论美国检察官在对抗制审判中如何寻求和实现正义

摘要：美国检察官有寻求和实现正义的伦理职责。在起诉阶段，寻求和实现正义意味着检察官要谨慎、善意地行使自由裁量权，仅对其认为有罪的人以适当的罪名和方式向法院起诉。在审判阶段，寻求和实现正义则有了更为丰富的内涵，即检察官要在控辩双方平等武装、法官中立的前提下实现一种对抗下的正义。这主要包含两个方面：当对抗制有效发生作用的时候，寻求和实现正义意味着检察官要像“热情的斗士”一样，不遗余力的争取胜诉；当对抗制前提发生故障时，检察官既不是被动地接受制度上的错误结果，也不是帮助被告人赢得胜诉，而是作为制度的辅助人，在控诉的同时，进行一定的诉讼关照，尽可能地恢复对抗制的平衡。

关键词：检察制度 职业伦理 对抗制审判 司法公正

引言

在美国，法律职业伦理蕴含着检察官有寻求正义或实现正义的职责。⑴这一职责可以追溯到一个多世纪以前。早在1854年，George Sharswood教授在《关于职业伦理》一文中写到，“检察官作为公众信任的代表，在指控犯罪、行使自由裁量权的过程中，要像法官一样公正。”⑵与此同时，美国一些州法院在一系列判例⑶中亦确认了检察官的准司法性作用，并将其作为检察官实现正义职责的来源。如1872年，美国密歇根州法院在Hurd v．People案的判决中写到，“检察官是公共利益的代表，对无辜者进行定罪绝非公共利益所允许。检察官应当像法官一样，其目标仅仅是实现正义。”⑷1889年，宾夕法尼亚州法院在“纳斯里案”（Appeal of Nicely）中认为，“地区检察官系准司法官（quasi—judicial offcer），代表着宾夕法尼亚州而非被害人。他只追求公平正义与不偏不倚，其职责除了不让有罪之人脱逃外，还不让无辜者受到惩罚。”⑸在联邦法院系统内，检察官这一职责的经典判例是1935年Berger v．United States案。在该案判决中，做出了被Charles Wolfram教授称作为“检察官职责的权威性表述”，即“美利坚合众国检察官代表的不是普通一方当事人，而是代表着国家。在刑事诉讼中，他的利益不是赢得案件，而是实现司法公正。他具有惩罚犯罪和保护无辜的双重职责。”⑹1963年，美国最高法院在Brady v．Maryland案⑺中，因检察官在指控时恶意隐瞒了对被告人有利的证据，美国最高法院在判决中写道，“我们认为控方控制着对被告人有利的证据违反了正当程序的要求，证据本身是一种材料，它既不是一种犯罪，也不是一种惩罚。社会赢得审判不仅仅是犯罪受到惩罚，更重要的是审判是公正的。当任何被告人受到不公正的对待时，我们的司法行政体系都会受到损害。正如司法部墙上的格言一样‘只有当公正在法院实现的时候，美利坚合众国才赢得了她的主旨’。”

同时，为确保这一职责的实现，检察官还受到特殊专业守则的规制。如《美国律师协会刑事司法准则》之《检察职能》第3—1．5条对检察官职能总的要求是：“检察官的职责是寻求正义，而不仅是定罪。”⑻《美国律师协会职业操守模范规则》第3．8条则主要从规制检察官自由裁量权的视角明确了“检察官在起诉阶段的特定责任”。该条要求，“检察官应避免起诉那些缺乏相当理由支持的指控。检察官应尽力确保被告人被告知有获得律师帮助的权利与程序，以及获得律师帮助的合理机会。检察官应避免从无辩护律师的被告人处寻求诸如预审权等重要审前权利的放弃。检察官应当及时向辩护方公开那些可能否定或减轻被告人罪名的证据或信息；并向辩护方与法庭开示所有其掌握的减罪信息，除非法庭以保护令解除检察官这项责任。在大陪审团或其他形式程序中不传唤律师以获取其当事人以往或目前有关证据，除非检察官有理由相信：寻求的证据资料不受任何特权开示保护、寻求的证据资料对正在进行的调查或起诉的成功完结至关重要以及无其他可行的替代方式获得这些资料。除了向公众通报检察官行动性质、范围以及合法执法目的的必要陈述外，检察官不得作任何可能会极大提升公众对被告人谴责的法外评论；还必须采取必要措施以避免调查人员、执法人员或与检察官关系密切人等作出法外陈述。”⑼

