论书面侦查说明的形式审查规则——在程序性裁判视野下

摘要：2013年《刑事诉讼法》及相关解释所构建的以非法证据排除和瑕疵证据补正为核心的程序性裁判，为侦查机关出具书面说明材料的适用设定了较大空间，悖离直接言辞原则，存在明显的正当性瑕疵。但侦查说明的适用，又在我国司法实践中具有一定的必要性与合理性，两种理念存在激烈的矛盾。就此，有必要根据程序性裁判的不同证明方式，试求形成侦查说明从底限规范性到精密规范性的多层级规范性阶梯，进而确立其审查与排除规则。借此，以精密的形式性规则，弥补侦查说明的公正性瑕疵，弥合其理论正当性与实践合理性之间的鸿沟。

关键词：侦查说明 程序性裁判 证明方式 形式要求 自由证明

引言

随着近年来司法改革的逐步推进，我国的刑事司法形态，形成了定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判⑴相对分离的格局。⑵存在于程序性裁判中的，用于证明程序合法性的侦控机关书面说明材料，⑶法律性质定位不明，证据能力界定不清，致使其适用饱受质疑与诟病。⑷然而，2012年刑诉法及新高法解释所构筑的非法证据排除程序和瑕疵证据补正程序，反而为侦查人员书面说明材料的适用，设定了较为宽阔的适用空间。

在程序性裁判中，⑸司法实践虽不乏侦查人员出庭作证的试点，但侦查人员在职业心理上对证人身份的反感，⑹职业利益上对出庭作证的排斥，⑺都促使其并不积极出庭，且新刑诉法也没有为侦查人员到庭作证设立强制性条款。此外，程序性裁判相较于对被告人实体性的定罪、量刑来说，毕竟关涉的制度利益较低，除刑讯逼供、暴力取证等重大取证手段违法之外，本无需付诸过多的司法成本进行处理，并无侦查人员出庭作证的必要。

因此，在今后相当长的一段时期，完全依靠侦查人员出庭来为程序合法性争议提供信息，并不具有现实性和可操作性。在大多数案件中，侦查人员以出具书面说明材料的方式代替出庭作证，目前仍是侦查人员向法庭提供程序信息的主要方式。侦查说明在程序性裁判中的适用，虽为司法实务界所推重，但却存在着严重的正当性瑕疵，因此，探究如何妥当确定其形式要求与审查规则，具有极大的理论价值与实践意义。

一、程序性裁判的证明方式与侦查说明的形式多级化

（一）侦查说明的公正性缺陷及其优化路径

采用侦查说明这类较简易的证明方式来证明程序性争议，从自由证明理念下确有其基本的正当性。⑻然而，各种法定证据形式和法定证据调查方式，存在其内在的正当性标准，在追求实体真实和保障辩方防御权方面均附着了基本的制度考虑。以侦查说明代替出庭作证，仅是基于诉讼效率而为法律有限认可的底限证据形式，其在审查判断方面存在天然局限。⑼与侦查人员出庭直接向法庭提供证言相比，无疑存在着较大的公正性差距，⑽这也是引发司法实践中一系列争议的根本性原因。

针对现状，我们有必要认识到这样一个事实：侦查说明，作为一种目前尚缺乏固定范式的文书范式，其存在形式和调查方法尚存在着广泛的可塑空间。在现行法框架下，务实的对策是从其存在形式入手，基于我国当前程序性裁判格局的特征，结合针对具体程序性违法事由的证明方式，对其范式做出更精细化的界定，借由其存在形式的严格化、规范化，调查程序的科学化、对抗化，增强其作为证据的可靠性、真实性、合理性。最大程度缩小其与侦查人员出庭作证之间的公正性差距，实现公正价值与效率价值之间的平衡。⑾

侦查说明一定程度上介于证人证言笔录和笔录证据两种证据种类之间，兼具两者的部分特征并偏向于后者。其在制作过程中具有较高的自由性，既可以仅满足最底限的规范性（如仅要求出具人员签字、盖章），也可以试求实现最精密的规范性。⑿因此，可形成侦查说明从底限规范性、到精密规范性的规范性程度阶梯，从而确定在待证程序事实及证明方式中，应当把证据能力要求界定在规范性的哪一级，低于此级则否定其转化为定案根据的法律资格。

