论我国未成年人犯罪记录封存制度的适用

摘要：在满足法定的犯罪年龄和刑罚程度条件的前提下，无论未成年人所犯罪行属于何种性质的犯罪，无论未成年犯罪人是初犯、偶犯还是再犯，亦无论未成年犯罪人有无认罪、悔罪表现，其犯罪记录都应毫无例外地予以封存。行为人跨越18周岁前后实施犯罪的，如果其中成年时的犯罪行为轻微，对于包含未成年及成年两个年龄阶段犯罪行为在内的犯罪记录予以整体封存，可以较好地体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策。“被判处5年有期徒刑以下刑罚”应当扩大解释到包括定罪免刑、存疑不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉。从最大程度地对未成年犯罪人进行特殊保护的角度出发，各个司法机关在自己职能对应的诉讼阶段结束后，应当及时地、在最短的时间内对本部门保留的涉及未成年人犯罪的各种卷宗材料予以封存。被封存的未成年人犯罪记录，效力具有持续性。犯罪记录封存机关在审查有关单位据以要求查询的“国家规定”具体内容时，应当注意这些规定是否与《刑法》第100条第2款规定的未成年犯罪记录报告免除义务制度相冲突。

关键词：未成年人犯罪记录 封存 司法适用 规范解释

我国新《刑事诉讼法》第275条关于未成年人犯罪记录封存制度的规定，包括以下规范内容：（1）封存的范围：犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的。（2）封存的模式：“应当”封存。（3）封存的后果：被封存的犯罪记录，不得向任何单位和个人提供。（4）封存后的查询：对于封存的犯罪记录，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外；依法进行查询的单位，应当对犯罪记录情况予以保密。

上述规范内容是在总结我国未成年人犯罪刑事案件的长期司法实践的基础上拟定的，应该说，合理地吸纳了全国各地司法实践处理未成年人刑事案件的一些成熟做法。但是，这一规定也存在过于原则、可操作性不强的弊病。对于这些规范内容的适用，在司法实践中仍将产生诸多值得探讨的问题，本文就未成年人犯罪记录封存制度的具体适用问题进行论述。

一、封存的适用案件范围

新《刑事诉讼法》第275条第1款对适用未成年人犯罪记录封存的案件范围作了规定，要求： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，予以封存的犯罪记录之“犯罪”，必须是行为人不满18周岁时实施的；第二，该犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚。因此，可以得出结论：在满足上述两个条件要求的前提下，无论未成年人所犯罪行属于何种性质的犯罪，无论未成年犯罪人是初犯、偶犯还是再犯（根据刑法的有关规定，不可能成立累犯），亦无论未成年犯罪人有无认罪、悔罪表现，其犯罪记录都应毫无例外地予以封存。⑴下面依次对上述两个条件的理解进行详细探讨。

（一）犯罪须是不满18周岁时实施

按照上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个要求，只要是犯罪的时候不满18周岁的犯罪记录，在符合刑罚要求（第二个要求）时，均应当予以封存。因此，只要犯罪行为属于未成年犯罪，即使启动诉讼程序后、在诉讼过程中或诉讼程序结束后犯罪人已满18周岁，对于其犯罪记录也应当予以封存。这是不容置疑的。值得研究的是，当行为人在年满18周岁前后实施数个犯罪行为构成一罪或者数罪的，其犯罪记录是否应当封存？有人持否定态度，主要理由是：（1）如果连续实施数个行为构成一罪，不满18周岁时实施的犯罪行为无法单独评价，定罪量刑是综合衡量数个行为后作出的结果；（2）行为人的行为如构成数罪，由于数罪一并审理、一并宣判，定罪量刑在同一份判决书中，免除不满18周岁时所犯的部分犯罪的报告义务，实践中没有可操作性；（3）行为人实施数个犯罪行为构成一罪或者数罪，表明其人身危险性较一般的初犯、偶犯要大，对他们在前科报告义务方面作出相对严格的要求，有利于更好地保护社会利益，体现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的。⑵