从上述伦理和规则出发，我们可以看出，“避免无辜的人受到法律惩罚”是美国检察官寻求和实现正义的底线要求。因此，在起诉阶段，寻求和实现正义意味着检察官在履行这些职责的过程中，要谨慎、善意地行使自由裁量权，以便仅对其认为有罪的人以适当的罪名和方式向法院起诉。但问题是，美国采用的是对抗制诉讼模式，当案件进入到审判阶段以后，“避免无辜的人受到法律的惩罚”已不再像起诉阶段那样具有重要的意义。因为，此时检察官已经善意地作出了被告人有罪的起诉决定。除非出现了新的证据和意外情况，否则检察官会继续进行有罪指控。显然，当案件延伸到审判阶段的时候，检察官寻求和实现正义的职责要比“避免无辜的人受到法律惩罚”有着更高的要求。那么，这种更高的要求是什么？检察官如何在对抗制审判过程中寻求和实现正义？检察官是否要转变积极追诉者的角色，以理性、中立的姿态来指控犯罪？是否要促使法院和陪审团去强调被告人的程序权利？是否有遴选对被告人有偏见的陪审团的自由？当控辩双方实力悬殊的时候，检察官应当作何选择？是否应当帮助缺乏辩护资源的被告人？当法官不当地限制了辩方权利的时候，检察官应当怎么做？检察官能否引导陪审员从自己提出的事实中推论出错误？检察官应当带着什么样的感情来影响陪审团？然而，这些具体的问题，美国的判例及职业规则并没有给出现成的答案。对此，要回答上述问题以及理解美国检察官在审判中“实现正义”的真正含义，就必须在对抗制审判的法律背景中进行讨论。

一、对抗制审判下公正的涵义

（一）对抗制审判对律师的职业要求

在刑事审判中，尽管被告人是极为重要的当事人，但实际与检察官展开积极对抗并控制庭审程序的是他的辩护律师。辩护律师要在庭审中向陪审团充分阐释自己对案件事实和法律结论的观点，并通过提出己方的证据来证明上述观点，同时对控方的观点进行反驳。为说服陪审团，辩护律师要积极主动收集有利己方的物证、书证、证人证言、专家鉴定等证据，并以最有利于己方的方式向法庭展示。在交叉询问中，要从不利于己方的证人口中找出对己方有利的事实，揭露对方证人的虚假证词，使陪审团对证人的可信性及证言的证明力产生合理怀疑。正如美国著名律师伦纳德·穆尔（Leonard Moore）在其所著的《职业律师事务指南》一书中指出的那样，“诉讼就像一场战争，双方的辩护律师担负着指挥战役的责任，决定着最终的胜负。”⑽因此，在这种对抗制审判下，就催生了律师对委托人最重要的职业道德，那就是：律师必须最大限度地追求委托人利益，在所有时刻对委托人保持忠诚以及保守委托人的秘密，当律师的个人利益与委托人利益发生冲突时，要尽可能地考虑委托人的利益。

（二）对抗制审判对检察官的特殊要求

正如舒哲思所言，“刑事审判乃法律之中最高戏剧表演，检察官作为其中不可或缺之演员。”⑾因此，作为政府律师的检察官，和其他私人律师一样，成为对抗制诉讼中必不可少的组成部分。他们和辩护律师一样，积极地提出有利于己方的事实和证据，对对方的主张进行有效地反驳和证伪，最终说服陪审团得出对己方有利的结论。但必须注意到，检察官和辩护律师除具有上述共同点外，还具有以下不同：

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第一，检察官是多维利益的代表，没有单独的委托人。检察官不仅要代表国家惩罚犯罪，还要关注被害人的诉求，并保障无辜的被告人不受到法律的追究。对刑事正义制度来说，国家需要的是有效地呈现正义。这就要求检察官在面对多方诉求时，要在各方利益间进行有效的权衡。第二，检察官具有广泛的自由裁量权。检察官在对谁进行指控、指控到什么程度、如何进行辩诉交易以及对不称职的辩护律师进行干涉等方面具有广阔的自由裁量权。因为检察官代表了整个社会，这使其比一般律师对陪审团有着更加强烈的影响，检察官可以依赖陪审员惩罚犯罪的本性，可以利用陪审员的倾向来惩罚犯罪。尤其要注意的是，定罪率成为衡量检察官成功与否的重要指标。为了得到有罪和获得社会上的威望，检察官可能会不顾被告人、被害人或者整个社会的利益。第三，检察官比律师拥有更多的资源。检察官有强大的国家后盾为支撑，可以充分利用国家的诉讼资源。如通过警察和大陪审团，检察官垄断了强迫证人作证和在调查犯罪中得到各方合作的能力，在实践中可能会导致权力的滥用。

