论民事推定证据制度的完善

时间：2024-04-26 04:15:36 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 推定，证据，制度

内容提要: 民事推定是“谁主张谁举证”这一基本证据制度的补充，其实质是法官自由裁量权的重要内容，它免除了原告对推定事实的举证责任。国外法学对推定的研究比较成熟，而我国虽然有些立法推定，但是法学理论界未能深入探讨，导致司法审判实践的混乱。本文审视了当今民事推定的发展趋势，揭示了我国民事推定证据制度存在的问题后，对民事推定的基本概念、法律意义、法哲学基础、构成要件及其适用作全面的分析、归纳，并提出自己尝试性的观点，以期进一步完善我国的证据制度，推动民事经济审判中证据制度的改革走向深入。

民事推定，是证据学中一个重要的范畴，是当前民事经济审判方式改革实践中普遍遇到的一个比较难以操作的问题，它涉及实体法与程序法两个领域。这一法律问题早在古罗马法就有规定：一切主张在未证明之前推定其不存在。在我国，法学界对其尚缺乏深入广泛的探讨，以致审判实践中无所适从。有感于此，笔者不揣浅陋，略陈管见，以期抛砖引玉。

一、推定概说

立法与司法基于某种原因，将两种本不相同的事实等同起来，做相同的法律评价，使不同的事实产生相同的法律效果；或者相反，将两种本来相同的事实不同等对待，做不同的评价，使相同的事实产生不同的法律效果；有时将有无不明的事实确定为有或无。这种事实设定称为拟制。拟制分为两种，一种是将无作有或将有作无，另一种是对不明事实确定为有或无。{1}后一种拟制即属于本文所要探讨的推定。“推定”一词，在1804年《法国民法典》第1349条已有规定：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结论。”这被人们认为是法律对推定的最早的定义。英国学者认为，推定“在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”{2}美国学者认为，推定“即在描写某一事实或若干事实与另一事实或者若干事实间的关系。某一事实即基础事实（甲），另一事实，则为推定之事实（乙）。”{3}《美国统一商法典》第1—201条第31款规定：推定或假设是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在，除非并且直至提出对该推定的不存在予以认定的证据。{4}我国学者认为，推定是“根据法律规定，基于一定的事实，应当假定另一事实的存在。”{5}从上述规定和解释可以看出，推定是一种对事实的推理判断，是证明案件事实的方法，只不过这种方法有其特殊性而已。

在我国古代实体法、诉讼法中没有推定的规定，近代的民国时期此类规范也极为罕见；古代法官办案有法依法，没有法则依道德、情理，以道德、情理作为案件事实认定的根据，其间不乏推定之因素。显然这无益于推定的理论探讨。应当说，当前我国对民事推定的理论研究仍然很薄弱。笔者认为存在的主要问题有：（1）缺乏对推定，尤其是对事实推定的理论研究。英美法系和大陆法系国家立法和司法对推定这一证据制度给予极大的重视，我们应积极对待这种现象，从中获得启迪。（2）美国学者华尔兹指出，推定在民事诉讼中扮演着比在刑事案件中更为重要的角色。事实上，美国在民事案件中可以适用可反驳性事实推定不胜枚举。{6}我国刑事立法和刑事理论方面对推定的重视比较早，然而在民事实体法、诉讼法以及证据学上却重视不够。比如高等院校的有关教材中根本未把推定作为证据制度中的一个问题提出来。（3）司法审判实践缺乏可操作性的规则指导，民事推定有滥用之虞。事实推定实际上是人为推定。如果缺乏严密的防范措施，就将导致孟德斯鸠所斥责的“当法官推定的时候，判决就武断”的恐怖状态。{7}事实推定虽为法官依照经验法则和逻辑规则进行判断的方法，具有相当的不确定性和任意性，因而要求具有稳定性的法律难以加以规定。我们知道，人类的经验法则范围极为广泛，而且这种经验法则随着时代的变迁而发生增减，旧的经验法则会失去其意义，新的经验法则会发挥作用。因此，这种事实推定一般不宜由法律作出规定，其范围应由判例加以发展。而判例的发展显然仰赖于理论上对民事推定的构成要件及其适用规则的研究，但目前尚付诸阙如。（4）对民事推定在民事诉讼中的作用探讨不够。民事推定由对最初作为例外运用的规则，发展到现在比较完善的状态，并大量用于司法实践，经过了相当长的历史时期。我们从中可以窥见其发展的两大趋势。一是，推定规则日见个案化和系统化，而不满足于一项抽象的原则。在英美法国家，许多已经成长起来的、成熟的、具备推定条件的经验规则或推论，均被提升到推定的位置。二是，推定规则在民事诉讼中的运用更为广泛，从而对于解决日益增长的、种类繁多的民事冲突起了巨大的作用。{a}尤其是当前民事经济案件大幅增长，对民事推定的研究是十分迫切的。