（二）程序性裁判中的两种证明方式

程序性裁判所指向的审理对象——程序性事实，传统意义上往往被自由证明领域所涵盖。但据其重要性程度不同，其证明方式的选取也有所差异。⒀解读我国现行法可以发现，针对采用严重违法手段收集的言辞证据和取证手段明显违法可能影响司法公正的物证、书证等非法证据，相关规范不仅明确了关于非法证据的具体排除事由等实体性规则，还对非法证据排除程序的启动方式⒁、调查方式和步骤⒂、主要证明手段⒃、证明责任归属⒄，乃至于证明标准⒅，均有规范。据此可知，我国非法证据排除规则所覆盖的三类程序违法⒆，其证明方式已呈现严格证明倾向。除了上述非法证据排除所涵盖的三类程序违法，涉及程序合法性证明的其他事项，即瑕疵证据排除，相关解释性文件却并未限制其所适用的证据形式，⒇调查程序也附着于实体性裁判而缺乏独立性。故而，其证明方式呈现自由证明倾向。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、侦查说明在程序性裁判中的底限规范性与精密规范性

（一）瑕疵证据排除中的侦查说明———底限规范性

在瑕疵证据排除程序中，书面说明材料的适用本无法定约束。瑕疵证据排除虽然具有自由证明倾向，所适用的证据未必要达到严格证明中的真实性和相关性水平，而是可以由法官较为灵活地根据情况进行裁量。但是，证据瑕疵的认定与补正直接关系到实质证据的真实性和可靠性，间接影响着案件定罪、量刑的准确性，也具有相当的重要意义。

首先，在瑕疵证据排除程序中适用的侦查说明，有必要具备最底限的信息量，借以保障其与待证事实存在基本的相关性。为保障侦查说明的最低信息量，其内容不能太过简略，至少应涉及程序性争议的基本要点，对辩方所提出的质疑作出最基本的回应和最基本的解释。

其次，侦查说明的信息来源，至少需有最低限度的可识别性，否则，不具有最低可靠性的侦查说明也应否定其证据能力。说明材料的制作主体，必须符合新最高法《解释》就侦查说明制作主体要求，即，应当由实际耳闻目睹办案情况的侦查人员制作，而不能由他人代劳。(21)

再者，与非法证据排除程序不同，在瑕疵证据排除的附属质证程序中，原则上并不存在对侦查说明进行独立检讨的空间。然而，即使在自由证明倾向下，也应在实质上考虑被告人防御权。侦查说明的适用至少应具备调查程序层面的底限正当性，即至少应在法庭上出示而为辩方所知，给予其争辩的机会，不能由法官私下形成心证。

最后，为保障侦查说明最底限的可争辩性，署名主体应留下自己真实的即时联络方式（如手机号码），以便法庭在审查证据时可采取电话询问等自由调查方式随时核实信息。如果辩方就侦查说明的证据形式提出质疑，法官至少应承担最底限的调查义务，即立刻电话询问署名主体，并使用扬声器让对方的回复被控、辩双方所知。

（二）非法证据排除中的侦查说明——精密规范性

非法证据排除涉及取证程序违法这一最严重的程序争议，其调查程序的相对独立性，也为侦查说明本身的精细检讨预留了程序空间。非法证据排除的证明方式存在严格证明倾向，其所适用的证据，均具备严格的形式限制。

在署名主体方面，为了在侦查人员无法出庭直面法庭的情况下尽量弥补法庭的信息缺失，首先，侦查说明需对侦查人员个人身份情况和职业经验素养进行最基本的记载，如侦查人员的姓名、性别、年龄、职务、职级、工作年限、重大奖惩情况等基本信息。其次，侦查说明需记载署名侦查人员与程序性争议的相关性。侦查机关盖章仅能侦查人员的职务隶属及职权范围，(22)无法证明其与具体程序性争议之间的关系。故侦查说明有必要详细记载署名侦查人员介入案件侦查的时间、环节、所完成的主要任务，协作者是谁等信息。

在内容要素方面，有必要提供更加充分的信息量，进而确认其说明内容与待证程序争议之间的相关性。首先，需围绕程序性争议进行阐述，不仅需概述与程序争议相关程序事实的基本情况，还需针对辩方或法庭所提出的质疑，进行逐一解释与回答。(23)尽量对存在争议的程序性活动的发生时间、发生地点以及具体细节情况进行详细记录。其次，需审慎甄别其作为侦查人员出庭作证、笔录证据替代形式的必要性和正当性，有必要全面、详细、准确地记载制作侦查说明的原因。

