民事证人评价制度的技术建构

关键词: 证人评价，中立证人，矛盾评价

内容提要: 我国民事诉讼法以及民事诉讼理论一直以来以中立证人观规定、理解证人，也以证人与案件、当事人有无利害关系作为判断证人证词证明力的重要方法。其实证人都在一定程度上、一定方式上与案件或当事人有这样或那样的关系，中立的证人不仅是一种乌托邦的设想，同时与现代诉讼制度改革是异质的。为此，应在反思传统中立证人观的基础上，确立与之适应的证人评价法，这就是矛盾评价法。

证人证言是我国诉讼制度中的重要证据形式，法律对之的认可与重视也许是基于这样的假定：争议案件事实的发生、发展与终止常常为一定的认识主体以这样或那样的方式，并在或多或少的内容上被感知。在大陆法系国家日益倡导言词原则、直接原则的背景下，不仅当事人的言词辩论得到充分的重视，而且作为证据形式的证人证言也越来越具有重要性。英美法系对人证有着大陆法系国家不曾有过的重视，这不仅源自其对正当程序的追求与关注，同时在这些国家，如果离开了包括证人证言在内的言词证据，其他证据形式均有可能成为死的证据，并因此丧失其意义。这些国家的证据形式也因此被划分为人证、物证和文书证据三类。

与现代科学技术发展之背景下对物证的重视以及这种重视之下的对物证分析的各种详细的、具有可操作性的、与科学发展水平相联系的物证分析与评价技术相比，具有历史和现实重要性的证人证言的分析、评价的技术极其匮乏，现代科学技术对该传统证据形式的疏远，不仅是对现代科学技术的讽刺，同时也在较大程度上影响了证人证言之诉讼功能的发挥。不能不看到，现代证据法学者已经开始关注证人的评价问题。当然，中国证据法学者对证人评价的关注还停留在宏观层面，并表现为对证人资格、证人出庭、证人询问方式，特别是证人询问方式的研究，这样的研究卓有成效，不仅成果颇丰，而且各种观点甚至对立观点纷呈。[1]必须注意，证人资格关心的是什么人可以成为证人，证人出庭和证人询问关心的均是证词（testimony）的导出方式，而对如何判断有资格的证人提供的证词的可信性（the credibility of the testimony）缺乏关注。证据法学者对证人评价研究的宏观化趋势，不仅是因为证人评价制度的技术建构工作更加复杂、艰巨，而且受自由心证之思想意识的影响，证据法学者坚信证据可信性的评价问题是立法者无法通过抽象的规则予以干预的领域，应当绝对地由事实裁判者根据案件的具体情况自由裁量。其实，对事实裁判者自由评价证据的尊重与探索指导其评价证据的技术规则，约束其权力行使的任意性并不矛盾。自由心证制度的本质不在于自由，而在于通过发挥裁判者的主观能动性促进对案件真实的发现。基于此，笔者力图对这一艰深的课题做一初步研究，以期引起更多的证据法学者的关注，并有更多的证据法学者担当起为裁判者自由心证提供技术支撑的使命。

一、传统诉讼法理论中的中立证人观及其形成原因

我国证据法学者对证人界定一直秉承大陆法系的传统，并采取与英美法系国家的证人界定相对立的态度和做法，笔者称这一界定证人的立场为中立的证人观。[2]证人是当事人以外的第三人（thirdParty），证人证言是证人根据其了解的案件事实向司法机关所作的陈述{1}。证据法学者的中立证人观是以诉讼法中证据的分类制度为基础的，现行的民事诉讼法、行政诉讼法均将证人这一证据形式规定为与当事人陈述、鉴定结论并列的证据形式，刑事诉讼法对言词证据的划分更加具体，言词证据也因此包括被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、鉴定结论四种证据形式。换句话说，三大诉讼法本身蕴含着“证人”的基本含义，即当事人以外的以自己对案件事实的感知向司法机关作证的人。与案件无利害关系使证人与当事人区分开来，因对案件事实的感知具备证人资格使证人与鉴定人区别开来。与中立证人观及其之下的立法相对应，我国对证人证言的评价也以证人与案件或者当事人有无利害关系作为重要的标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第69条第2项规定，与一方当事人或者诉讼代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据；第77条第5项规定：证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。表面看，证据法学者的中立证人观源自三大诉讼法中关于证据分类的形式化、具体细致化、封闭主义倾向等{2}。