在学理研究上，通说认为推定可以分为：按有无法律规定，可将推定分为法律推定和事实推定。法律条款明确规定，当已知的基础事实A存在时，可以认定推定事实B的存在。这里的法律规定包括实体法，也包括程序法。事实推定是没有法律的明文规定，由法官在案件诉讼过程中认为确有必要，根据逻辑规则和经验所作出的推定。按能否反驳，将推定分为可反驳的推定，法律上允许以相反证据否定推定事实的称为可反驳的推定，亦称相对推定。不可反驳的推定，是指法律规定不允许当事人提供相反的证据予以反驳推定事实的推定。不可反驳的推定，又称特定推定。但这种划分方法只是针对法律推定而言，事实推定均是可以反驳的。例如我国《民事诉讼法》规定的公告送达就是不可反驳的推定，即使当事人自己举证认为他没有看到公告，法律也推定其已知晓。应当讲，推定在理论上都是可以反驳的，但是立法所规定的某些不可以反驳的推定系基于推定的合理程度以及法律价值的评判考虑。如上所述，公告送达法律规定给予印日这样一个比较长的期间，对于受送达人来讲是比较公平的，受送达人未见公告的可能性相对较少，为了诉讼及时、经济，立法推定公告送达与直接送达具有一样的法律效力。按推定的内容，将推定分为实体事实的推定和程序事实的推定。凡能够引起实体法律关系产生、变更和消灭，产生实体上权利和义务以及实体性法律责任的事实的推定，如意思表示推定就是实体事实的推定。凡对能够引起程序法律关系产生、变更和消灭，产生程序上的权利和义务的事实的推定即是程序事实的推定。

从推定的概念和分类，我们可归纳出推定具有如下特征：（1）推定必然要涉及两个事实，一个是基础事实，另一个是推定事实。在民事诉讼中，基础事实主要包括：当事人没有争议的事实；基于证据已经证明了事实；当事人明确约定的事实；法官已经认知的事实等。（2）推定是一种思维形式，是一个三段论的逻辑结构。（3）推定不仅要遵循一般的逻辑结构，而且要遵循一定的法律规则。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、推定的法律意义

民事推定在司法审判实践中具有十分重要的法律意义。在民事诉讼中，由于人们认识事物的水平能力有限，调查方法（经合法地）的限制，某些案件事实无法查清，处于不确定状态，使得案件难以及时审结。然而案件有审限的规定，诉讼经济原则已成为现代民事诉讼追求的目标之一，因此，适用推定，根据已知的基础事实对未知事实作出合理科学的判断，无疑有助于案件的解决，避免民事诉讼陷入难以进行的僵局。例如几个辈份不同的人在同一事件中死亡，死亡人又各有继承人，在没有证据证明死亡人死亡的时间先后，要解决继承问题就麻烦了。在这种情况下，我们运用推定，推定长辈先死亡，继承问题便可迎刃而解了。

推定可避免对推定的事实因无法获得合法的证据而陷人的窘境。许多大陆法系国家法律规定，主张动产所有权的人实际占有了动产，那么他无须证明怎样取得，除非这些动产是由前所有人处偷来的或遗失的，而对方必须举证证明此占有人不是所有人。若没有这种举证责任的推定，占有与所有者之间的真正关系会造成混乱。

适用推定的法律后果可引起举证责任的转移。推定作为一种特殊的证明方法，其适用的法律后果可以达到证明的一般效果。“它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。”{7}反驳的当事人必须提出反证，以支持反驳的成立。例如德国《民事诉讼法》第437条规定：“从形式和内容两方面都可以认为是由官署或由具有公信权限的人所作的证书，推定其本身是真实的。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无须举证。这为我们民事经济审判中进行民事推定提供了法律依据。

勿庸置疑，推定也有其消极的一面。其局限性主要是，在民事诉讼中，推定的事实具有或然性，不可能百分之百地反映客观事物，这也就是法律事实与客观事实之间存在的差距难以克服。这种或然性大小，与诉讼案件事实的复杂程度、法官的素质涵养以及事物间因果关系程度不无关联。当前审判实践中，推定滥用情况时有发生。笔者认为，立法对基础事实或然性不高的情形，尽量不予规定。司法实践中，法官对推定应遵循慎用的原则，确有推定之必要才予推定。因为法官的自由载量权应限制在公平、正义、合理的法律价值的范围之内。另外，应建立相应的推定监督机制。如法官进行必要的调查、推定必须经合议庭集体研究，独任审判不宜单独由个别法官进行；设立报批或者专家咨询制度，尽可能保证推定的科学性、准确性。