在调查程序方面，有必要给予辩方防御权更实质性的保障。如若辩方就侦查说明的证据形式提出质疑，法庭需即时联系署名侦查人员(24)；根据侦查说明所记录署名人员主体信息，核实对方身份（比如，让电话接听者即时背诵身份证号或警号）：在询问顺序方面，应由辩方、控方人员先向侦查人员提问，然后由法庭补充询问。在我国当前司法环境下，该种方式对诉讼成本的耗费也是在可控的范围内，根本不必像视频联络那样借助电脑和网络，仅需一部具备扬声器功能的电话即可做到。此外，侦查人员以视频方式远程提供信息，是其出庭作证的法定特殊形式，(25)在性质上与侦查说明差异较大，(26)不宜一并探讨。

三、侦查说明的排除规则

（一）绝对的排除

无论是具有严格证明倾向的非法证据排除还是具有自由证明倾向的瑕疵证据排除，侦查说明为了满足最底限的真实性要求和证明功能，至少要保证其信息来源的可识别性和最基本的信息量。因此，在上述规范性要求中，如果在署名主体规范性方面缺乏相关制作主体签字和盖章，或者是在内容必备要素方面缺乏对程序事实基本阐述，或者在调查程序中不进行出示，或者法庭不履行最底限的调查义务，这四种情况因底限规范性的缺乏已严重影响其内容可靠性和最基本的证明功能，故而无论是在非法证据排除还是在瑕疵证据补正过程中，均应直接否定其证据能力。

对于在瑕疵证据排除中适用的侦查说明来说，只要满足底限规范性要求即可，其他形式规范性要求不宜界定过严。即使从较高规范性要求来看存在规范性瑕疵，也不宜排除其适用，而应将具体的规范性瑕疵交由法庭审查判断，综合衡量侦查说明的证明价值。然而，对适用于非法证据排除的侦查说明而言，不仅应满足前述底限要求，而且应满足精密性要求，否则悖离严格证明的最低公正性要求，应直接否定该侦查说明的证据能力。

（二）排除之不可补正性与侦查人员出庭作证

侦查说明附着于程序性裁判发挥作用，其本身就是在“诉中诉”、“审判中的审判”中获得适用。因此，就其单个证据的证据能力来说，仅有排除与否之分。侦查说明一旦排除，不应给予其进一步的补正机会和余地。否则，过分的拖沓将造成无谓的诉讼成本浪费。此外，侦查说明是侦查人员出庭说明情况和提供证言的替代方式，与其将诉讼成本过多地投入书面说明材料这一替代品的补正和修复，不如直接在侦查说明的证据能力被否定的情况下，规定侦查人员出庭作证的强制义务。相比曲线地追求对侦查说明的补正而言，这无疑更为节约人力、物力和时间成本。

侦查人员出庭作证作为递补侦查说明适用的证据方法，既可以补助侦查说明在证据能力上的缺陷，也可以补强侦查说明在证明力方面的不足。目前的制度缺陷在于，现行法仅规定了证明力补强意义下的侦查人员出庭，(27)但却缺乏对证据能力补助意义下侦查人员出庭的规定。虽然侦查人员出庭在审查陈述真实性、维护辩方质证权等方面都比适用侦查说明更为优胜，但现行法并未将侦查说明的证据能力与侦查人员出庭作证关联，即使侦查人员应出庭而未出庭的，在实然上也并不影响侦查说明的适用。

（三）裁量的排除

侦查说明基于其性质上的特点虽然不可补正，但出于尊重辩方诉讼利益的考虑，其排除仍具有裁量性的空间。针对已具备形式规范性的侦查说明，如果辩方就侦查说明之证据形式提出异议，仍应允许法院综合考虑各方面因素而裁量排除其证据能力。就适用于非法证据排除中的侦查说明，如果满足底限意义上的规范性而不满足精密规范性的话，若辩方对该程序类的侦查说明的证据形式不提出异议的话，那么法庭也可以此默许为前提而裁量不排除该侦查说明。然而，倘若侦查说明不满足底限的规范性，如若辩方认可其证据形式，该侦查说明是否可以在非法证据排除和瑕疵证据排除程序中适用呢？笔者认为，法官就程序公正的追求有其独立的意义，有职责确保审判之法律程序对所有旁观者而言，皆为一公平的程序。(28)最底限的形式规范性，是法庭维护辩方防御权的最底限要求，也是保障程序性裁判所据信息真实可信性的最低基准。这关涉法庭作为第三方中立主体维护正当程序的基本职责，且这一职责不宜因控辩双方的合意而免除。因此，即使不满足底限规范性的说明获得了辩方认可，也应一概排除，法庭不应有裁量适用的余地。