在看到表现为实证法文本的法律规定对传统注释法学观点影响的同时，必须注意学者参与立法同样存在于当今社会，三大诉讼法的制定均一定程度地包含学者的参与，学者的观点可以通过一定的方式、在一定程度上影响实证法的制定和修改。实证法与法学理论之间的双向影响、互为表里的关系，使中立证人观源自现行法律规定的断言缺乏依据。以实证法对法学理论的决定关系论证中立证人观的立场，也无法说明大陆法系国家和地区普遍采用中立证人观的原因。以立法的体系化、系统化、理性化为特征的大陆法系国家的立法，总是在系统的法学理论研究以后。这些国家法学理论与实证法实践之间的关系，不是表现为实证法对法学理论的决定关系，而是法学理论对实证法的指导关系。[3]对中立证人观的源头之探索不应停留于表面的立法文本，而必须追溯到一国的法律文化中。国家的实证法实践以及法学理论的发展不仅不能脱离传统法律文化，而且其是传统法律文化的表现形式。证人制度和法学理论中的证人观作为法律制度和法律理论的一个部分，同样不可能置身于与法律文化的制约、表现关系之外。

大陆法系国家的法律文化区别于英美法系国家个人主义法律文化的重要特征就是权力主义文化。权力主义文化要求政府、国家，而不是私人、个体在争点整理、证据调查等方面扮演积极的角色，“法官被赋予规则执行者的特征，一个真正主动的政府之下的诉讼程序围绕着职权询问、职权调查这一中心组建，而此种情况下，程序忠实于政府政策的执行。”{3}带有明显的私人证据调查特色的当事人传唤证人以及与当事人、案件有利害关系的证人，在根本上是与权力主义文化异质的；同时权力主义文化努力将国家的意志、权力集中于实证法律文本中，在这些国家和地区，法律与其说是自然正义的表达，不如说是国家意志的表现。社会关系的流转之对国家意志的尊重首先体现在对国家实证法的遵守和国家实证法的严格适用，司法活动也不例外。司法追求的目标根本的不是私人纠纷的解决，而是国家的制定法秩序的实现。J. F. Nijbeor在比较美国与荷兰的司法体制时说：“与美国的法官相比，荷兰的法官更加强调具体事实与编撰的实体法之间的关系，美国的司法体制将负责纠纷的解决作为首要的工作，以控制当事人之间的诉讼作为主要工作，而不关注实体法。”{4}在大陆法系国家，实现制定法追求的目标和秩序，要求司法裁判者积极探求独立于当事人双方主张或者陈述以外的中立的、必然存在的客观事实。[4]在英美法系国家，“诉讼过程中当事人双方案件事实的陈述并不具有独立于必然存在的客观案件事实之外的意义，法院的审判也旨在通过当事人的陈述、诉讼证据探明背后的案件事实。”{5}此背景下的诉讼证据，都是法院的证据，任何从党派意义上对证据的理解都与中立的、客观的案件事实的探索相冲突。与中立的案件事实及其之下的“证据共通原则”相对应，中立证人观及无利害关系的证人制度就是必然的了。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对传统中立证人观的省思

在法律制度的现代转型过程中，根植于传统法律文化的中立证人观开始遭遇越来越多的挑战。随着对私权的尊重和私人利益的弘扬，民事司法中的私人性质和私权色彩越来越受到肯定，中立证人观首先遭遇到的即是中立案件事实的探索与当事人在证据提供、事实主张、诉讼请求提出等方面的处分权的冲击。换句话说，追求中立的案件事实之探明及其基础上的制定法秩序的绝对实现，应当严格排斥当事人的处分权。当然，变革中的民事司法已经越来越多地承认民事纠纷的私人性质和民事诉讼中的当事人处分权，民事诉讼中国家权力收缩和当事人诉权扩张已经成为民事诉讼改革的潮流和趋势。这种情况已经在民事诉讼的证人制度中得到体现，不仅证人的传唤一般以当事人申请为前提，而且对于证人费用也首先是由申请传唤的当事人垫付。即使对于作为法官辅助人的鉴定人一般也是基于当事人的申请才能进人诉讼程序，换句话说，一般情况下法院不能在当事人未提出申请的情况下，主动委托鉴定。

其次，中立的证人观所寻求的客观证人常常具有实践中的不可实现性。中立的证人是证人证词客观真实的必要条件，并不是其充分条件，换句话说，证人与案件无直接关系必须和其他的条件结合在一起才能确保证词的客观性。实践中了解案件事实的人即使与案件、当事人没有直接利害关系，但可能与案件当事人或者当事人的近亲属有这样或者那样的关系，并使其对案件有这样或者那样的牵连。“证人可能与案件结果有利益关系，朋友或者亲属可能被传唤为证人以支持被告的不在场，职业生涯悬而未决的劳动者可能为老板作证，心怀不满的被辞退的劳动者热衷于对前老板的攻击。”{6}事实上作为证人作证资格之核心的对案件事实的感知，也决定证人在多数情况下可能与案件或者案件当事人有这样或者那样的关系。“证人必须形式上和精神上同时到场，……证人的形式到场常显示证人与当事人有联系或者与已经表明的利益有牵连。对证人的精神到场，认知心理学的研究已经证明，考虑到认识资源的有限性，认识主体对其使用常常是吝啬的，如果认识主体确实对之倾注了注意力，那说明他有充分的理由这样做。” {7}要求处于关系网络中的证人保持绝对的客观性、中立性，体现了制度设计中的强烈的乌托邦色彩。

