别。内地是一个具有统一法律体系和司法制度的大法域，各地方行政区域之间不存在司法协助问题。

诚然，内地各行政区域间也存在司法方面的合作，但这种合作的宗旨是维护法律的统一实施，并有较强的义务性。如根据我国民事诉讼法第210条规定，“被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝。…受委托人民法院自收到委托函件之日起15日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级法院指令受委托法院执行。”同时，这种合作也有较大的主动性，如我国民事诉讼法第118条规定，“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。一受委托人民法院可以主动补充调查。”内地各省、自治区、直辖市所属法院之间的这种合作关系，与不同法域间的民事司法协助有着本质区别。因此，笔者不同意将此种合作关系视为“同质区域间”司法协助的观点。[6]

（二）“民事”范围的界定

各国法律对于“民事”一词并无统一的理解，具体规定亦各不相同。罗马法将法律分为公法与私法两大部分，认为公法是与国家状况有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。大陆法系国家沿袭了这种分类方法，把民法、商法、公司法、海商法等划入私法范围，把宪法、刑法、行政法、诉讼法和劳动法划归公法之列。普通法系国家并不明确地将法律划分为公法与私法，也不存在一个统一的“民事”法律部门。在英美等普通法系国家，其法律主要分为普通法与衡平法两部分，前者包括合同法、侵权行为法和刑法等，后者包括不动产法，公司法、信托法、遗嘱与继承法等。香港法律作为普通法系的一个分支，其部门法的划分与此大同小异。

在我国，既不存在公法与私法之分，也没有普通法与衡平法之别。我国的立法实践是，在制定《民法通则》之外，颁布单行法律以调整婚姻、继承、经济合同等具体法律关系。我国现行法律体系中没有一部商法典。至于民法、商法与经济法之间的相互关系，在我国法学界争论已久，不属于本文讨论的范围。

虽然各国在实体法律方面对民法与商法的划分存在上述重大差异，但是在程序法方面，各国对这些方面的诉讼案件基本上都适用统一的程序法，即民事诉讼法，而未制定专门的商事诉讼法。因此，在司法协助领域，也不必对民事和商事作出区分，一般是将整个民事领域的所有事项规定在一个统一的制度中。在国际条约中，有的采用“民事或商事”的提法，有的仅提“民事”，而将商事案件包括其中。本文所说的“区际民事司法协助”即包括商事案件或称经济案件的司法协助。

（三）“司法协助”行为范围的界定

关于司法协助的行为范围，历来是一个有争议的问题。国际民事司法协助的行为范围，涉及诉讼的各个环节，各国因法律制度不同，对司法协助行为范围的理解也存在差异，归纳起来，有“狭义说”和“广义说”两种观点。前者认为，民事司法协助的行为范围仅限于送达司法文书、询问证人、调查证据。如德国和日本的传统观念认为，司法协助只能在传递诉讼文书和收集证据的范围内进行，英美国家虽然不使用司法协助这一概念，但其所理解的也仅指送达和收集证据。后者则认为，司法协助不仅包括送达文书、调查取证，而且包括相互承认和执行法院判决。法国、瑞士、意大利等国均持这种观点。如法国法认为司法协助的内容包括发给外国法院判决的执行状、免除外国人的诉讼费用和诉讼费用的担保、证明外国法律、送达文件、履行外国法院委托等。

随着世界经济一体化进程的加快，国与国之间、地区与地区之间的联系与交往日益频繁，与这种客观需要相适应，司法协助的行为范围也在不断扩大，这是大势所趋。因此，尽管理论上存在分歧，但各国在具体开展司法协助时，基本上都包括了相互承认与执行法院判决等内容。

我国在国际民事司法协助的立法与实践中，一向都采用“广义说”。我国民事诉讼法第29章专门对民事司法协助作了规定，其中就包括我国法院判决在域外的承认与执行以及外国法院判决在我国的承认与执行问题。内地与香港之间的区际民事司法协助，不直接涉及国家主权这一敏感问题，没有理由在区际司法协助时采取比国际司法协助更为保守的做法。事实上，采取积极的态度，拓展区际民事司法协助的范围，对于维护国家统一、保持各法域的繁荣稳定、保障当事人合法权益都是大有裨益的。同时，笔者认为，区际民事司法协助的行为范围也不宜过于宽泛，不包括交换法律情报、诉讼费用的减免和担保等不直接具有司法性质的行为。

我国区际民事司法协助的行为范围具体说来主要包括以下几项：

1．区际送达诉讼文书；

2．区际调查取证：

3．区际承认与执行法院裁决；

4．区际承认与执行仲裁裁决。

（四）区际民事司法协助主体范围的界定

1．法院是区际民事司法协助的主体

首先，从司法协助的行为范围看，通过民事司法协助完成的都是司法方面的行为，而且都属于法院的主管范围，其他任何机关或个人均无权办理这些事务。所以，法院是区际民事司法协助的合适主体。