由于检察官与辩护律师既有共性又有着独特之处，这为检察官在对抗制模式中提出了不同的要求，那就是既要像辩护律师一样积极地提出控诉主张，成为“热情的诉讼斗士”，不遗余力地争取胜诉，又要兼顾多方的利益，谨慎、善意的行使自由裁量权，努力履行寻求正义的职责。

（三）对抗制审判下检察官实现公正的涵义

众所周知，“公平竞争理论”是对抗制审判程序得以建立的理论基础之一。根据这一理论，国家与被告人个人之间发生的刑事争端应由检察官与被告方通过直接的对抗或竞争来解决。但是，对抗制能够有效发生作用至少包括两个基本前提：一是平等武装；二是法官中立。平等武装，意味着控辩双方在资源、诉讼竞争等方面具有一定的等质和等价性，双方力量大体相当、能够达到基本对抗的程度。法官中立，则意味著作为事实裁判者的陪审团和法律裁判者的法官，应当是客观公正、没有偏私和消极中立的，要平等的给控辩双方当事人发表意见的机会，而且法官只能根据双方当事人提出的事实和证据得出结论。当对抗制的上述两个前提满足时，通过双方积极的竞争和法官的中立裁决，从而达到对抗下的审判结果。那么，基于这种情况所产生的结果就达到了“公正”的要求，即实现了对抗下的正义或程序上的正义。因此，在这种情况下，检察官积极地同辩方进行竞争，努力地提出自己的事实和主张，对辩方的观点进行有效地反驳，说服陪审团和法官从而赢得案件胜利的过程中，就已经履行了客观公正的职责。

对抗制审判更像是“一场受规制的、各种竞争性解释何者胜出的讲故事比赛（a regulated storytelling contest）”。当对抗制的前提发生故障时，我们无法期待通过各方竞争来实现对抗制所要求的结果。比如，当控辩双方实力悬殊，辩方无法对控方的指控作出积极的回应，也无法提出有力的辩护主张，或者法官没有做到客观中立，而是通过威胁辩护律师不对相关的问题进行提问，从而剥夺了被告人提出事实机会的情况下，为了实现正义，检察官有义务帮助重建正在失去或已经失去的对抗制平衡。检察官所具有独特的威望和强大的资源优势也有助于其恢复这种制度上的失败。通过引导陪审团揭示案件真相，可以在一定程度上弥补被告人辩护能力的不足；通过与法官有效的沟通，可以减少法官的偏见，给辩护方提供一个相对公平的辩护机会。当然，这并不是说检察官要帮助被告人赢得案件，检察官的职责是尽自己的努力来恢复对抗程序的前提，从而达到对抗制下的正义。可见，检察官在对抗制审判过程实现正义实际上包含着两个层次：一是当对抗制有效发挥作用的时候，实现公正意味着检察官要像“热情的斗士”一样，不遗余力的争取胜诉；当对抗制前提发生故障时，检察官既不是被动地接受制度上的错误结果，也不是帮助被告人赢得案件，而是作为制度的辅助人，在控诉的同时，进行一定的诉讼关照，尽可能地恢复对抗制的平衡。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对抗制失败下检察官如何实现正义

如前所述，当对抗制的前提发生故障时，检察官有恢复对抗制平衡实现正义的职责。那么，在恢复这种平衡的过程中，检察官应当作出什么决定、采取什么措施以及作出什么反应？对这些问题必须结合对抗制能够有效运作的基本前提进行具体分析。

（一）平等武装的缺失

1．拙劣和不称职的辩护律师

当辩护律师与检察官的能力不相匹配或者不能代表被告人利益的时候，我们能够清晰地看到，对抗制的前提已经发生了故障。辩护律师与检察官的这种不匹配性可以分为三种情形：

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第一种，辩护律师因醉酒、年事已高或缺乏职业精神，没有认真努力地准备辩护；第二种，辩护律师虽然进行了辩护，但是效果很差，没有对重要而相关的问题提出有效的质疑；第三种，辩护律师虽然进行了有效的指导和交叉询问，但没有调查事实，忽视了能赢下案件的潜在证据，也没有对辩护战术进行合理的安排。