再次，词源学学者常从证人的词源意义上论证中立证人观的合理性，在他们看来作证（testify）包含两个独立的部分，前者是tres，意味着第三人，后者是stare，意味着证人在法庭上接受调查，证词则是第三人向法庭提供的关于其观察到的事实的陈述。必须注意，词源学对证人还有另外的解释，即将证词（testimony）与检测（test）联系起来，“通过检验决定证词的可信性，如同炼金术一样，将含有金属的粘土加热以决定其性质，此时作证的人不可能不关心其提供东西的回报，如果其提交物被证明是金子，其将有更多的收获。”{6}302

最后，以法律文化和司法体制为根据论证大陆法系之采取中立证人观的做法开始受到怀疑。这样的怀疑可以从具有强烈的个人主义文化和纠纷解决偏好之司法体制的英美法系国家的司法改革中得到佐证。认识到当事人操控下的对抗制诉讼存在诸多弊端，目前主要英美法系国家和地区的裁判者在证据调查时已经表现出越来越多的能动性。且不说他们在专家证人、证据开示等方面进行的大刀阔斧的改革，单就证人方面的改革而言，断言英美法系国家和地区的证人具有绝对的党派性已经不能反映这些国家在证人制度上的与时俱进的特征了。一方面，除当事人申请传唤的证人以外，法院可依职权传唤证人，这样的证人被称为法庭证人。“为促进正义，在间接证据显示出合理的必要性时，法官可以传唤当事人没有传唤的证人以发现真实，当事人也有机会对之进行交叉询问。”{8}传唤法庭证人已经为有效的法院判例所确认，[5]判例还进一步规定是否依职权传唤证人是裁判者自由裁量的事项。另一方面，在对证人的询问方面也一改由双方当事人的律师包揽的局面，法庭开始呈现出扩张和能动的色彩。调查表明，法庭不仅可以询问证人，而且其对证人的询问也占的比重很大。在英格兰一个案件的审理中，被告人被询问700次，其中147次的询问是由法官担当的。当然，为防止能动、积极的法官演变为有偏见的法官，保障其中立性，应当保持发现案件真实与保障法官中立性之间的平衡。“总的来说，在有经验的律师进行交叉询问时，法官除了澄清自己不理解的事情或者陪审团不理解的事情以外，不应该介人。”{9}

三、中立证人观之下的传统证人评价方法分析

无利害关系判断方法以追求利益最大化的人可能隐瞒对其或者关联人不利的案件事实为基本假定，以人是精于算计的理性人为基本前提。该方法不仅面临中立证人常不可求的困难，同时作为其基本前提的理性人的假说正在遭受认知心理学最新发展成果的批判。认知心理学的研究已经表明支配人们行为的不仅是理性，还包含感情、冲动、偏见等非理性的因素，非理性因素常常还是支配人类行为的主要因素。“人们在有些情况下不能作出促进公正的正确决定，不是因为他们不重视公正的价值，而恰恰是因为他们是非理性的，他们是非理性的仅仅因为他们是人。”{10}对于证人而言，认识偏见于其采集信息、评估信息时就已发挥作用，学者将认识主体在采集信息、评估信息时的认知偏见概括为倾向于证实的偏见、选择性信息处理机制、信念维持、对认识不一致的拒斥{11}。必须进一步注意的是利害关系判断方法较多的适用于利害关系证人与无利害关系证人的对比情况下，在多个证人均与案件有利害关系时，操作困难。同时赋予利害关系证人以较低证明力的做法，助长了对利害关系证人排斥、贬损的倾向，并在对待当事人陈述的态度中得到了扩大化的体现。一般认为正是由于当事人与案件有直接的利害关系，其在诉讼中不可能陈述对自己不利的证言，故此不能以当事人陈述作为证据{12}。尽管随着社会民事诉讼观对自由主义民事诉讼观的全面取代，学者和部分国家的立法开始将当事人陈述区分为当事人听取和当事人询问，并以当事人询问所获得的资料作为证据，此时当事人陈述也作为一种证据形式。但目前对作为当事人询问的当事人陈述在诉讼中的证据功能体现方式仍不明确，换句话说，在裁判者依据当事人询问获得的资料对争议的案件事实形成心证时，能否以之直接作出裁判，并在判决理由中明确以之作为判决理由予以论证，立法没有规定，学者对之也三缄其口{13}。

