举证责任、举证方式及其法律适用研究

关键词: 举证责任，举证方式，法律适用

内容提要: 举证责任、举证方式的法律适用是有关诉讼法学研究的一个重要理论问题，但目前对此却并未达成共识。本文通过对举证责任、举证方式的内涵及其表现形式的具体分析探讨，着重论述了其相应的法律适用的选择，并提出了鲜明的观点。

在英文中，往往用“burden of proof”表示举证责任。英美法学者多数认为举证责任的主要含义有两种，即法定的证明责任（legal burden of proof）和提供证据的责任（burden of adducing evidence）。大陆法系民事诉讼理论中，对举证责任的分歧主要表现为德、日两国诉讼理论中的主观举证责任概念与客观举证责任概念之争。主观举证责任概念是大陆法系民事诉讼理论的传统观念，自罗马法以来，把举证责任看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。德国法学家Julius Glaser于1883年首次提出了客观举证责任概念，他将争议事实的真伪不明看作是诉讼中存在的一种客观状态，即使事实真伪不明，法官仍然不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须确定哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果。主观说与客观说争论的焦点在于举证责任究竟是行为责任还是结果责任。主观说认为它是行为责任，当事人负担不利的诉讼结果，是由于未能履行提供证据责任的缘故。客观说则认为，它是指在争议事实处于真伪不明状态时，客观上需要由一方当事人负担不利的诉讼结果。有时当事人虽然积极举证，但由于种种原因举证不充分，仍然要承担责任。有时当事人虽然没有举证，但由于该事实众所周知或易被证明，却可以不承担责任。

关于举证责任的性质[1]，各国主要有以下学说：一、义务说。在罗马法初期，法学家们就提出了“原告有证明的义务”。德、日两国的民事诉讼法中，都在法条中写下了“举证义务”或“证据义务”。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、负担说。认为当事人向法院提供证据，仅仅出于诉讼上的必要。因为实行辩论主义的民事诉讼程序中，法院的裁判受制于当事人的主张和举证活动。当事人未主张的事实，法院不得作为裁判的基础。因此，举证责任对当事人来说既非权利，又非义务，而是为了避免受不利裁判不得不承担的一种责任。以上是关于举证责任本身性质的一些争论。另外，从体例上看，一些国家将举证责任规定在民事诉讼法典中（如中国、匈牙利），一些国家则规定在实体法之中。如何认定举证责任的法律性质，一部分人主张举证责任属于实体法规范，理由是：某一实体法规范的创立、废除、排除权利所依据的事实应属于它自己的内容，因此支配举证责任的规范是以实体法规范的这一本质特征为基础的。再者，支配举证责任的规范并不影响诉讼过程，所以不是诉讼法规范。应当指出，举证责任规范的内容及范围，远比创立或废除权利的事实要广泛得多，它主要的是要实现权利而非创设、废除权利，所以调整举证责任的法律规范的性质应属于程序法规范而非实体法规范。关于划分举证责任的准据法，目前世界上存在着三种不同的观点：大陆法系国家认为举证责任规范具有诉讼法的性质，虽然如此，还是应当适用民事准据法以适用法院地法为例外；盎格鲁—萨克逊法律学说则认为，在调整举证责任的问题中，原则上适用法院地法。第三种观点认为调整举证责任只适用民事准据法，不能以适用法院地法为例外。匈牙利著名学者萨瑟认为，有关举证责任的规范属于判决问题（litis decisoria）的范畴，对有关案件事实的判决会产生巨大的影响，如果在实体权利上适用外国实体法而不适用相关的外国法中举证责任的规范，作出的判决就会与该外国法的规定发生明显的对立。在这个问题上我们确实陷入了一种两难的选择，因为从实质上来讲，举证责任问题直接关系到案件的判决，应该随同民事准据法一同考虑。但事实上许多国家关于举证责任的规定又是在诉讼法中规定的，举证责任也主要具有程序法的性质[2]。