在前两种情况下，法官可能已经意识到了律师的这种不充足辩护。如果法官对这种缺乏有效辩护的情况进行了纠正，那么当然就免除了检察官的职责。然而，如果法官没有注意到或者是有意地忽视了这一辩护瑕疵，那么检察官将会面临一个伦理困境，即检察官认为被告人应该是有罪的，但是检察官知道被告人没有得到“对抗的正义”。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况下，当被告人没有得到有效辩护的时候，检察官寻求和实现正义意味着检察官要采取必要的补偿步骤。在第二种情况下，答案并不是十分清晰，此时检察官有一定的自由裁量权。因为对抗制正义仅仅要求检察官进行适度的考虑。检察官知道如果辩护律师询问得当，关键证人将会提供对被告人有帮助的信息。但是，通常来说，“实现正义”并不要求检察官帮助律师赢得交叉询问。此时，如果检察官认为辩护律师的提问达到了“获得有效的律师帮助”这一标准，那么，检察官会认为这是符合对抗制原则的，是辩护律师所作出的策略选择。在第三种情况下，假定辩护律师获取了那份证据，会有助于赢得案件，没有获取那份文件，也不至于使被告辩护恶化。此时，对抗制依靠积极的辩护人已经最大限度地保护了被告人的利益，检察官不必再采取补偿措施。可见，“实现正义”意味着检察官要以一种敏锐的视角来审视对抗制度是否发生故障，并在裁判结果作出以前来决定是否对该故障进行适度的补偿，如促使律师消除错误、向法院报告律师不胜任职责或发动取消辩护律师资格的动议等。

当然，在每种情况下，检察官都能通过弱化指控来维持控辩双方的平衡。但弱化指控不仅不能消除对抗制的固有缺陷，而且在某种程度上又弱化了对抗制，与检察官寻求和实现正义的伦理职责也不相符。虽然，检察官有能力补偿被告人辩护的这种不充足性，比如辩护失败发生在审判阶段的早期，检察官在对己方证人进行交叉询问的过程中，可能会提出有利于被告人的问题；当辩护律师不能提出有效问题的时，检察官可以合并被告人的主张，也可以主动提出对被告人有利的问题。但是对抗制的核心理念是，法官应当听到控辩双方激烈的辩论。而且，如果检察官频繁的作出选择，辩护律师将会依赖检察官的帮助。辩护人可能变得懒惰或避免介绍证据，毕竟作为战术性考虑，由检察官提出证据将会有更大的影响。可见，从长远看来，弱化指控将会削弱对抗制审判的本质。因此，在认识到辩护律师能力不充足的情况下，检察官应在确保己方指控的同时，寻找可以选择的途径来消除这种不平等性。

2．不平等的诉讼资源

通常，对抗制不需要帮助对手来准备审判，美国法律也没有强迫检察官来帮助被告人辩护。在对抗制平衡下，检察官有被告人难以获得的物质资源，比如能够促使警察调查证据、使用大陪审团迫使证人作证、有充足的时间审查案件、能够利用陪审员恐惧犯罪的本能等。但该套制度也为辩方设计了对抗优势，如无罪推定、排除合理怀疑、被告人沉默权以及从控方证据中排除证据的能力等。这些帮助控辩双方维持了一种对抗的平衡。同时，我们也要看到，资源上的不平衡能够破坏一个辩护律师的执行能力。假如辩护律师没有足够的时间为被告人服务，那么他准备审判的能力将会大打折扣，在这样的限制约束下，即使一个优秀的律师，可能也无法进行有效的辩护。再如，通过宪法上关于秘密调查和告知的规定，检察官会轻松地获悉了警察的不端行为和相关细节，但被告律师通常没有理由怀疑这个细节的存在。同样地，辩护人通常无法和警察调查证据的能力相匹配，即使辩护律师能派出一个相对平等的调查团队，但国家对证人的最初调查，导致证人更愿意和控方而不是和辩方合作。以上这些，从平衡的角度看，它使一方变得是不公平的。下面结合两种情况来分析，为了寻求和实现正义，检察官面对不平等资源的环境时，应当作出何种选择。

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第一，当检察官在审查犯罪时发现“侦查人员进行了非法窃听”时，检察官是否应当向辩方开示？