证人一般与案件有直接或者间接的利益关系，与案件当事人或者诉讼代理人有这样或者那样的感情纠葛，不仅表明从利益关系方面界定证人资格、衡量证人证词之做法的举步维艰，同时也从另一方面昭示对证人证词进行检测的必要性。事实上，人类司法制度的发展过程一直伴随着对证人检测方法的探索活动，我国目前采取的利害关系判断方法仅仅是证人检测方法之丰富探索结果的沧海一粟。司法制度的发展过程同时也是一个证据评价制度的发展过程，现代自由心证制度在各国普遍建立之前，人类对证据评价制度进行了历史的探索。法定证据制度是自由心证制度确立前的证据制度，作为自由心证制度否定的对象，法定证据制度的弊端已经是明显的。尽管有学者呼吁，鉴于我国司法队伍的现实状况，应当在现代证据制度的建构中吸收和借鉴法定证据制度的合理内核{14}。但不能不看到，以立法者和司法者的不平等、不同证据形式的不平等、不同证人的不平等为基础的法定证据制度，总体上与现代证据制度中的司法中心主义、证据平等主义是异质的，因而应当是被时代抛弃的。

法定证据制度前的其他证据制度之现代命运似乎好得多，在现代自由心证制度建构的过程中，学者更多看到的是其在调动裁判者积极性方面与自由心证制度的一致性。神示证据制度存在于人类认识能力极其低下的初民时代，人类对各种自然现象的迷茫与纠纷解决中对神灵的依赖互为表里。学者在将其定位于非理性裁判方式的同时积极挖掘其合理性，即其不仅能够权威地解决纠纷，具有纠纷解决机制所应当具备的必要构成要素，同时认为其具有一定的科学依据。“毫无疑问，‘神明裁判’是一种非理性的司法证明方式，但是它有时也能产生理性的效果。例如，当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态；有罪感有时会使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。”{15}“五声听讼”是中国古代社会中特有的证据评价制度，它以裁判者对当事人、证人之心理活动的外在表现之观察为基础，判定当事人争议的案件事实。正是由于其充分发挥了裁判者的主观能动性，又有一定的科学依据，我国有学者将其概括为“古典自由心证”。“‘五听’具有丰富的法律内涵，是将当事人和证人的外在表现与内在心理活动相结合，通过直接观察而帮助查明案件事实的证据裁判形式。”{16}

神示证据制度和“五声听讼”裁判方式的共同科学依据是说谎必然导致说谎者的心理紧张和这种心理紧张下的特定心理反应。说谎时的心理紧张会影响人宣誓的神态、唾液的分泌等，说谎者的说谎行为及其之下的心理紧张会使其目光游移、神色慌张、呼吸不匀、听力不聪、表达不畅。现代学者对神示证据制度以及“五声听讼”之科学依据的挖掘，一方面基于古代社会对事物关系的直觉判断与现代科学印证之对应关系，另一方面也体现了以现代思维、现代法范式对古代法、传统法研究的传统研究模式。[6]换句话说，学者所挖掘的古代证据裁判形式的科学依据，已经为现代学者所重视，或者已经体现于现代的证据制度的建构中了，对行为证据（demeanor evidence）的重视和波动仪或者称为测谎仪（polygraph）的广泛使用即是其具体表现。在我国现阶段测谎仪已经使用于司法实践，学者对之表现出较大的青睐。“测谎仪是现代科技的发展成果，对被测对象所提取的真实性含量比较高，有助于案件事实真相的揭露、发掘。”{17}在国外不仅测谎仪存在着被扩大使用的倾向，同时当事人和证人行为方面表现出来的行为证据越来越成为影响事实裁判者评价证据和认定案件事实的因素。“对事实发现者而言，证人的证词是可靠的，其说服价值更多的依赖证人的确信及一般可信性，而不是辨别的真实性和精确性。”{18}因之对古代证据评价方法的评价可以放在对波动仪之评价的同一视野上进行。