关于举证方式，也是国际民事诉讼中规定差异比较大的一个问题。如匈牙利法规定，讯问必须遵守的形式上的规定应由讯问笔录及其附件证明，只有按照法律规则规定的适当形式制作的官方文书和私人记录才具有决定性的效力。前苏联、东欧等不少法律体系认为证言是最重要的证据，具有最大的效力，但伊斯兰法国家则认为证言的作用比书证要小，证人的可靠性也要低一个等级。如此等等，给证据方式的适用带来了复杂性[3]。那么，关于举证方式决定性效力的准据法方面存在着哪些观点呢？

一种观点认为，行为地的民法具有决定性的意义[4]。第二种观点认为，法院地法具有权威性。持这种观点的人往往把证据法都归入“公共秩序”的范畴。1950年3月15日比、荷、卢三国签署的统一国际私法第24条也明确规定证据的决定性效力，原则上适用法院地法，只有书证的决定性效力例外。反对者认为，如果依法院地法来判定举证方式的决定性效力，则当事人双方在法律关系产生时，就可能完全不知道其权利的价值和范围[5]。第三种观点认为，证据的决定性效力问题应由准据法支配，[6]1889年在蒙德维的亚召开的南美洲会议上所制定的《诉讼法公约草案》（第2条）便是采用了这一种观点[7]。第四种观点认为，在举证方式的决定性效力方面属人法具有决定性的意义。反对者认为，这种观点过分地扩大了属人法适用的范围，而且举证方式的决定性效力与权利能力和行为能力并没有什么关系[8]。一种较为全面的观点认为：举证方式的决定性效力应适用准据法中的诉讼法规则。因为这样可以与协调国际民事诉讼和使法律的适用不应只受法院地法支配的要求相适应，并能使当事人双方在法律关系产生时就可以确定其权利的价值和范围，同时也排除了被告通过转移其居所和财产的方式规避其义务的可能性，而且与实体权利和它的证据之间存在的联系也相适应。

值得注意的是，即便是在持上述观点的同时，我们应看到法院地法的适用也是不能完全被排除的，而且在涉及公共政策问题时，法院地法更是要不可避免地被适用。如果法院地法认为从其公共政策条款的观点来看有关证言的自由裁决原则极为重要，它便可以基于公共政策的条款而抛弃外国法中涉及证据的规范[9]。我们基本上赞同这种“准据法中的诉讼法规则”的观点，但同时我们也认为，举证方式的决定性效力实际上涉及的是证明的程序和证明力的大小，法官的自由裁量权是起很大作用的，因此不管是基于“公共政策”的理由，还是基于“法官自由裁量权”的理由，都应该研究一下法院地法的适用问题。

就具体举证方式而言，目前世界上各个国家对于举证方式的看法和规定也不尽相同。在证据制度上，除了伊斯兰国家为确定的证据制度，所有的欧洲及社会主义法律皆为任意证据制度即“自由心证”制度，在决定法院的自由裁量权问题时，往往考虑法院地法。有的国家法律并不详细地规定举证方式，有的国家则对举证方式作出了明确规定和限定，如匈牙利民事诉讼法第166条第1款规定的证据方式为：证词、专家意见、调查和文书、客观证据。中国新民事诉讼法规定的举证方式为书证、物证、证人证言等七种。此外，有的国家还规定了特别的举证方式，如瑞士、奥地利、希腊等国。在世界各个国家的规定中，最值得我们注意的是对有些举证方式的不同看法问题，如一些国家承认宣誓这种举证方式，一些国家则不承认这种方式；大多数国家都承认由专家提供的证据，但有些法律则不承认或废除了这种证据形式；某些法律把承认识别为一种举证方式，而另一些国家则否；一些国家不管诉讼标的价值如何都承认口头证词，而另一些国家则作了价额上的限制等等。