一般说来，对侦查人员非法窃听的行为，如果辩方提出了适当的抵制动议，法院可能会对所有的交易信息作出抵制甚至将案件驳回。然而，美国的检察官职业规则并没有强制检察官将该信息开示给被告人，因为非法窃听并不能否定被告人的犯罪行为，检察官不开示也不违反“避免无辜的人受到法律惩罚”这一寻求和实现正义的底线要求。但是，当我们将案件放在对抗制审判中进行考虑，就会得出明确的结论。假如隐瞒该窃听信息，被告人仍有充足的机会提出证据和在公平、结构化的程序中被法官评判，仍有一个积极和胜任的律师为其辩护时，检察官也必须承认，辩方缺乏接触这些关键信息的途径。因为该信息被政府独一无二的拥有，辩方律师根本没有理由认为该信息是存在的。此时，在对抗制诉讼下寻求和实现正义的检察官，理应得出辩方资源无法和自己的资源相匹配、对抗制平等武装这一前提已经失去的结论。因此，为了实现对抗下的正义，检察官有义务向辩方开示其单独掌握的非法窃听信息。

第二，检察官能否控制运用关键证人？能否指示证人拒绝与辩方合作？能否向辩方隐瞒关键证人？

一般情况下，作为宪法上的义务，大多数的司法辖区都禁止检察官直接地指示证人不与辩方合作。但是，并没有明确的规则禁止检察官劝告证人消极合作。然而，在对抗制诉讼下，为了寻求和实现正义，检察官必须充分考虑证人合作与事实发现的关系，并区分以下不同的情况：一是假如证人是本案的唯一目击者，辩方律师也不知道该证人的存在。此时，按照宪法的标准，检察官不需要提及证人，除非证人提供的信息能够证明被告人无罪。然而，作为一个对抗制正义下的事实，检察官不能得出辩方有获取信息的平等机会或者公平竞争的结论。二是假如被告律师知道证人的身份。证人问检察官，当辩护律师和他见面时他应该做什么时，如果证人受到检察官的控制，建议不要和被告人合作，那么此时就切断了被告律师获得信息的机会。因此，为避免产生当事方获得事实的不平衡性，检察官需要忍耐和克制他们的优势。三是假如证人是个诚实、中立的人，那么，检察官在实现公正的作用变得会更加有问题。检察官可能不会建议证人不要和被告人合作，以免对辩护方制造侦查障碍。然而，作为一名国家检察官，他不得不对证人的要求作出回答。一方面，检察官的中立解释是，证人的陈述在交叉询问时容易受到攻击，然而这种回答并没有建立起一个对抗的平衡；另一方面，如果明确表达了制止合作的内容，这在事实上可能破坏了被告人调查证据的资源。四是假如本案有多名证人，一些和控方合作，另一方和辩方合作。此时，检察官可以得出辩方有途径获得必要的信息来准备充足辩护的结论。因此，检察官建议己方证人不与律师合作并没有破坏对抗程序的前提。

综上，可以得出结论，检察官在对抗制程序中并不需要承担辩方律师的工作。但是，检察官寻求和实现正义意味着其保证辩方有获取相关信息的机会。平等化资源的检察官仍然具有竞争性，在诉讼过程中仍要强烈地提出自己的主张。检察官不需要开示其拥有的所有信息和辩方要求援助的所有资料。在对抗制的模式下，如果被告律师有可供选择的方式得到特殊信息或者特殊资源，那么将由其自行完成。但是，检察官通常很难决定可供选择的合理理由是否存在。被告人不能找到关键信息，可能源于被告律师的不胜任，也可能源于其没有花费足够的时间和精力。同样，被告人要求检察官的实际援助，可能是真的无法获得，也可能出于战术上的考虑或避免花费辩护资源。这也给检察官寻求和实现正义留下了灵活处理的空间。

（二）对抗制程序本身的失败

1．有偏见和过于活跃的法院

双方当事人有提出证据、说服中立被动裁决者的机会是对抗制正义的必备元素之一。通常，该裁决过程的缺陷能够进行自我修复。如阻止当事人提出主张、在诉讼中干涉过于积极或在行为方式上有偏见的法官，要受到上诉法院的审查；受损一方当事人，有提出合理主张进行上诉的机会。⑿此时，检察官不需要采取行动，因为辩护律师通过其自身的行为能够维持这种对抗平衡。