波动仪是古代证据裁判形式之科学依据的现代集中表现，它依赖的是被测对象的自主反应机制（autonomic system arousal）在波动仪上的体现，诸如心率、呼吸以及相应的皮肤电感反应（galvanic skinresponse），其基本的假定是说谎会导致心理紧张，反过来这些心理紧张导致被测对象的自主心理反应的增强。在证据一对一时或者缺乏其他证据的情况下，当事人和裁判者使用波动仪的倾向明显增加。在此背景下，Cross和Saxe在评论美国技术评价办公室的支持性研究时说：“在特定的条件下波动仪能够比一般情况在一定程度上改善谎言辨别率，然而，波动仪的使用仍导致高比率的肯定性错误和否定性错误。”{19} Faller通过对儿童性侵害案中波动仪的研究得出结论，认为一方面法庭审理过程中的当事人、证人的心理紧张可能并不是由于说谎导致的，换句话说审判过程中导致心理紧张的因素有很多，如对案件发生时的恐怖情景的回忆、法庭上的庄严的气氛、被害人对侵害行为的再次心理经历等都有可能导致当事人和证人心理紧张。避免特定证人的作证时的心理紧张以及与这种心理紧张相伴的再次侵害，也成为许多国家建立特定证人保护制度的重要原因。同时，在某些特定的情况下，特定人员出现的心率提高、呼吸加快的自主心理反应可能不是基于心理紧张，而是其他的心理活动所导致{20}。这样，在自主心理反应发生变化的情况下，不能很好地断定何者为紧张，何者为其他的心理反应，也不能很好地区别这样的心理紧张到底是否基于被测对象的说谎行为。另一方面Faller认为性侵害中的被告人可能对说谎习以为常，说谎行为可能并不会导致被测试者的心理紧张。他进一步将被测的性侵害被告人不可能产生心理紧张的原因概括为四个方面：(1)许多性侵害者有人格障碍，在说谎时没有紧张体验，因之在采取波动仪试验的情况下不可能产生预期的说谎反应；(2)性侵害人员往往有认识上的扭曲性，常常将其行为合理化，因之影响其波动仪上体现出来的心理反应；(3)性侵害者可能对说谎所致的紧张已经麻木不仁了，他们常以一定方式说谎，不仅持续若干年，而且内容上包括对性侵害行为的说谎;(4)临床医生常建议性侵害者一般会将自己的谎言歪曲成真实{20}995当然，在国外也有许多波动仪使用的支持者，他们也通过各种实验积极论证波动仪的合理性、科学性。Faller对他们的批判是，波动仪的支持者没有关注争议案件事实的调查行为和调查程序，相反关注的是其他活动的证实。Faller举例说，Abrams的波动仪实验是探索已知的性侵害者是否承认了全部行为，以决定是否假释、减刑；Williams的研究中，波动仪是作为诚实承认者之治疗以及在监禁情况下对再次犯罪预防的目的使用{20}996。

Sanchirico认为一个科学的证人评价机制必须包括三个不可或缺的构成要素：一是一系列无法直接发现的特征，它决定了证明的需要性；一是一系列可见的结果，该结果由检验者予以辨别；一是不同的无法发现的特征与不同的可以预期证明其的可见检测结果联系的机制{6}307。说谎导致紧张，紧张必然有自主性心理反应的断言可被证伪的特征，决定了Sanchirico所主张的第三个因素的缺乏或者非坚实性。这种非坚实性的关联机制，决定了从可见的结果，即被测对象的心理反应推理被测证词真实与否的跳跃性、不确定性。当然，这并不意味着测谎仪的使用不能产生确定的测试结果，其实即使神明裁判方法的使用也能够产生确定的审判结果。许多学者也正是从这样的意义上论证神明裁判制度的合理性的{21}。这里的不确定性仅仅是指检测结果与证词实际之真实程度之间可能出现的较大程度上的偏离。

测谎仪在中国民事司法中适用面临的另一个困惑是其证据归类上的困难。在祖国大陆提交于法庭的证据必须是法律规定的具体证据形式中的一种，证据的形式合法被作为证据之具有证据资格的合法性内容之一，法定证据形式之外的其他证据不具备合法性，学者也正是在这样的意义上称我国的证据分类具有明显的封闭主义、形式主义倾向。为论证测谎仪的合法性，有学者认为测谎仪借助了科学仪器，并体现为一定的科学结论，为此应当将其界定为鉴定结论。[7]以测谎仪为鉴定结论，无法说明的是测谎仪之使用与五声听讼、神明裁判有一定的相似的机理，而在后两种裁判形式中被测试对象的心理反应的观察并不需要特定仪器的使用，也不需要特定的专家的介入；有学者将其认定为当事人陈述，“在当事人进行陈述时，运用这种仪器可以通过对陈述者在陈述时的生理参数变化的测试，判断出陈述者是在说实话还是在说谎话。因此测谎结论本质上是当事人陈述，是对当事人陈述的检测。”{17}此种观点，在混淆当事人陈述和当事人陈述检测、判断之区别的同时，无法解决作为当事人陈述的测谎仪何以能够扩大使用于其他提供言词证据的人。

四、证人证词的矛盾评价法及其程序设计

利害关系判断方法具有抽象性、缺乏操作性和有可能促进对利害关系证人的贬损倾向，既然证人在作证时的外在心理表现与证人证词的真实性程度没有必然的联系，由是证人真实性、可信性的评价必须由证人的外部因素、外部特征转向对证词本身的审查，即着力审查证人提供的证词之间有无内部矛盾，审查证人的证词与其它证据有无外部矛盾。如果证人的证词存在内容上的自相矛盾之处，则一般来说其与外部证据也会存在无法自圆其说的矛盾，则证人的证词是不可信的。反之，如果证人证词既不存在内部矛盾，也不存在外部矛盾则证词是可信的。笔者称这一证人证词评价方法为矛盾评价法，其合理性既建立在其他证词评价方法的不合理性上，又建立在其内在正当性之上。