举证方式规定上的不同，使得使用不同的法律后果将会完全不同，因此，也必须尽量取得一致的规则。意大利、巴西民法以及国际法协会1877年作出的决议都规定，对于举证方式、行为地民法以及应证明的事实所在地的现行法律都具有决定性的意义。《布斯塔曼特法典》第399条也持这种观点。另外，1889年《蒙得维的亚公约》第2条和国际法协会1947年决议第2条都规定准据法也具有决定性意义，因为证据不能与由它来证明其存在的实体权利相分离。除非想证明的该项权利从来就不确定，否则举证方式就只能依支配该项权利本身起源的法律体系来判定。法律主体在获得某些权利的同时，也就获得了证明该项权利存在的权利。

如果外国举证方式与法院国要求无条件适用的证据法制度的基本原则相抵触，则基于公共政策的理由，可以排除适用准据法所允许的举证方式。如一些国家就不接受宣誓作为证据，即使当准据法允许这一举证方式时也是如此。但是，如果仅仅只是法院地法中不存在某一外国举证方式的事实，并不意味着该举证方式的适用就会违反法院地的公共政策。虽然有关举证方式的法律规范都是强行法的规范（cogent rules），不能被当事人之间的合同所修改，但这并不说明它们就具有公共政策的性质。所以举证方式的认可可以由被请求法院依请求法院地的法律作出裁决[10]。

我们认为上述观点是极为正确的。关于举证方式的规定，主要是从证明的角度来作出考虑和规定的，只要它能证明，或规定国认为它能够证明，都应当是一种诉讼证明中的必需，现代各国所规定的诸多举证方式，基本上都符合这样的情况，所以即便产生争议，也绝对应当首先尊重规定国的观点，当然法官可以适当减损其证明的效力，但绝不能排除对它的适用。对许多举证方式规定的差异，其实往往都并非是原则性的，如挪威、芬兰不承认当事人的陈述只是一种举证方式；奥地利、德国、日本认为当事人的陈述只是一种单独的举证方式[11]，其实这种分歧并非原则性的，对该方式的适用并不会对案件的结果带来大的偏差，因证据方式之间也存在一个相互证明和排斥的问题，只是它是案件的事实，方式只是一个形式问题，所以我们绝对不可以重形式而轻内容。

再就举证方式内容的准据法适用问题而言，由于某一具体举证方式的内容也是各种各样的，如证人是应在审判中还是在审判外的法官面前作证；某一誓言是否可以接受；应该使用什么样的言词和姿势；应怎样对证人进行询问；证人能否在被询问前就出庭作证；在询问证人时当事人双方是否应该到庭；当事人双方是否能够向证人提问；专家意见应采用什么形式和在什么时候提出；证书的形式要求；物证的范围和表现形式等等。那么该如何确定准据法的适用呢？

1．关于证人证言。关于证人和专家作证方面的争论，瑞士、意大利、英国的法学家认为应该适用法院地法。法国一部分人如乔恩、韦斯等认为应适用准据法，另一部分人如阿瑟、巴丹等人主张证人提供证据的能力应依据法院地法来裁定。匈牙利法学家萨瑟认为，证人的可信性依赖于他们的智力和道德准则及道德观念的发展、他们所处的环境和所受的教育，所以要重叠地考虑准据法和行为地诉讼法（询问证人地）的适用。如果本国的证人或专家居住在国外，本国法院还可以通过请求外国法院或通过本国外交或领事代表为获取证据而传唤该证人或专家。注意在这里证人和专家证人在英美法系国家是没有任何区别的，但在大陆法系，它们却是两种不同的证据方式，一种是证人证言，一种是鉴定结论。