其次，在我国内地，民事案件（包括经济案件、婚姻家庭案件和劳动纠纷案件）均由人民法院管辖，司法执行人员也是法院工作人员。在涉港澳民事案件中，法院可根据案件的需要决定是否向其他法域提出民事司法协助的请求，也有权决定是否向其他法域提供民事司法协助，一般来说，不涉及其他司法机关或行政机关。

2．当事人或其律师在一定条件下可成为区际民事司法协助的主体

在国际民事司法协助领域，传统观念认为，请求方与被请求方都只能是一国的法院，“当事人没有对被请求国的请求权。如果说当事人具有任何请求权的话，那也只是对请求国的请求权”。[7]与此相对应，“国际司法协助的概念也不包括某一法院请求定居在国外的个人在其住所国领域内执行某一诉讼行为。如许多国家的民事诉讼法都允许由当事人的诉讼代理人进行送达的制度，也不属于司法协助的范围之内。”[8]我国1982年的《民事诉讼法（试行）》采用的就是这种观点，但现行民事诉讼法已作了部分改变，既允许当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行我国法院的生效裁决，也允许当事人直接向我国有管辖权的法院申请承认与执行外国法院的生效裁决。但除外国驻华使领馆外，任何外国机关或个人未经中国主管机关准许不得在中国领域内送达文书或调查取证。

香港法律在很大程度上承袭了英国法律，律师在民事诉讼中起较大作用，律师有权代当事人调查取证、送达或接受司法文书等。因此，有学者建议，在内地与香港的区际民事司法协助中应当开拓非官方途迳；[9]也有人主张，“按互惠原则，内地律师与港、澳、台地区律师开展民事、商事的司法协助，能发挥积极的作用”。[10]

当事人或其律师能否成为区际民事司法协助的主体，实质上涉及的是对“主体”如何理解的问题，即“主体”是否必须是有能力提供司法协助者。笔者认为，当事人或其律师在一定条件下可以成为区际民事司法协助的主体这一条件就是只能作为请求方，主要理由如下：

首先，从广义上说，司法协助是指不同国家或同一国家内部不同法域的法院之间的司法合作关系。所谓“法院之间的司法合作关系”是指甲法域法院在一案中向乙法域提供司法协助，乙法域法院则在另一案件中向甲法域提供司法协助，这是一种整体意义上的合作关系。在每一个需要司法协助的具体案件中，存在着请求方和被请求方，惟有被请求方是司法协助的具体提供者，请求方并不在该案中反过来向被请求方提供司法协助。即使请求方和被请求方都是法院，作为请求方的法院并不具体提供司法协助。可见，个案中的协助行为大多是单向的，很少是双向的。

其次，作为请求方的法院之所以提出司法协助请求，一般是由于其背后还有当事人的请求，这一点在承认与执行法院裁决方面表现得尤为突出。对于一法域内部的法院裁决的执行，内地法律规定既可以由当事人向法院申请执行，也可以由法院依职权主动执行，香港法律则规定法院只在胜诉方提出申请的情况下才采取强制执行。参照两地法律关于涉外裁决的执行规定，对于本法域法院裁决需要在外法域承认与执行时，或者由当事人直接向外法域法院提出请求，或者由当事人向作出判决的法院提出请求，再由该法院通过法定程序向外法域法院提出请求，即当事人为原始请求者。既然如此，应当允许当事人或其律师直接向外法域法院提出请求，并非必须经由本法域法院提出。

最后，从立法与实践看，有必要承认当事人的主体地位。如果不承认当事人在一定条件下的主体地位，既限制了司法协助的范围，也限制了当事人的权利，影响诉讼的顺利进行。一方面，香港法律属于普通法系的范畴，其民事诉讼实行当事人进行主义，在诉讼过程中特别是在发现程序中的文书送达，是由当事人或其律师负责的，法院无送达义务。在香港法院不向内地法院提出送达请求时，再不允许当事人或其律师提出请求，诉讼就无法进行下去。另一方面，两地法律都规定，本法域涉外仲裁机构作出的生效仲裁裁决的，如果被执行人或者其财产不在本法域内，只能由当事人直接向有管辖权的外法域法院申请承认与执行，本法域法院不向外法域法院提出此类请求。如果否认此种情况具有司法协助性质，那么司法协助的范围将会大大缩小。既然承认这种情况属于司法协助的范畴，当事人自然也就成为司法协助的一方主体。

四、区际民事司法协助的法律性质

关于司法协助的法律性质，主要有三种观点，即认为司法协助是行政行为、诉讼行为或兼具行政行为与诉讼行为的双重性质。笔者认为，区际民事司法协助既不是行政行为，也不是诉讼行为，而是一种司法行为。

（一）区际民事司法协助必须有司法机关（法院）的参与

如前文所述，法院是区际民事司法协助不可缺少的主体。一法域法院请求另一法域法院提供协助，或是一法域法院应另一法域法院的请求而给予协助，这时的区际民事司法协助的双方主体均为法院。当事人直接向法院提出协助请求，或是法院接受当事人的请求并提供协助，这时的区际民事司法协助主体一方为当事人即请求方，另一方为法院即被请求方。总之，区际民事司法协助中提供司法协助的一方主体必须是法院，否则，就不能称其为司法协助。