真实的证人证词虽然经过了证人的感知、记忆和信息输出三个阶段，但证人证词与其它证据形式最根本的源自案件事实的发生、发展运动，争议案件的一维性决定了信息指向的共同性和信息之间的和谐一致性。当然，案件事实的发生、发展与证人之间的相互作用完全不同于其与其它无生命的自然事物之间的相互作用，前者包含主体的认识因素，并非认识主体被动接受信息的过程，相反是认识主体主动建构的过程{22}。在以群体生活为基本生活模式的人类中，不同认识主体基于自己观察世界的模式理解外部世界，将因之产生理解的矛盾。“在主体对共同理解的事实之情形作出矛盾的描述时，矛盾就产生了，冲突的产生根植于不同主体依据其不同的世界、客体观察模式，对同一事实情形创造了对立的、分离的‘真实’。”{23}于是才有交往的需要，才使得最接近客观真实的“主观真实”成为最能接受的“真实”，并以之作为裁判的依据。换句话说，即使在以正当程序为目标的英美国家司法中，即使在故事描述模式而不是中立事实探索模式的背景下，断言其彻底放弃发现案件真实的目标也是错误的。

各种不同信息之间的一致性决定了证词的真实性，反过来可以通过证词的一致性程度判断其证词本身的可信程度。[8]事实上，以证词之间有无矛盾作为评价可信性的方法已为大多数陪审团采用，律师经常采用的、质疑证人可信性的策略也是揭示证词中存在的内部矛盾和外部矛盾{24}。正是由于证词存在内外矛盾与否反映证词本身的可信与否，所以作为揭示证词矛盾的、英美国家的交叉询问制度才受到了广泛的青睐。樊崇义先生在论及交叉询问的功能时，首先强调的是其有最大限度的促进发现真实的功能{25}。

必须注意新近出现的一种交叉询问制度的研究进路，该进路认为在当代正当程序已成为时代潮流的背景下，交叉询问更多不是发现案件真实的手段，而是保障当事人对质权（the right of confronta-tion）的法器。“从总体上而言，交叉询问不是确保证据可靠性的唯一或者最好的方式。交叉询问对发现案件事实真相的重要性，是一个难以证明的问题，它更多地来自法律职业者的经验。”。{26} {27}这样的研究进路实质上将发现真实与正当程序对立起来，忽视了二者之间的一致性。事实上，程序公正与发现真实并不是绝对对立的关系，相反在许多国家的程序设计中，多以是否促进发现真实作为衡量程序公正与否的重要标准。“绝大多数—如果不是全部—程序要求都关注对于判决正确性的保障，包括程序正义的要求。像受听审的权利、受中立的法庭审判的权利这一类的措施都是根据判决的正确性需要设置的。”{28}

Sanchirico则从人的认识能力的有限性之角度论证矛盾评价法的合理性，在他看来，人的认识能力是有限的，不诚实的证人由于缺乏对案件事实的自身感知，又必须构筑一个包含丰富内容，即包括人物、时间、地点、场景等的故事。因此，“保持如此丰富故事的内在连贯性是困难的，每一个额外的细节都会引起逻辑上的牵连，而且处理这些不能自圆其说的细枝末节会导致认识负担的加重。”{6}320认识负担的加重又会反过来刺激故事的内在不一致性，故此可以通过故事本身的不一致判断证人证词的真实程度。在Sanchirico看来，故事的建构对于诚实的证人将是一个得心应手的事情，他仅需要找回对案件事实的回忆就可以了。现代心理学的研究已经表明，记忆回顾几乎是认识任务中最简单的事情了，其中最困难的事情是在信息储藏库中寻找回忆的切人点，一旦记忆的切人点被找到，记忆的展开即会变得异常容易，其在很大程度上表现为一个自动的过程。

Sanchirico的研究揭示，人的认识能力、认识资源的有限性和不诚实证人作证的认识资源的巨大投人造成的矛盾，以及这种矛盾之下可能的证词矛盾还体现在应急思考（contingent thinking）中。法庭审理中，不诚实的证人不仅要回答本方当事人、诉讼代理人的询问，还要回答对方当事人及其律师的询问。不诚实的证人在对当下问题回答之前，必须预期提问人可能提出的后手问题以及对后手问题的回答，后手回答可能引起的后续问题及其可能答案，这必然加重不诚实的证人的认识负担，穷尽其认识资源。认识资源的穷尽又反过来促进证词的外部矛盾和内部矛盾。不诚实的证人在应急思考方面面临的困难，在证词准备阶段已经发生，“证人不仅要先提出问题，以支持自己的主张能够成立，并且要求他预计问题的回答可能引起的新问题以及对新问题回答导致的后续问题，每一层问题的回答均伴随准备答案数量的成倍增加，这种情况严重增加了人类思维的疲劳程度。”{6}323