然而，情况出现在，辩护律师在程序上不能够纠正错误的时候。比如，辩护律师可能没有意识到调查者存在偏见和采取了不合理行动，或者辩护律师害怕挑战法院权威，以至于没有履行质疑义务。当辩护律师没有意识到存在这种偏见时，实现正义的职责就要求检察官像所有律师一样，揭露法官、陪审员的偏见或他们的法庭外行为。当检察官知道辩护律师意识到这些司法偏见却因害怕法官的权威而不敢阻碍时，基于寻求和实现正义的职责，检察官就要考虑对抗制实际上是这样的吗？被告人是在一个中立的事实发现者这一令人满意的诉讼程序中进行审判的吗？如果检察官对上述问题得出了否定的回答，那么检察官就有必要修改这种不平衡性。检察官可以通过鼓励被告律师抵挡司法恐吓、同意为辩方作证来加强辩护律师的意志，甚至故意丧失一些证据、口头对法官的行为表示反对来抵消这种不平衡性。但检察官这样做的目标仅仅是恢复辩方律师的能力来进行争论，毕竟丧失证据或反对法官对整个国家来说可能不会实现正义。

2．基于没有证据的考虑决定

（1）陪审团遴选程序

在陪审团遴选程序中，检察官通过对在陪审团中传播审判和提及可能不具有可采性的证据，来寻找赢得案件的机会。那么，检察官的前述做法是否满足了实现公正的职责？私人律师操纵陪审团遴选的目的不是挑选公正、有代表性的陪审团，而是利用陪审团审查资格来挑选那些对争论具有敏感性、意志坚定并对被告持有利偏见的陪审团。同理，检察官也可能以同样的方式来操纵陪审团。此时，基于实现正义的职责，不允许检察官操纵陪审团遴选。

此外，检察官在审查陪审团资格时能否提出可能不具有可采性的证据吗？通常，对辩护律师来说，为了被告人的利益，只要达到“合理的相信”标准就可以提出来，是否可采由法官最终决定。⒀然而，在对抗制背景下，检察官肩负着实现正义的职责，因而仅仅达到上述标准显然是不充分的。检察官作为控诉者，其必须尽可能多的对证据的可采性进行描述。作为对抗制的辅助人，检察官又必须确保被告人在符合对抗制的前提下进行审判，并仅仅根据证据得出结论。如果检察官故意向陪审员提及了不可采的证据，那么其行为已经破坏了对抗制下所要产生的结果。这种行为直接违反了检察官寻求和实现正义的伦理职责。因此，为了寻求和实现正义，检察官必须在证据可采性和提出该证据的必要性之间进行权衡：如果提出的证据可能不具有可采性的时候，检察官不应该冒着污染程序的危险；如果检察官相信该份证据将会被接受时，也不应该冒然地提出，而是要对提出该份证据的价值进行有效地评估。

（2）证人调查阶段

在证人调查阶段，检察官交叉询问证人时能否依赖证人提供的虚假信息？能否利用策略对辩方证人提供的真实信息提出质疑以误导陪审团？通常，作为辩护律师，最大的职责是尽可能地不惜一切代价实现胜诉。⒁然而，作为检察官则要具体分析：

一般情况下，检察官不需要对证人的证词进行判断，除非确定证人是在作伪证。检察官也不应该谨慎地对待辩方证人，因为辩方证人和控方证人一样也是值得信赖的。在对抗制程序中，检察官作为控方起到了提出事实和证据的作用；辩护律师则要对控方的事实和证据提出质疑。因此，从理论上讲，对控方证人提出质疑，是辩护律师的职责，可疑的控方证人往往在交叉询问中露出马脚。同理，诚实的辩方证人能够抵挡住检察官的交叉询问。因此，检察官只需要善意地提出一系列的追问，对抗制的内在机制就保证了检察官公正职责的实现。但与此同时，实现正义的职责不允许检察官依赖可能提供虚假信息的证人，也不允许依赖对辩方证人的真实性产生疑问的证人。如果辩方律师为了其委托人的利益提供了虚假的证人或信息，检察官必须捍卫实现正义的精神。作为对抗制正义的辅助人，检察官有职责捍卫对抗制的事实发现程序。检察官必须确保陪审团仅仅依靠正确的信息作出裁决。无论辩护律师采取何种行为，检察官单方面实现正义的职责绝对禁止向陪审团提供不该考虑的信息。因此，在证人调查阶段，实现正义的职责要求检察官在通常情况下，要像狂热的追诉人一样不断地提出问题和质疑辩方证人；只有在极端的情况下，检察官才需要特别地承担起捍卫公正的职责。

（3）法庭辩论阶段

检察官在法庭辩论的行为最容易引起人们的注意。特别是在强调犯罪十恶不赦、诽谤被告人、引起陪审团对被害人产生同情以及具有偏见性意见的案件中。为便于理解在对抗制诉讼下，检察官寻求和实现正义的界限，我们要思考以下三个案例：

