我国非法证据排除规则的理解与实施

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摘要： 我国修正后的《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，对维护司法公正、保障人权、遏制刑讯逼供、最大限度地避免冤假错案的发生等将起着不可低估的作用。理论界和司法实务界对该规则的理解与可操作性提出了质疑。为切实保障非法证据排除规则的贯彻实施，有必要对非法证据程序的启动、证明等问题作进一步的研究。

关键词： 非法证据，排除规则，理解与实施

在现代法治国家的刑事诉讼程序中，非法证据排除规则是不可或缺的[1]。该规则于二十世纪初起源于美国，目的是抑制侦查人员的非法取证行为，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实现程序正义。

我国早在1979年制定的《刑事诉讼法》就对非法证据规则有所涉及，其第32条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。1996年免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次修订的《刑事诉讼法》第43条对此作了类似规定。二者尽管均体现了非法证据排除的精神要求，即都从根本上对非法取证行为予以否定，但却不能被认为确立了严格意义上的非法证据排除规则，因为二者均未对非法取得的证据究竟应该如何排除做出明确规定。程序性规范的缺失使得排除规则在司法实践中运用不畅、效果不佳[2]。非法取证行为依然是十多年来困扰理论界和实务界的突出问题。司法实践中因使用非法证据而导致的冤案错案屡见不鲜，受到广泛关注的佘祥林案、杜培武案、赵作海案等冤案错案的发生，几乎都是由于采纳了侦查机关通过刑讯逼供的手段收集的非法证据造成的。频繁发生的冤假错案以及对人权肆无忌惮的践踏与正在一路高歌的现代化中国刑事审判显得极不协调和无法容忍[3]。并且此类典型案件中的非法乃至暴力取证行为一经曝光，都会“一石激起千层浪”，引发公众对国家刑事司法制度的信任危机[4]。

为了从源头上有效地遏制刑讯逼供等非法取证行为的发生，提高刑事案件质量，推进国家人权行动计划的顺利开展，在认真总结刑事证据适用经验，吸取过去错案教训的基础上，两高三部于2010年联合出台的两个证据规定，对排除非法证据的程序进行了规定，为非法证据排除规则得以有效实施奠定了坚实基础。随后，这一规定被吸纳在2012年修正后通过的刑事诉讼法中，这是中国免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次通过立法的形式采纳非法证据排除规则,提升了该规则的法律效力。然而，法律是一种实践智慧[5]。如何理解和适用非法证据排除规则是人们无法回避且深感困惑的一个重大问题[6]。本文拟从有效贯彻执行该规则的角度，从理论上对非法证据的排除范围、证明责任、证明标准等问题加以探讨。

一、非法证据排除的范围和方式

非法证据排除规则并不意味着所有的非法证据一律予以排除，在非法证据排除规则较为完备的国家，非法证据也并不是一律排除[7]。关于非法证据排除的范围，我国修正后的《刑事诉讼法》将其界定在通过刑讯逼供等方法取得的被追诉人的口供和通过暴力、威胁等方法取得的证人证言、被害人陈述，另外还包括违反法定程序获取的、可能严重影响公正审判的物证、书证，我国非法证据排除的范围比美国等许多国家非法证据排除的范围以及联合国国际公约中的相关范围更加宽泛。因为美国与其他许多国家刑事司法中要求排除的非法证据只限于侵犯被告人权利而获取的证据，联合国刑事司法准则中将非法证据排除的范围仅限于使用刑讯手段取得的被告人口供，而我国非法证据的排除范围既包括侦查人员在收集证据的过程中通过侵犯被追诉人权利的方法获取的证据，也包括采用暴力、威胁等非法手段收集的证人证言、被害人陈述。此举不仅有利于更加全面地防止非法取证行为，而且是有效拓宽刑事司法中人权保障的重要措施。

关于非法证据的排除方式，修正后的《刑事诉讼法》确立了“强制排除”与“裁量排除”相结合的证据排除方式。具体而言，对于通过非法手段获取的言词证据，不考虑违法的原因和严重程度如何，应当一律加以排除；对于违反法定程序获取的、可能严重影响公正审判的实物证据，法官应当责令控诉方对这些存在瑕疵的实物证据加以补正或者做出合理解释，否则，应当予以排除。但是，对于何谓“严重影响司法公正”，则需要法官对证据收集手段违法的程度、对法益所造成的损害程度进行分析，并结合案件的具体情况做出判断，即该证据能否作为定案的根据主要取决于法官的裁量。这种赋予法官相当大自由裁量权的排除，是一种裁量排除的方式。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、非法证据排除程序的启动