三、推定的法哲学基础

推定既是一个法律概念，又是一个哲学上的问题。了解推定所赖以存在的法哲学基础对于我们正确把握推定的精神实质是有着很大的裨益。

我们知道，事物的发展同时存在必然性和偶然性。必然性在事物的发展过程中居于主导地位，决定着事物发展的前途和方向。而偶然性并不居于支配地位，不能决定事物发展的方向，它只是事物发展中不稳定的暂时的因素。民事推定在绝大多数情况下都能反映事物的必然性，因而应用其在民事诉讼中来推定在绝大多数情况下都能反映事物的必然性，因而应用其在民事诉讼中来推定某些难以认识的客观事物的真实性是符合科学的。这是其一。其二，推定是建立在哲学中的因果关系理论基础之上的。推定之所以能根据已知的基础事实证明出推定事实的存在，基本原理就是基础事实与推定事实的事物间的常态联系。这是人们长期生活实践对因果关系的经验总结。推定的三段论逻辑结构中，大前提的判断就是事物之间的常态联系，但是它并不是固定的，也有例外的情况，因此，“推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实而另一种事实则是假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种假定，或者说，使推定处于前后矛盾状态。”{10}所以，推定不同于一般的逻辑思维形式，它还应遵循着一定的法律规则，允许当事人提供反证。

四、推定的构成要件及其适用

推定的构成要件是什么？也就是推定的适用条件是什么？不搞清这个问题，就不可能真正理解推定在民事诉讼中运用的实质，更说不上准确适用。因而认真研究推定的构成要件很有必要。

学者们普遍认为，民事推定的首要条件是必须有一个真实可靠的基础事实的存在。作为推定所依据的基础事实，除了法院已知或众所周知的事实，可以由法院直接确认的外，其他都应由主张该基础事实的当事人举证予以证明。当事人如果没有举证或提供的证据不足以证明基础事实，那么推定的适用便无所适用。推定的适用，仅仅是免除了对其有利的一方当事人对推定事实的举证责任，丝毫没有免除其对基础事实的举证责任。民事推定对原告来讲，转移的举证责任只是推定事实这一部分的举证责任。

推定的第二个要件就是证明基础事实存在的证据具有盖然性（或然性）。基础事实证据的盖然性就是我们在推理过程中应用已知的证据只能作出可能性的法律判断，是不确定的。如果基础事实的证据是属于确定性的，没有可供选择判断的余地，那么就无所谓推定了。如股票上所记载的姓名，有可能是所有权人，也有可能是他人所有而挂靠的名字。这种证据就具有盖然性的法律效力。“要成立推定，证据盖然效力的两种可能性之间还必须存在一般和个别、常规和例外的关系。”{11}而不是任意的盖然性的证据都可以适用推定。基础事实证据所导出的可能性如果不具有“一般”的特征，概率不高，那么人们就不敢轻易地使用推定。因为在可能性概率小的情况下，法官作出推定便失去了科学的理论依据，推定往往会产生谬误。所以当基础事实的证据盖然性效力小即推定事实的可能性不具有一般与个别的关系，法官就不宜适用推定，仍然依照普通的“谁主张谁举证”的证据规则处理。例如，财物一贯占有人，法律推定其为所有人。所有人一贯地占有其财物，这是常理，具有一般性，他人所有为个别情况，异议人如果没有举出反证则推定占有人为所有人。

推定的第三个要件是民事推定必须具有正当的必要性。主要表现在：1．某些案件事实并非原告原因不能举证，而是根本无法或难于用有效的证据予以证明，即使法官依职权进行调查，证明活动也无法进行，以致当事人以民事权益处于不确定的状态。法官采用推定并可以从困境中解脱出来，促进市场经济秩序的稳定、有序、健康发展：如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第12条规定，婚前财产与婚后财产无法查清的或虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用经营管理的，均可视为夫妻共同财产。2．实现诉讼经济原则，达到最佳诉讼效益的目的。客观存在的某些事实，有时候不能直接认知，但经过合理的推定，可以节省很多的人力、物力、财力，收到良好的效果。例如，《法国民法典》第533条规定：“地上或地下一切建筑物、种植物及添置物，如无相反的证据，则推定为土地所有人以自己的财产设置并归其所有。”我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物为国家所有。”3．推定必须遵循公平原则，保护善意一方的民事权益。比如，持有对其不利的证据的一方当事人不提供该证据，如果法院认定相对方作为原告不能举证应承担败诉的后果，显然是不公平的。因为证据在对方手里，原告根本无法取得，法院要求其提供，无异于怂恿原告采取非法途径取证。而这显然与我国合法取证的法律规定相悖。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”可以说这是我国对民事推定证据制度的一次先进司法解释。又如，在表见代理中，被表见代理人明知表见代理人的其名义进行民事行为不提出反对，或者被表见代理人以其行为表示同意的，表见代理人虽然没有代理权，但法律基于保护善意第三人的利益，维护社会交易安全的考虑，推定表见代理人具有代理权，被表见代理人必须承担民事责任。