四、侦查说明的证明力审查规则

（一）侦查说明作为单个证据之审查要点

借助对侦查说明形式要件的严格化、规范化，可以增强其作为证据的可靠性与真实性。已具有证据能力的侦查说明，是否具备更精密的形式要素和内容要素，可以成为进一步衡量其证明力，考量其证明力的重要因素。(29)具体来说，侦查说明的证明力，可从三方面的精密化形式展开审查：

1．署名主体的精密化

侦查说明应尽可能详细记录出具侦查说明侦查人员的姓名、性别、年龄、职务、职级、工作年限、重大奖惩情况等基本信息，从而使法庭对侦查人员的个人身份情况和职业经验素养有更为详细的了解。(30)如果争议侦查行为依法应由一名以上侦查人员主持进行，那么多名侦查人员应分别就其自身的所知所闻单独出具侦查说明，不宜仅出具一份侦查说明后共同签署。侦查说明制作主体与说明内容所指向的程序性争议一般具有较为密切的利害关系，(31)因此，侦查说明的内容具有先天的虚假可能性，应尽可能引入无利害关系第三人介入，见证关于程序信息内容的真实性，并署名确认。

2．制作体例的精密化

体现为询问笔录形式的侦查说明，有必要形成相对统一的形式和体例，如所针对案件名称、办案人员姓名和身份资料、案件所处程序阶段、出具侦查说明的时间地点、所针对的主要程序问题等范式要点都应相对完备。此外，还需尽可能注意对询问人员相关身份的介绍，说明询问人员的职务职责，以及其与被询问人的职务关系，其本人是否与所涉程序争议存在职务上的关联性和职业利益上的利害关系等等。

3．存在形态的精密化

可适用同步录音录像的方式记录侦查人员的自行陈述或询问侦查人员的询问过程，(32)卷宗移送的音频、视频资料可在侦查说明的证据形式遭受辩方质疑时当庭播放。(33)书面形态的侦查说明，在法庭调查过程中，通过即时的音频、视频联络，也可由侦查说明制作人员补充信息。法庭应注意就侦查人员的语音、语调、语速、表情、身姿等信息进行识别，判断其所陈述情况的可信性。

除审查侦查说明形式要素的完备性之外，还需注意其内容是否符合基本的逻辑、情理和经验法则，争议前说明尤其还需注意审查出具说明的必要性，结合既存的常规笔录证据，分析独立出具侦查说明的原因和动机。从内容性质来看，侦查说明应当是涉事侦查人员基于其耳闻目睹的客观程序事实而做出的陈述，任何基于推测和猜想而做出的陈述，仅有较低可信性。从出具时间来看，争议前说明附随常规侦查行为出具，程序性争议在说明制作时尚未显现，说明主体并未置身于直接的利害冲突之中。而且，争议前说明的出具时间，离程序违法事由的发生时间较近，制作主体的记忆较清晰，故而其证明力一般相对争议后说明较高。

（二）侦查说明的最底限证明力印证规则

新最高法《解释》为侦查说明确立了初步的证明力印证规则，即公诉人提交的取证过程合法的说明材料，不能单独作为证明取证过程合法的根据。(34)就非法言辞证据的合法性证明，一般应注意侦查说明与讯问、询问笔录，讯问、询问过程同步录音录像，看守所体检证明等其他证据在信息内容上的对照和验证。书证、物证的非法证据排除，侦查说明一般用于解释相关程序违法并非出于恶意或不会严重损害司法公正，这类内容主观性较强且涉及因素较广，其真实性、相关性存在更为弹性的审查空间，因而遵循底限的证明力印证规则以进行限制。