加重不诚实证人的认识负担，并因此导致证词内外矛盾的另一机制是证人作证时须同时记住先前的陈词，以防止证词前后矛盾。证词的前后一致是证词内在一致性的要求，这对诚实的证人不成问题，他无需对先前回答作特别的记忆，仅需跟随对案件事实的回忆即可以了，因为案件事实的一维性决定了其证词的一致性。对于不诚实的证人情况就变得比较复杂，他既要预计可能出现的新问题，以解决应急思考的困难，同时又要强制性地记忆既往问题之回答，以防止证词之间的矛盾，这种情况加剧了其认识负担。认识负担的加剧反过来使不诚实的证人较难记住先前的陈词，即使暂时记住的情况下，也难以持久，保持证词前后之间的一致性就比较困难。“不诚实的证人往往必须把工作记忆转化成长期记忆，该长期记忆较难引入，也缺乏持久性。”{6}325

采用矛盾评价法必须坚持证人出庭原则。我国目前的证人出庭情况并不理想，学者不仅对这种不理想的证人出庭状况进行了调查，而且具体分析了其原因。其实，民事案件中对证人打击报复的情况并不多见，证人出庭作证并没有太大的心理顾虑。同时，证人一般与案件当事人或者案件本身有这样或那样的关系，当事人动员证人出庭作证并不是十分困难的事情。“考虑到大多数需要证人出具证言的纠纷往往发生在与当事人的关系网络有关的领域，潜在的证人位于当事人可以采取动员或‘做工作’行动的范围之内就成为常见的现象。”{29}在我看来，证人出庭方面的弹性立法是导致不理想的证人出庭状况的表面原因，因为立法从总体可以说是社会关系和社会存在的上层建筑上的表达，并在根本上由社会存在所决定。《证据规定》第56条第1款第5项本身就是一个法院可以自由裁量的能够许可证人不出庭的兜底条款。直接原因是证人出庭将加重法院审判资源在人、财、物以及时间上的紧张，因此，证人不出庭是审判人员面对司法资源紧张的实用策略{30}。为此，应当完善民事替代纠纷解决机制，促进民事案件分流，健全民事审前准备程序，强化审前程序对案件的过滤功能。影响证人出庭现状的根本原因是事实裁判者欠缺应有的权威及其与之相伴的书面审理主义{31}。既然，出庭作证的证人之证词，也要转化为书面的庭审笔录，则证人提供书面证言和记录的证人口头证言，就无本质区别。这种情况斩断了证人出庭的内部需求。为此应当进一步强化合议庭权威，弱化外部审判监督，强化以当事人诉权监督为主导的审判内监督机制。

当然，证人出庭作证原则应当也必须有例外，即使在以正当程序为追求目标，以传闻证据排除规则为重要内容的英美法系国家和地区，传闻规则也有例外。换句话说，在证人证词真实性具有保障的情况下，可以免除证人的出庭作证义务。其实，英美国家传闻排除规则的例外之建构，也是以传闻的真实性能否得到保障为基准。[9]即使强调应以宪法条款下对质权的保障代替真实性基准的学者，其对真实性基准的主要批判是真实性基准导致传统传闻规则例外的无限扩大，并因此使某些具有较少可靠性的传闻也进入传闻排除例外的范畴{32}。

采用矛盾评价法还必须禁止诱导询问。这主要是因为诱导询问会影响证人证词的可靠性。在英美法系国家和地区，证词的可靠性和证人资格均属于证据可采性问题{33}，而在大陆法系国家的司法制度中，证词的可靠性和真实性一并成为影响证据证明力的因素，因此应当成为证词判断的内容。无论以其为可采性问题，还是以其为证明力问题，诉讼制度中均需要保障证词的可靠性。诱导询问恰恰严重影响证词的可靠性。诱导询问背景下，“询问者发问中直接含有询问者想要的答案，并暗示被询问者按照他想要的答案回答，或者将答案语言放入证人嘴中，然后让证人重复出来。” {34}研究表明，被询问者一般不能很好的区分自己感知到的案件事实信息与询问者植入的虚假信息，而且这种安插进的信息对被询问者的记忆可能产生持久的影响，即使交叉询问也无能为力。“提问过程不但使得对事件和参与者的描述改变到令人震惊的程度，反映了提问者安插进去的案件事实，而且提问的过程对人的记忆还有持久的影响。” {9}149进一步的研究彻底击碎了Wigmore之关于事实裁判者可以从麦麸（即植人的信息）中分离出小麦（即证人感知的信息）的自信，因为人们“常常无法从准确的报告中区分出诱导方法所致的非准确的陈述。”{33}338