2．关于书证。确定对书面证据的认可应适用的法律，其实践意义要比确定证人证言的认可应适用的法律小得多，因为书面证据几乎被每一个国家无条件地承认着。而且有的国家对能用书面证明的事实，根本不考虑用其它陈述来证明。但是，在确定支配某一文书的证明效力及合法效力的法律时，因为具体要求的不同，更因为公文书和私人记录具有不同的确定性效力，所以首先应决定适用哪一国的法律来确定文书的识别问题。一种观点认为这种识别不能依法院地法来决定，而只能依文书发出地的法律来决定。只有文书发出地的国家才有权赋予该文书以公文的性质，只有在该国的权力范围内，才能决定有关签发人是不是应被视为一个公共机构。但匈牙利在支配国外签发的文书的确定性效力的法律方面，原则上适用法院地法而辅之于行为地法。匈牙利法规定，除非有关私人记录依行为地诉讼法具有更大的确定性效力，否则对外国文书的确定性效力，应像确定在匈牙利发出的公文或私人记录的确定性效力一样，用同样的方式来进行裁定。

法院地法的适用是许多国家一致的主张，但反对者认为，当事人双方在签署某一契约或文书时，本可正当地希望该项契约或文书无论在哪里都具有依准据法或行为地法赋予它的效力。所以对于文书的确定性效力或真实性，应在准据法或行为地法中适用那个给予有关文书更大确定性效力的法律[12]。

由于书证是民事诉讼、国际民商事诉讼中最常见的一种证据种类，所以学者们还对书中的一些特殊类型作了有益的探求，如关于帐本、商务日记、备忘录的确定性效力问题，就存在着四种彼此对立的观点：一是由法院地法来支配；二是由诉讼行为地法来支配；三是由民事行为地的法律来支配；四是法院地法、准据法、诉讼行为地法等来支配。

另外，在国际民事诉讼中，还对文书提交方面的义务作了有益的规定，即有无对文书提交的义务，如何承担或免除这方面的义务等。提交某一文书的义务的法律基础可能是实体法，也可能是程序法，当事人在诉讼中作为证据引用某一文书时，或为了比较笔迹的目的的需要提供有关文书，或当有关法院基于一方当事人的请求或依职权要求提供商业帐本等时，这时的提供义务，就是以诉讼法规范为基础的；如果文书反映的实体权利赋予被要求提交的一方当事人，则为了该当事人，或为了证明某一涉及他的法律关系，或为涉及这一法律关系的诉讼程序而发出的有关文书，提交该文书的义务就是以实体法规范为基础的。

当提供某一法律文书的义务是以实体法为基础时，在该项义务方面可适用的法律一般应依据民事准据法来决定。但当这种义务是以诉讼法为基础时，应适用什么法律来决定通常是存在争议的，如何确定一个通用的适用规则，将具有极为重要的实践意义。因为在这方面不同的诉讼法体系所作出的规定都是各不相同的。匈牙利民事诉讼法没有规定某一私人可以拒绝提供文书，但规定了法院、公证人、其他公共机构可以拒绝提供某一文书，如果文书被识别为国家机密或承担有关法定义务或保密义务，私人也享有拒绝提交的权利；奥地利民事诉讼法典也规定：文书的内容涉及家庭隐私、文书内容的丑恶可能给有关人造成损害，或可能使他面临起诉等，可以拒绝提交，意大利、法国等也规定了类似的内容。当提交文书的义务和免除这些义务的根据应当由法官来进行裁定时，如果它们以实体法为基础，则应依民事准据法；如果它们是以诉讼法为基础的，则应依准据法和文书所在地法，而提出的方法和程序应依法院地法来裁定。如英国法明确规定，法院地法应支配如下问题：文书为某一第三人所持有，该第三人能否被作为证人传唤到庭；是否应提出文书的法定文本或单一文本；有关文书是否可以成为法院案卷的一部分；为了获得某一法院、公证人等所持有的文书，有关法院是否能依职权采取措施等等[13]。