关于非法证据排除程序的启动主体和启动方式，与国外通行的做法“由被告方在审前程序与审理期间提出非法证据申请，然后由法院在听证之后加以处理”不同，我国修正后的《刑事诉讼法》规定，侦查部门在侦查阶段、检察部门在审查起诉阶段、人民法院在审判阶段对于证据合法性存在疑问的，均可依据职权主动启动，同时也赋予了被告方申请法院启动的权利。我国之所以允许侦查人员、检察人员和法官依职权启动排除程序，是考虑到我国当前律师辩护制度不发达、被追诉方法律意识不强的司法现状，以保护被告人的合法权益。

至于非法证据排除的时间，既可以在审判阶段，也可以在侦查、审查起诉阶段，这样做可以在审前尽早地将非法证据加以排除，对没有必要进入下一诉讼阶段的案件尽可能地进行程序分流，既能够让无辜的涉讼者尽早地摆脱讼累，又能够节约诉讼资源，提高诉讼效率[8]。

三、非法证据排除程序的证明问题

（一）证明责任的分配

修正后的《刑事诉讼法》规定，非法证据的证明责任由检控方承担，被告方在申请启动非法证据排除程序时提供的相关线索或证据材料并不是客观上不利后果的负担责任，而仅仅是一种主观上的程序推进责任[9]。这里规定的证据和线索，是指只要辩护方提出的诸如非法取证的时间、地点、方式、人员、造成的伤痕、其他旁证等证据材料和线索，能够引起法庭对证据合法性产生合理怀疑，决定进行法庭调查即可，而非负有说服法官排除该证据的责任[10]。证明责任包括举证责任与说服责任，无罪推定原则要求对被告人有罪的证明责任由公诉方承担。证明责任的承担包括主观的行为意义上的证明责任和客观的结果意义上的证明责任。也就是说，公诉方既有提供证据以支持其针对被告人指控的责任，也有承担以其提供的证据证明被告人有罪的责任。其提供的证据必须符合证据的三个特性，即客观性、关联性、合法性。其中合法性的要求也就必然包涵着证据收集合法性这一层含义，即公诉方的行为意义上的证明责任涵盖了必须证明其提供的证据具有合法性。显然公诉方不得向法庭提供非法证据，因而公诉方提供证据证明指控的犯罪事实存在及证明指控犯罪事实存在的证据必须是通过合法手段收集的，这两个方面是紧密相连、密不可分的。在公诉方提起公诉并提出证据支持该控诉时，首先必须提交具有合法性的证据以支持其控诉主张。在被告方对公诉方提供的证据合法性发生分歧，并提供了相关线索或材料情况下，公诉方就有义务对其提供的证据的合法性加以证明，这是公诉方承担行为意义上的证明责任的应有之义。只要公诉方证明了该证据的合法性，实际上也就否定了辩护方提出的证据非法的主张，在公诉方证明不了该证据为合法的情况下，就得承担客观上不利后果的责任，也就意味着辩护方认为的证据非法的主张成立[11]。

（二）证明标准

证明标准是证明完成从而使证明责任得以卸除的客观标志[12]。证据收集合法性的证明标准，是指控诉方要使其证明责任得以卸除需要对证据的收集是否合法的证明要达到何种程度。关于非法证据的证明标准，司法实践中不同职业群体之间对非法证据排除的证明标准认识不统一[13]。侦查部门与律师界的观点相差较大，侦查部门强调辩护方要排除非法证据必须达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准；律师界认为控诉方若要主张非法手段不存在，则其应证明“必须达到排除合理怀疑的程度”[14]。国外非法证据排除的证明标准，主要有“优势证据”、“无合理怀疑”、不得低于“优势证据”、“排除合理怀疑”等证明标准。例如，日本《刑事诉讼法》规定，检察官对指控证据合法性的证明，应达到“无合理怀疑”的程度[15]；英国1984年制定《警察与刑事证据法》明确规定，检察官对取证合法性的证明应达到排除合理怀疑的程度[16]；甚至在非法证据排除规则发源地的美国，对于取证合法性的证明所应达到的程度，至今也没有一个统一的证明标准[17]。我国修正后的《刑事诉讼法》第58条对非法证据排除规则的证明标准规定得不够明确，学界对此有不同理解:有的学者将其理解为一种确实、充分标准[18]；有学者认为公诉人对取证合法性的证明应达到排除合理怀疑的证明标准[19]。这两种观点的本质是相同的，只是从不同的角度来考虑而已。要求检察机关对取证合法性的证明程度应当达到确实、充分是客观标准，而排除合理怀疑是主观标准，若这一证明标准能够得到严格的贯彻实施，将会达到排除非法证据的预期效果。