采用矛盾评价法应当以问题刺探而不是故事叙述为基本的作证原则。主要是因为故事叙述法常常导致事实裁判者和对方当事人较为容易的确信，并因此增加了对方当事人以及事实裁判者质疑证词的困难。因为故事叙述常常是描述性的，人类相互之间有效传递信息以及此种传递信息之背景下的种族繁衍、进化之需要，导致描述性的陈述比抽象的陈述具有更大的可接受性。“相互之间能够及时有效传播信息的种族不仅得以存在，而且得以发展，相反缺乏此种能力的族群灭绝了。这样的信息交流要求信息接受者能够迅速地建构起传播者原始报告中描述的具体事实。”{35}同时，故事叙述法所提供的信息相对问题刺探法挖掘的信息更为生动。决定证据是否具有生动性的因素有情感趣味性（emotional interest）、具体性（concreteness）、知觉等的近似性，故事叙述法中提供的证言由于具有一定程度的连贯性，将因此具有生动性的以上三个要素。认知心理学的研究表明，受众一般倾向于接受具有生动因素的信息，排斥非生动的信息{36}。这种情况也使故事叙述法背景下，对方当事人、事实裁判者对质疑证词的能力降低。

配合证词刺探法，笔者认为应当改变现行《民事诉讼法》规定的对各种证据形式分别质证的做法，采取在证人询问过程中展示其他证据形式的做法，这种做法不仅能够有利于从系统的角度对包括证人证词在内的所有证据形式，从各种证据的外部关系上，质疑其客观性、可信性，也能够促使当事人及时对他方证人的证词提出异议，以促进对矛盾证词的刺探和挖掘。

注释:

[1]笔者将我国学者对证人出庭问题的研究概括为三个进路、五个观点。进路分别是：(1)现象分析—策略探索模式；(2)公民个人权利与国家权力之关系模式；(3)从诉讼模式角度进行研究，认为目前不理想的证人出庭状况源自侦查中心主义和书面审理的诉讼模式。观点分别有转换证人性质，并由当事人传唤证人、强化证人保护、强制证人出庭、不宜使用强制措施、限制证人出庭的范围。

[2]大陆法系国家和地区也是采取中立的证人观界定证人制度的，如松岗义正认为：“证人者，系依据法院之命令，对于过去具体事实报告其实验结果之第三人也。”（参见：松岗义正．民事证据论[M]．张知本，译．北京：中国政法大学出版社，2004:139.）

[3]德国历史法学派的代表人物萨维尼，时任德国的司法部长，坚决主张在对德意志的民族精神进行系统的归纳之前，在对法学理论进行系统的研究之前不能制定统一的民法典和民事诉讼法典。

[4]在英美法系司法裁判者并不是探求中立的案件事实，而是判定当事人双方的主张的事实何者更为可信，汤维建教授对之的形象论述是：“最后呈现于法庭的，乃是两组截然不同的案件事实；这两组案件事实如同黑夜中行驶着的汽车，散发出的两柱光亮。法官需要判断的，是这两柱光亮哪一柱更亮。”（参见：汤维建．英美证据法学的理性主义传统[J/OL]．[2010-3-27 ] http://www. civillaw.com. cn/weizhang/default. asp. id=17127．）

[5]美国确认法庭证人的1956年的Ullmann v. United States写到：虽然很少适用且特别不希望法院在刑事诉讼中传唤某人为法庭证人，但无论在州法院还是在联邦法院都被认为是适当的。[6]徐祥民教授曾对研究中国古代法制中的几个固定的思维方式进行过系统批判，指出其根本的弊端是以现代的法律思维方式理解古代的法律制度，从而失缺了古代法制的原始特征。（参见：徐祥民对中国古代法制研究中几个思维定式的反思[J]．中国社会科学，2002,(1):135-158.）

[7]有学者对该观点作过详细介绍。（参见：武伯欣张泽民“测谎”结论能否作为鉴定证据[J]．人民公安．2010,(6):54-57.）

[8]有学者已经对诉讼中的证据矛盾及证据矛盾的分析进行了研究，但在我看来这样的研究还侧重于各种证据之间的矛盾的排除，而没有用于单个证据可信性的评价。（参见：龙宗智．试论证据矛盾及矛盾分析法[J]．中国法学，2007,(4):94-103. )

[9]美国以真实性为基础的传闻规则例外为美国1895年的Roberts v. United States确立，并集中体现于美国《联邦证据规则》中。

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出处:《现代法学》2010年第6期