3．关于宣誓。许多国家都不承认宣誓作为一种举证方式，不过宣誓在诉讼中仍然或多或少地起些作用，而且因为民风民俗、宗教信仰等的不同，宣誓在一些国家所起的作用甚至可能超过其它举证方式。对某一宣誓的认可和决定性效力应依什么法律来确定的问题，即使在那些规定了宣誓这一举证方式的国家之间也是存在着争议的。英美法认为整个证据法都应由法院地法支配，前西德也认为法院地法适用于宣誓的每一个方面[14]。法国的尼波埃等学者也认为，如果法院地法没有规定为外国法所承认的宣誓方式，则不能适用这种形式的宣誓，但乔恩等认为可以适用这种宣誓。韦斯认为在宣誓的认可和确定性效力上，都可以适用准据法，巴迪福认为可以适用法院地法，当事人也可以请求适用行为地法。

我们认为宣誓作为诉讼证据问题，适用法院地法的规定是没有什么反对理由的，但由于宣誓这种证据方式的存在在各个国家间的争论是非常大的，所以如果强调适用法院地法很可能会给这种证据方式的适用造成障碍，可以考虑那种适用准据法的观点。而且这样做，剥夺有关当事人用在其权利发生时就预先知道和期待的方式来证明其权利的权利是极为公平的[15]。

4．关于物证。物证和书证有很多时候被认为是同一类证据，所以有人便主张有关文书能作为证据的主要原则，同样可以适用于所有能证明对诉讼程序重要的事实但又不属于文书概念范围内的其他物证。如所有权存在疑问的财产、有缺陷的商品、造成事故或蒙受事故损害的运载工具等。而且物证的举证方式，通常是初步证据的问题，它们的证明性效力由法院依其自由裁量权来进行裁决。

匈牙利法学家萨瑟先生在系统地研究国际民事诉讼证据问题之后，对证据的法律适用问题归纳性地提出了自己的看法。认为准据法应适用于下列问题：举证责任、初步证据、假定、承认、举证方式的证明力，除非因公共政策条款而适用法院地法。若证据应请求国法院请求而提供，则证据的可接受性及证明力由请求法院国法律支配。另外，有些时候行为地法也是必须考虑的[16]。涉外文书，由于公文书要由外文或使领馆部门证明，所以其可接受性及证明力由法院地法支配。准据法应用来确定官方登记证明的文件的法律效果，行为地的程序法用来确定外国的文书是公文书还是私文书，怎样获得所需资料，以及商业帐薄的正确性问题。证人的证明能力、证明障碍以及拒证必须由准据法及行为地法调整，公共政策除外。宣誓问题也是这样。证据效力的审查由准据法调查。取证的方法和形式由法院地法调整。若涉及国外取证，请求法院应根据行为地程序法来调整所需证据的形式。关于初步证据、证据保全及方法由法院地法调整[17]。

注释:

[1]关于举证责任的性质，参见连银山：《民事举证责任之研究》，载《民事诉讼法论文选辑》，台湾五南图书出版公司；李祥琴：《论民事诉讼中的举证责任》，《法学研究》1990年第4期。

[2][3]参见RGZ6：60，152，105，259．CF．Reiz LER．OP．CIT，p．465，转引自Szaszy《International civil procedure》P252．

[4]参见Szaszy《International civil procedure》。

[5]尼波埃《Manuel de Droit International Prive》第2版534节。

[6][7][8]Szaszy《International civil procedure》P250；卢峻：《国际私法公约集》，上海社会科学出版社1986年版。

[9]李双元等：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第399页。

[10]李双元等：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第401页。

[11]George Schwarzenberger在《International Law》London stevens and sons Limited1986中认为证据的形式为书证、证人、专家证人、勘验及检查。

[12][13]萨瑟：《国际民事诉讼法》，第272—274页，转引自李双元等：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版。

[14]In the contrary sense Baumbach，ZPO 17thed，annotation No．3 preceding §371．

[15]李双元等：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第415页。

[16][17]参见Szaszy：《International civil procedure》，P289—290．