目前的问题在于，依据现行法，侦查说明的最底限证明力印证规则并不适用于瑕疵证据补正。笔者认为，应做二元化区分，在物证、书证等实物证据存在来源和取证程序的疑问时，实践中一般结合诉讼笔录证据和侦查说明以证明取证程序规范性，此时需遵循证明力印证规则，尤其应当注意侦查说明与勘验检查笔录、搜查扣押笔录等其他侦查笔录在内容上的衔接，注意分析侦查说明是否能够有效地补充既有侦查笔录在逻辑环节和内容陈述上的缺失，衡量这种补充是否符合经验和情理。而就笔录证据所存在证据瑕疵的证明，有时并不存在借助侦查说明以外证据加以印证的条件，故不宜适用最底限的证明力印证规则。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴此处所指的是一种狭义的程序性裁判——程序合法性之裁判，即法院对警察、检察官、法官以及其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民权利的问题，所做的专门性裁判活动。目前我国刑事诉讼中的程序性制裁只有两类，即针对侦控机关所取得非法证据、瑕疵证据的排除规则和上下级法院间针对前审法院违反法定诉讼程序行为的“撤销、发回”制度，本文所使用的“程序性裁判”概念，偏重于前者。关于此问题的详细论述，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》[M]，中国法制出版社2010年版，第237页。

⑵关于刑事司法裁判所形成三种形态的详细论述，请参阅陈瑞华：《刑事司法裁判的三种形态》，载《中外法学》2012年第6期。

⑶侦查人员所出具的书面说明材料，目前并没有统一的名称，司法实践中除大量使用“情况说明”这一称谓之外，还有“工作记录”、“工作情况说明”、“工作说明”、“说明”等名称，后文统一简称“侦查说明”。

⑷如侵犯辩护权、提供虚假信息、架空非法证据排除、滋生司法腐败等一系列弊端。

⑸程序性裁判具体包括三类：（1）针对控方不合法证据是否应予排除而进行的裁判，体现为非法证据排除规则与瑕疵证据补正规则：（2）针对控辩双方一般程序性争议而举行的裁判，如案件管辖、回避等问题：（3）针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。其中第（1）类系我国程序性裁判制度的中心，为本文所关注。后文所指称的“程序性裁判”，基本指此类。

⑹侦查人员在传统官本位思考下认为本身才是调查证人的主体，如若作为证人接受法庭和辩方的质询，是一种自降身份，有损于侦查员的形象，且不利于今后侦查工作的开展。

⑺侦查机关追求的诉讼利益是抓获犯罪嫌疑人和侦破案件，只案件顺利地移送起诉，侦查机关的诉讼利益即已经实现。相反，侦查人员出庭作证不仅不能给给侦查机关带来直接的诉讼利益，反而容易暴露侦查过程中存在的问题和缺陷。

⑻参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法（下）》，中国人民大学出版社2005年版，第13页。

⑼缺乏规范的形式、体例要求，且内容往往极为简略，并不详述程序事实，多仅为对侦查人员、侦查机关态度的简单表述与抽象概括，并非就侦查人员原话的记录。法庭不能直接接触做出侦查说明的侦查人员，无法直接通过当庭问询、察言观色等方式评价说明内容的真实性。辩方也无法直接与侦查人员对质，难以实现有效的质证。

⑽侦查人员出庭能使法庭直接面对证据信息来源，辩方也可以借由询问侦查人员而实现充分的质证，其正当性程度较高。而搜查扣押笔录、勘验检察笔录等笔录证据，也因为有着比较精密的制作规程和形式性要求，而使其可靠性、规范性具备基本的保障。

⑾详细的学理分析请参阅郭 晶：“程序类情况说明的证据能力分析”，载《国家检察官学院学报》[J]．2013年第4期。

⑿如接近于勘验、检查笔录的制作范式，严格记载出具时间、出具地点、出具人身份、与实质证据的关系、程序事实细节等多方面因素。

⒀如就自白取得合法性的证明，由于自白对于刑事案件的重要性，不仅直接涉及公民人身权利的保障，甚至关系到整个案件的审理结果，对自白的采纳尤其需要谨慎。英美法虽然不使用严格证明的概念，但是均适用极为严格的排除规则，并适用排除合理怀疑的证明标准以证明白白的自愿性。大陆法虽一般对自白自愿性采自由证明，但不乏例外，如台湾采取有条件的严格证明，如被告人未就其自白任意性提出异议时，无须经严格的证明；而在提出其自白并非出于任意性时，法院应依其职权加以调查，非经严格的证明其出于任意性，即缺乏证据能力，不得作为证据。日本就口供自愿性的证明采谨慎的证明，即不利于被告的证据需具备证据能力，而对有利于被告的证据则不做证据能力要求。具体分别参见：沈德咏：《刑事证据制度与理论》[M]，北京：法律出版社，2002年版，第706页；[美]韦恩．R．拉费弗等着，《刑事诉讼法（上册）》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第593页：同前注（20），松尾浩也书，第270页。