笔者认为，跨越18周岁前后实施犯罪行为构成一罪或数罪的情况比较复杂。比如，有的在刚满18周岁时实施了轻微犯罪；有的在刚满18周岁时的犯罪行为实际上是不满18周岁时所实施犯罪的“附随”或“延续”行为；有的在刚满18周岁时的犯罪行为和不满18周岁时所实施犯罪行为虽然形式上是数个行为，但是同属一个规范意义的行为，而已满18周岁之后的行为明显在整个犯罪行为中属于次要部分或明显轻于不满18周岁实施的行为；还有的案件中，跨越18周岁前后实施的犯罪行为总体上情节轻微，等等。本着贯彻《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则），对未成年人犯罪坚持教育为主、惩罚为辅的原则以及未成年人犯罪记录封存主要针对轻微犯罪适用的立法精神，⑶对于行为人在年满18周岁前后实施数个犯罪行为的情况，如果仅仅简单地以“人身危险性较一般的初犯、偶犯要大”而一概不予封存有关犯罪记录，在根本上有违对未成年犯罪人实行特殊保护的宗旨，有失妥当。因为如果说行为人已满18周岁后实施的犯罪行为都可以被认为是相当严重的犯罪行为，而这种犯罪行为已使得其未成年时实施的犯罪行为不值得特别处遇，那么，绝对地、无条件地对有关犯罪记录不予以封存，毋庸置疑是合理、必要的。然而，事实上，跨越18周岁前后的犯罪行为，无论是构成一罪还是数罪，都有可能是初犯、偶犯，也都有可能是轻微犯罪。再者，如前所述，新《刑事诉讼法》第275条对于未成年人犯罪记录封存的规定，本身也没有将再犯作为排除条件，而只是对犯罪时候的年龄及犯罪所受处罚的程度有所限定。

以上述分析为基础，结合实践中跨越18周岁前后实施犯罪行为的特征以及犯罪行为被评价的诉讼期间等具体情况，笔者认为，具有以下情形之一的，应当或一般应当对有关犯罪记录予以封存（在实践中具有可操作性）：

1．跨越18周岁前后实施的犯罪行为被认为“情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的”，人民检察院依照新《刑事诉讼法》第173条的规定作出酌定不起诉决定的，应当对全部犯罪记录封存。这种情况下，行为人虽然没有受到刑罚处罚，但是其行为仍成立犯罪，酌定不起诉决定书以及相关的侦查卷宗材料等记录，仍属于犯罪记录的范畴（对此，下文将进行详述）。需要指出的是，行为人在18周岁前后的行为即使构成数罪，也存在被作出酌定不起诉的可能性。比如，行为人在不满18周岁时实施了轻伤害犯罪、过失犯罪、犯罪未遂，或被诱骗被教唆实施犯罪，情节轻微，有悔罪表现，而已满18周岁时又实施犯罪，成立中止犯的，一般仍应作出不起诉决定。⑷

2．跨越18周岁前后实施的犯罪行为构成一罪被判处拘役或者3年以下有期徒刑，宣告缓刑的；或者判决宣告前跨越18周岁前后头施的犯罪行为构成数罪，数罪并罚被判处拘役或者3年以下有期徒刑，宣告缓刑的，应当对全部犯罪记录封存。⑸

3．被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内成年且实施新的犯罪，在提起公诉后，如果数罪并罚被判处5年有期徒刑以下刑罚，且考验期内所犯罪行轻微的，一般应作出对全部犯罪记录予以封存的决定。

4．因不满18周岁时实施的犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪（犯新罪时已成年）或者发现判决宣告前还有成年后实施的犯罪没有判决，如果撤销缓刑，实行数罪并罚后决定执行的刑罚在5年有期徒刑以下，且成年后实施的犯罪比较轻微的（当然，被撤销缓刑后实行数罪并罚，即使被判处3年以下有期徒刑，依照刑法规定也不可能再次被宣告缓刑）。对于这种情况，一般也应当将所有犯罪记录予以封存。比如，成年后实施的是过失犯罪、犯罪预备、犯罪中止、防卫过当等等，当事人之间达成和解协议的。