（二）区际民事司法协助的内容属于司法权的范畴

各法域开展区际民事司法协助的目的，在于克服本法域司法管辖权的局限，从而使诉讼程序得以顺利进行。因此，区际民事司法协助行为必然与诉讼程序或诉讼效力有关。比如，送达文书和调查取证，本身就是诉讼程序的重要环节；承认与执行法院裁决，则是实现诉讼程序结果的必然要求。代为送达文书和调查取证以及承认与执行外法域的法院裁决或仲裁裁决，都是一法域司法机关行使司法权的司法行为。但并不是各法域司法机关之间进行的所有合作都是司法协助，如一般性的经验交流和信息交流，虽然也是法律领域内的合作，但因其不是司法机关的司法活动而不属于区际司法协助的范畴。

区际民事司法协助是各法域行使司法权的行为，各法域的特定司法机关才有权实施，任何其他组织或个人不能行使司法权或妨碍司法机关行使司法权。如内地法院在执行香港法院判决时，对以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行的，可以对其采取民事强制措施；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

（三）区际民事司法协助必须依法进行

1．请求的提出必须依法进行

一法域司法机关或当事人向另一法域的司法机关提出司法协助请求时，必须严格按照区际司法协助协议或有关规定进行。请求书的格式和内容均须符合区际司法协助协议的标准，而且只能向有管辖权的法院提出请求，何为有管辖权的法院则以被请求方法域的法律规定为根据进行判断。

2．请求的执行必须依法进行

从被请求方看，在接受协助请求后，特别是对有关承认与执行其他法域法院裁决的请求，首先要对请求的事项进行审查，审查的依据是本法域法律的有关规定。只有在请求的事项符合本法域法定条件的情况下，并且提供协助不违反本法域公共秩序时，才能提供司法协助。在提供司法协助的具体方式和程序上，应当按照本法域的诉讼或程序规则进行，在特殊情况下，也可以依照请求方要求的特殊方式或请求方的特殊规则提供协助，但以不违反本法域法律规定为限。

（四）区际民事司法协助的实施大多产生诉讼法上或实体法上的法律效力

区际民事司法协助的实施，其结果是产生诉讼法或实体法上的意义。代为送达诉讼文书和调查取证具有诉讼法上的效力，所产生的法律后果与请求方自己完成该行为的后果并无二致。送达文书和调查取证是民事诉讼程序中不可或缺的环节，文书的合理送达意味着当事人得到了适当的通知，如经法定程序仍拒绝出庭应诉，法院可以依法作出缺席判决。调查取证则是查清案件事实、明确是非的前提，更是确定当事人民事权利义务的基础。

至于承认与执行外法域法院的生效判决与裁定，则产生诉讼法和实体法上的双重效果，这是由判决与裁定本身所具有的双重性决定的。生效裁判在诉讼程序上的效力表现为案件已审理完毕，该诉讼已终结；在实体法上的效力表现为对民事实体法律关系的确定，即以法院裁决形式保护权利人的合法民事权益，责令义务人履行义务，制裁民事违法行为。一法域法院承认与执行另一法域法院的裁决，意味着对该裁决效力的承认，同时还将产生以下效力：一是终止该裁决当事人就同一争议已在本法域进行的诉讼；二是禁止该裁决当事人就同一争议在本法域提起诉讼。这是“一事不再理”原则所要求的。一法域可以因对方法域对该案没有管辖权而拒绝承认与执行法院裁决，但如果对该裁决给予承认与执行，就不能再受理或继续审理相同当事人因相同争议提起的诉讼。

（五）区际民事司法协助不同于一般民事诉讼

如上所述，区际民事司法协助的主体、内容、依据及结果与民事诉讼有诸多相似之处，但与一般民事诉讼是有根本区别的。从案件来源看，一般民事诉讼源于当事人的起诉，由法院依法对当事人之间的民事实体法律关系作出裁决；区际民事司法协助不同于直接受理诉讼案件，在大多数情况下，并不构成独立的诉讼，不对案件的是非曲直作出判断，只是依附于在外法域进行的诉讼，处于辅助地位。

注释:

[1]周道鸾：《试论海峡两岸法院相互委托代为民事诉讼行为》，《中国法学》，1993年第3期。

[2]黄风：《“区际司法协助”概念辨析》，载于黄风、黄进主编《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第4页。

[3]周道鸾：《试论海峡两岸法院相互委托代为民事诉讼行为》，《中国法学》，1993年第3期。

[4]杨允中：《“一国两制”——现代宪法学与政治学理论与实践的一大创造》，《法学评论》，1997年第3期。

[5]肖蔚云主编：《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社1990年版。第127页。

[6]黄风：《“区际司法协助”概念辨析》，载于黄风、黄进主编《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版。第5页。

[7]李双元、谢石松着：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第426页。

[8]李双元、谢石松着：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第420页。

[9]刘卫国、王慧：《论司法协助的非官方途径》，中国国际私法研究会1997年年会论文。

[10]王新：《区际民事商事司法协助中律师的合作与作用》，载于黄进、黄风主编《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第163页。

出处:《法学家》1998年第5期