最后，推定适用尚得以无相反证据推翻为条件。如果否定推定事实的当事人提供证据，经审查，认为确实可靠足以推翻推定的事实，那么不能适用推定。如我国《民事诉讼法》第67条规定，经过公证证明的法律事实、文书，除有相反证据足以推翻者外，应当确认其效力。

推定的构成要件为其在司法实践中的运用提供了标准尺度。推定的适用，对立法而言是立法者将现实生活中的一些事物间在逻辑上的因果关系规定在民事实体法或程序法中。法官对法律推定就是如何准确执行的问题了。推定对于司法实践而言就是执法者对法律已经规定的推定的适用或者对于法律尚未作出规定而又是有必要在某些事实之间进行逻辑推理的运用。如果立法推定的法律条款规定得多一些，那么司法实践中的事实推定自然会少一些，相反，立法推定少些，事实推定则会多一些。两者之间的关系实质上是反映了立法权与司法权的权力分配关系。尤其应特别强调的是，法官在审判活动中，适用推定所遵循的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条规则是先依照立法推定。只要立法上已经对推定作了规定，法官便不得自己作出事实推定。仅仅是在没有法律推定的情况下，才能根据推定的构成要件进行事实推定。法官在适用推定时所要遵循的第二条规则是选择基础事实推定的一般性常态联系，而不是个别或例外。例如婚姻关系存续期间怀孕所生子女一般地推定为婚生子女。我们不能选择推定的个别情况—非婚生子女。第三，推定应贯彻慎用原则。依照一般的证据规则便能公平合理解决案件当事人的争议，无须适用推定。它的适用通常是法官对某些基础事实已经查清，对另外一些事实不清，而这些事实对于案件的处理又有利害关系的情况才适用。适用推定一般应当按以下程序办理：1．基础事实证据与推定事实间的因果关系认定；2．在认定因果关系的基础之上宣告适用推定；3．由相对方提供反证或陈述其他特殊的抗辩理由：4．最终确定反证是否成立，决定推定适用与否。

下面就民事经济审判实践中适用推定的主要内容作一陈述。

1．过错推定笔者认为这是最重要的推定内容。“在民法上，过错推定是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并负民事责任。{12}笔者认为，法官在适用过错推定时完全可以按照客观标准对行为人的主观心理状态作出法律评价，也就是要以普通人、合理人的义务标准来评判。例如凡一个合理人所应有的注意能力，推定行为人有此能力；凡一个人所应具有的注意、通知义务，推定行为人有此义务。我国《民法通则》第66条关于建筑物、搁置物、悬挂物致人损害的赔偿责任，就是对过错推定的应用。王利明教授认为“过错概念的客观化，不仅使过错的认定更为容易，而且也大大促进了过错推定的发展，{13}

2．意思表示推定意思表示推定是依据某一情况的存在来推定某人的主观心理状态。法律规定的意思表示推定，其基础事实是行为人在某种情况下应当作出积极的意思表示，而行为人没有作出，故而法律推定其具有相反的意思表示。《民法通则》第16条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示，不作为的默示只有法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”我国《专利法》第37条规定：“专利局对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。”

3．能力的推定法律通常以正常人的思维判断能力作为标准而作出规范的能力的推定，实质是对行为人思维判断能力的推定。《民法通则》第11条第2款规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”我国《继承法》第22条规定，将无行为能力或限制行为能力人推定为无遗嘱能力。

4．对证据事实，其他法律事实的推定例如房屋产权证上、存折上记载的名字，通常推定该名字为所有权人。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定；一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其证明力。第23条又规定：一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。

5．民事程序事实的推定我国《民事诉讼法》规定的留置送达；原告未经法庭许可中途退庭的按撤诉处理；涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖权不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院有管辖权。这种程序事实的推定一般都属于不可反驳的推定。

注释:

{1}宁汉林．论无罪推定（J）．中国社会科学，1982．4．

{2}（英）戴维M．牛津法律大辞典（M）．北京：光明日报社，1988．8．714．

{3}（美）摩根．证据法之基本问题（M）．台北．台湾世界书局．57．

{4}美国统一商法典．刑事证据大全（S）．上海：上海翻译出版公司．1990．6．

{5}华尔兹．刑事证据大全（M）．北京：中国人民公安大学出版社．1993．315

{6}陈一云．证据学（M）．北京：中国人民大学出版社．1991．165．

{7}孟德斯鸠论法的精神（下册）（M）．北京：182．

{8}陈光中，江伟．诉讼法论M（2）（M）．法律出版社．1998．475．

{9}李浩．民事举证责任研究（M）．北京：183．佟柔．中国民法（M）．北京：法律出版社．1990．570．

{10}毕玉谦．民事证据法及其程序功能（M）北京：法律出版社．1997．168．