案例一：在起诉一起残忍的杀人罪犯时，检察官向陪审团出示了大量的血腥图片，强调了被害人的所受的多个枪伤，描绘了一幅被告人像一个屠夫，冷静地屠宰了无辜羔羊的场景。⒂

法院可能认为，这种情形在总体上违反了正当程序，因为这唤起了陪审团对被害人的同情，对被告人来说是不公平的。但是，很难说检察官采取了非职业的行为。在对抗制模式下，被告人的无辜喊冤已经抵消了检察官的血腥描述。实际上，当检察官在口干舌燥地宣读起诉书的时候，被告人对陪审团的叫嚷已经阻碍了寻找事实真相。在对抗制背景下，检察官所做的评论是否正当，并不依赖于陪审团是否做出了同情的反应，而是在于陪审团作出反应的原因。比如当检察官起诉一名黑人被告人强奸一名白人妇女时，打算唤起具有种族偏见的陪审员的同情。那么此时，检察官所采取的行为并没有证据支撑，也就直接违反了实现公正的伦理职责。可见，建立在证据基础上的陪审团同情与对抗正义是一致的，只要检察官的评论有合理根据，其所做的指控所行为，便符合了公正职责对检察官的要求。

案例二：检察官认为贩卖毒品的被告人对社会来说是一种威胁，想要在陪审团中引起共鸣。⒃此时，有两种选择。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，检察官可以带着强烈的情感来讨论在大街上或学校里销售毒品的危害；第二，检察官可以生动的描述本案被告人销售毒品将使购买者也受到刑事指控。

上述两种选择都会促使陪审团对声称无罪的被告人产生偏见。但是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种选择，会说服陪审团对检察官并未指控的“毒品犯罪的社会责任问题”定罪，而这些事实在本质上与被告人所犯的罪行并没有关系。相反，假设第二种选择完全有事实根据，购买毒品的人也受到了刑罚惩罚。此时，虽然检察官强调本案犯罪的严重性和对购买者的消极影响总体上减弱了被告人的辩护能力，但是辩护律师并没有丧失获得平等对抗的机会。

案例三：在一系列谋杀案件中，检察官认识到证明被告人有罪的证据有些单薄。为了支持其论证，检察官计划将被告人比作历史上最坏的杀人犯，如希特勒等。⒄

本案和案例二的两个毒品假设有相似之处。从表面上看，检察官仅仅想通过夸张的指控来说明被告人的罪大恶极。陪审团可能承认希特勒犯罪是一个暗喻，并不是被告人的犯罪行为。然而，陪审团可能将被告人的杀人行为和希特勒的行为进行了对比，基于并未指控的罪行对被告人进行定罪。本案也涉及到了种族主义，提起德国希特勒能够唤起宗教和历史的情感，可能会影响到陪审团的推论能力，即使被告人再多的辩论也不能净化已经受到影响的陪审团。检察官的行为可能制造了一个不中立的事实发现者来进行审判，该做法已经远远背离了寻求和实现正义的主旨。

三、对抗制失败下检察官实现正义面临的难题

如前所述，当对抗制前提发生障碍的时候，检察官必须认真分析各种情况并作出艰难的选择。为了寻求和实现正义，一方面要求检察官必须是好胜的，另一方面又要求检察官必须是不好胜的。这复杂了检察官的自我形象。实际上，在对抗制前提失败的情况下，美国检察官可能很难达到“寻求和实现正义”的目标。这主要因为：

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第一，对抗制前提本身具有模糊性，仍然需要具体的解释。在审判环境下考虑正义的时候，检察官所能看到最具体的路标是对抗制的前提。但是，对抗的前提也包含着各种解释。比如平等对抗、平等资源、中立消极的法官等概念，仍包含了极大的灵活性。相应地，我们同样会被一些问题所困扰，如什么样的对抗程度属于可以接受的范围？什么样的情况下达到了平等武装？法官在限制对手提出证据的时候是否走的太远？是否依赖‘种与本案无关的情感和事实进行的争论？等等。

第二，检察官的思想状态也限制了对抗制标准的发挥。比如，在公开陈述中，对一份本来不具有可采性的证据，如果检察官善意的认为该证据具有可采性且在早期出示十分必要，此时检察官进行出示是正当的。相反，检察官出示了不具有可采性的证据以吸引陪审团的注意力，那么检察官的行为就破坏了对抗制正义。然而，检察官在本质上是否出于善意却难以界定。