⒁参见新《刑事诉讼法》 第56、99、100条，新最高法《解释》第96至99条。

⒂参见新最高法《解释》第101条第1款，新最高法《解释》第99条至101条。

⒃参见新最高法《解释》第57条第3款。新高法解释第101条。

⒄参见新《刑事诉讼法》第57条第1款。

⒅参见新《刑事诉讼法》 第58条、新最高法《解释》第102条第1款、《非法证据排除规定》第11条。

⒆三类程序违法，即新《刑事诉讼法》54条所规定的：1、采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；2、采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述：3、不符合法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正的。前两类程序违法对应强制性排除，第三种对应裁量性排除。

⒇如就“补正或合理解释”来说，上述规范采取了概括性界定方式，开放性地适用这一范畴，并未严格要求用于补正或合理解释的证据的证据能力，也未严格要求补正与合理解释所需遵循的步骤和方式。又如，新最高法《解释》第70条、第？1条所规定的对物证、书证复件的审查，均有“或者以其他方式确能证明其真实的”的开放性界定方式。

(21)新最高法《解释》规定，公诉人提交的证明取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。

(22)刑事侦查活动往往由多名侦查人员协作完成，存在初查、侦查、预审等各个环节的衔接与配合。侦查机关盖章仅能证实侦查机关作为集体活动在宏观层面的公务性质和职权范围，并不足以详细说明特定侦查人员与待证程序事实之间的相关性。

(23)实践中常见的，不阐述程序事实，只传达侦查机关不存在违法侦查行为声明的书面说明材料，缺乏基本的内容要素和证明功能，如若被法庭直接认定采信，极易造成控辩失衡，使控方轻易成功证明合法性，损害辩方诉讼利益，挑战法庭最底限的中立性和公信力。

(24)如果是询问笔录式说明，还可以包括署名询问人员。

(25)新最高法《解释》第206条规定，在法定情形下证人无法出庭作证，证人可以采取视频作证的方式提供证言。

(26)并且，视频相较音频而言，要求证人和法庭双方具备更高的软硬件条件，在我国偏远、落后地区，实施困难度较高。

(27)如新《刑事诉讼法》第57条规定，在现有证据不足以证明取证程序合法性的情况下，法院可通知侦查人员或相关人员出庭说明情况。这里规定的实际上是一种证明力的补强，而非证据能力的优位。

(28)王兆鹏着：《刑事诉讼讲义》，元照出版公司2010年版，第458页。

(29)侦查说明属于一种特殊的侦查笔录，侦查笔录的审查尤其需要注意审查笔录制作是否符合形式要件，记录的侦查过程和结果是否完整等规范性要素，借以衡量其可靠性和可信性。侦查说明的形式规范性也与其内容真实可靠性有着格外密切的关系。由此可知，针对侦查说明形式规范性的规制，不仅在严格证明领域有证据能力界定层面的意义，而且在自由证明领域，也具有证明力层面的价值。

(30)该类内容的记载无需逐案制作，可形成统一的陈述文本后持续使用。

(31)不仅侦查机关就争议后说明的制作具有逃避程序性制裁、保障案件定罪成功的动机，而且争议前侦查说明的制作也可能存在节约工作成本、隐藏程序违法的目的。

(32)早在罗马教会法时代，就已存在卷宗中将证人的面部表情以及其他“肢体语言”记入笔录的操作方式，目的是为最终定案的法庭提供有关情态证据（demeanor evidence）的替代品。参见：[美]米尔吉安．R．达玛斯卡，《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社2006年10月第1版，第264页以下。

(33)但此时需要注意的是，同步录音录像仅可在侦查说明的基础上作为一种补充，不宜成为一种独立的体例形式。这一方面是因为视频、音频讯号容易被删改，很难像侦查说明那样借助签字、签章确定证据信息来源的可靠性，而如若依靠声纹鉴定或其他技术手段识别视频、音频讯号，又为程序事实的证明付诸了过多的成本负担；另一方面，视频和音频会记录陈述或询问全过程，但为节约时间成本，法庭的不可能单独适用录音、录像而对其进行全程播放，仅可能结合侦查说明中的疑义，截取部分段落播放质证。

(34)新最高法《解释》101条第2款。

【作者简介】北京大学法学院诉讼法学博士研究生，曾任北京市丰台区人民检察院助理检察官，学术研究方向为刑事诉讼法学及证据法学

【文章出处】《犯罪研究》2014年第2期