（三）非法证据的证明方式

检察机关对于合法取证的证明方式有多种，包括向法庭提供讯问笔录、原始讯问过程的讯问录音录像或者其他证据，必要时要求人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭作证。

1.提供讯问笔录

一般来说,即便存有刑讯逼供等非法取证行为,也不容易从讯问笔录中发现,因为从根本上讲，讯问笔录是在缺少中立第三方在场、以侦查人员为主导的情况下制作完成的。对于笔录上记载什么内容，侦查人员拥有绝对的决定权力。侦查人员通常不会在笔录中显露出自己对被讯问人采取了刑讯逼供等非法取证行为的。尽管法律赋予了被讯问者核查笔录、要求补充修改的权利，但很难想象置于被侦查的高压态势下的、封闭的讯问场所，犯罪嫌疑人的这种权利能够得到充分行使。笔录上所记载的内容是否属于被讯问人员真实自愿的供述、讯问过程是否被如实记录等均难以保证。因此，这种方式发挥的证明作用非常有限。但司法实践证明，现阶段又不得不承认向法庭提供讯问笔录这种证明方式仍具有一定的意义。一方面，在某种情况下，讯问笔录的字里行间还是有可能透露出侦查人员实施刑讯逼供等“非法行径”的一些迹象；另一方面，近年来接二连三曝光的佘祥林案、杜培武案、赵作海案等冤假错案告诉我们，在遭受刑讯逼供的被讯问者的若干份讯问笔录中，前几份的供述往往漏洞百出，笔录记载的多次供述之间相互矛盾，而从某一份笔录之后，有罪供述就比较稳定了，这通常是刑讯逼供使然[20]。因此，通过向法庭提供载有讯问人员、时间、地点和讯问内容的讯问笔录来排除非法获取的证据，也是讯问笔录发挥的重要作用之一。

2．提供讯问过程的录音录像

讯问时录音录像是国外许多国家的通行做法。讯问时同步录音、录像比一纸文书的讯问笔录更具有直观性，它能够直观地证明合法收集证据的整个过程或者非法获取证据的具体行为。在非法证据排除的过程中，检控方与辩护方对于讯问是否合法发生分歧而无实据时，法庭往往难以做出准确判断。而讯问时全程录音、录像对于证明讯问是否合法，是一种直接有力的证据。向法庭提供讯问时的录音录像是证明讯问取证过程合法性或者证明不存在非法取证行为的最好方法[21]。修正后的《刑事诉讼法》增设讯问时录音录像制度，不仅有助于解决非法证据排除的证明问题，还有利于遏制侦查人员非法收集证据的行为，也可以防止被讯问者通过自残的方式来诬陷侦查人员的情形发生。

3.通知侦查人员出庭作证

要求侦查人员出庭作证是非法证据排除规则得以有效贯彻实施的重要保障。这是因为，作为直接参与讯问、调查取证的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一线工作者，侦查人员对讯问的整个过程较为熟悉，其出庭就取证是否合法问题接受控辩双方的质证，对非法证据的认定起着关键的作用。以往非法证据的排除难以顺利进行与侦查人员不出庭作证有很大关系。司法实践中对于合法取证的证明在绝大多数情况下并不是由侦查人员出庭作证，而是仅仅依据侦查机关提交的书面说明材料，而这些被叫做“情况说明”的说明材料并不能够真正地解决问题。修正后的《刑事诉讼法》增设了侦查人员出庭作证制度，要求侦查人员到庭就执行职务的情况接受公诉方和被告方的质证。侦查人员必要时就其侦查活动出庭作证，可以有效地查明取证的合法性问题。因此，侦查人员出庭作证不仅有利于案件事实的查明，防止在法庭上出现公诉方和被告方各执一词、法庭无法判断的情形，而且对于有效防止刑讯逼供等非法取证行为也起着十分重要的作用。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[基金项目]2012年度国家社会科学基金项目“中国民法从传统到现代变革的文化因素研究”（12BFX075）；2011河南省哲学社会科学规划项目“和谐视野下关于流动人口犯罪强制措施适用研究”（2011FFX016）。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp>[1][6][7]何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例[J].法学家,2013(2):106-118，179.

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