第三，调查检察官违反公正职责需要耗费更多的资源。“实现正义”的职责本身是劝告性的，因为迄今为止，没有检察官因为在审判中违反了公正伦理而受到制裁。这在某种程度上反映了对检察官作为公务人员的认可。在尽可能地保持职业纪律的情况下，规则的制定者更愿意将有限的资源去关注律师的不端行为。而且，调查检察官的不端行为要比调查律师违反伦理需要更多的资源。调查律师主要依据委托人的抱怨和诉求。然而，检察官没有委托人，调查者往往以对方律师或法官的言行作为参考，这在庭审笔录中基本不会明显的出现。通常，是否违反了实现正义的伦理，只有检察官自己知道。

第四，实现正义规则存在内在的冲突，不太符合人的本能。一方面要求检察官成为狂热的追诉人，另一方面要缓和检察官的热情成为理性的准司法官，这本身就是充满矛盾的。律师在审判中是富有竞争性的，追逐胜利是其固有的本能。然而，要求检察官在追逐胜利的过程中，冷静地提出自己的主张，可能是不现实的。至少在心理上，检察官会倾向于在实现正义规则的参考下，寻找更多定罪的机会。实践和机会的刺激亦加强了这种自然本性。因为，对自我限制过多的检察官可能不会有一个较高的定罪率，这反过来会限制他们晋级提升的空间。

四、结语

总体上讲，美国检察官寻求和实现正义的职责是缺乏强制力的，其含义也是模糊不清的，期待检察官能够自觉地实现这一职责似乎也是不现实的。但我们也不能因此而否定检察官寻求和实现正义职责的重要性。毕竟，对律师来说，很多职业要求都是劝告性的。比如，律师必须热情、忠诚行事、定期和委托人商量以及不欺骗法院等。实际上，很少有职业规则具有强制力。该规则的主要价值在于为检察官提供了一个有效的指导，存在于持续进行的法律和教育中，存在于促使律师限制他们的不端行为中。当职业规则和其个人利益发生冲突的时候，缺乏职业道德的律师，总是会忽视职业规则，而诚信的律师会尽可能地遵循职业规则。在对抗制审判下，这一职责排除了检察官们过分热心的义务，它似乎在告诉检察官们要“努力地打好游戏”，且仅仅服从职业规则确定的公平游戏规则。更为重要的是，该职责为检察官确立和描绘了一个如何寻求和实现正义的基本蓝图，即通常来说，检察官应当和律师一样富有竞争性的向法官和陪审团提出事实主张；当对抗制程序没有像预想的那样发挥作用的时候，检察官应该离开对抗制的模式；当对抗制程序遭到破坏的时候，检察官应该在一个独特的位置观察和控制对抗的形势，努力恢复对抗下的诉讼平衡。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴该职责的英文表述为“duty to seek justice”or“duty to do justice”。

⑵Hon．George Sharswood，An Essay on Professional Ethics（F．B．Rothman 5th ed．1993）（1854）．

⑶除下文引用的案例外，还有加利福尼亚州1889年的People v．Lee Chuck案、1914年的People v.Tufts案以及肯塔基州1922年的Bailey v.Commonwealth案等。

⑷Hurd v．People，25 Mich．404，415—416（1872）．

⑸Appeal of Nicely，18 A．737（PA 1889）．

⑹Berger v．United States，295 U．S．78（1935）．

⑺ Brady v．Maryland，373 U．S．83（1963）．

⑻American Bar Association Standards for Criminal Justice（3rd Edition）：Prosecution Function：Delense Function：Prosecution Function，Partl．Standard3，§1．2（C）．

⑼American Bar Association Model Rules of Professional Conduct（2002 edition），§3．8．

⑽[美]杰罗姆·弗兰克着：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第9页。

⑾Suthers，john．（2008）．No Higher Calling，No Greater Responsibility——A Prosecutor Makes His Case．Golden，Co：Fulcrum Publishing．p．15．

⑿See Quercia v．United States，289 U．S．466（1933）；United States v．Harding，335 F．2d 515（9th Cir．1964）．

⒀Cherry Creek Nat'l Bank v．Fidelity＆Cas．Co．，207 A．D．787（App．Div.1924）．

⒁See generally M．FREEDMAN，supra note 115，at 79—89；Freedman，supra note 38，at 1033—1035．

⒂See United States v．Wexler，79 F．2d 526，530（2d Cir. 1935）．

⒃Cf．McFarland v. Smith，611 F．2d 414，419（2d Cir.1979）．

⒄Tucker v．Kemp，762 F．2d 1496，1507（11th Cir. 1985）．

【作者简介】西南政法大学

【文章出处】《中国刑事杂志》2014年第2期