5．因不满18周岁时实施的犯罪被判刑，假释考验期限内又犯新罪（犯新罪时已成年）或者发现判决宣告前还有成年后实施的犯罪没有判决，如果撤销假释，实行数罪并罚后决定执行的刑罚在5年有期徒刑以下，且成年后实施的犯罪比较轻微的。此种情形一般也应当对所有犯罪记录予以封存。

6．跨越18周岁前后实施的犯罪行为构成一罪被判处5年有期徒刑以下实刑，如果主要的犯罪事实是在不满18周岁时实施的，或者不满18周岁时实施的犯罪情节明显重于成年后实施的犯罪情节，或者不满18周岁时实施的犯罪数额明显多于成年后实施的犯罪数额的，一般应当将所有犯罪记录予以封存。

7．行为人不满18周岁的犯罪之判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其成年后实施的犯罪漏判，如果按照《刑法》第70条、第69条的规定数罪并罚后决定执行的刑罚仍在5年有期徒刑以下，且成年后实施的犯罪比较轻微的，一般应当将所有犯罪记录予以封存。⑹

8．行为人不满18周岁的犯罪之判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现其成年后实施的漏罪行为与已经判决认定的犯罪事实属于同一案件的，应当适用审判监督程序，撤销原审判决，重新审理作出裁判，而不实行数罪并罚。如果再审判处行为人5年有期徒刑以下刑罚，而行为人成年后实施的犯罪比较轻微的，一般也应当将所有犯罪记录予以封存。⑺

9．行为人不满18周岁的犯罪之判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，于成年时又犯新罪，如果按照《刑法》第71条、第69条的规定数罪并罚后决定执行的刑罚仍在5年有期徒刑以下，且成年后实施的犯罪比较轻微的，一般应当将所有犯罪记录予以封存。

将上述包含未成年及成年两个年龄阶段犯罪行为在内的犯罪记录予以整体封存，可以较好地体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策。由于其中成年时的犯罪行为轻微、在体现危害程度的作用方面所占的比例不大，也不致因为特殊保护未成年犯罪人权益而损害社会利益、影响社会防卫的目的。实际上，我国有关刑事司法解释的有关规定，在犯罪嫌疑人权益与社会防卫之间的平衡问题上，也体现了类似的人性关怀和务实精神。比如，对于“如实供述罪行”的具体认定，2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》就指出：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”显然，在对自首的成立条件“如实供述自己的罪行”的判断问题上，当遇到犯罪嫌疑人如实供述部分犯罪事实时，我们尚且要在比较如实交代部分与未交代部分的基础上具体分析、得出结论，那么，在对未成年人犯罪记录封存问题上，当我们面临犯罪事实既有未成年之犯罪又有成年之犯罪时，为何就不应具体分析再得出结论呢？

（二）“被判处5年有期徒刑以下刑罚”

“被判处5年有期徒刑以下刑罚”是新《刑事诉讼法》第275条第1款从刑罚轻重的角度对犯罪记录封存案件范围设定的条件。毫无疑问，“被判处5年有期徒刑以下刑罚”，既包括被判处5年有期徒刑的、被判处不满5年有期徒刑的（如被判处4年6个月）、被判处拘役或者管制的，也包括被单处剥夺政治权利或者单处罚金的情形（如是附加适用剥夺政治权利或者罚金，则依主刑的情况判断）；既包括被判处实刑，也包括被判处缓刑的情形。这是因为，在上述情形下，未成年犯罪人均被实际宣告了“刑罚”。值得研究的是，如果未成年犯罪人只是被法院定罪而没有被实际判处刑罚（即定罪免刑），甚至没有被检察机关起诉（包括存疑不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉），其有关案件材料等记录是否属于法定封存的范围？有人认为，既然刑事诉讼法规定的是“被判处……刑罚”，那么，事实上没有被判处刑罚的未成年犯罪人，其仅仅被宣告有罪的记录就不属于封存的对象；至于没有被起诉的涉嫌犯罪的未成年人，尚不属于“犯罪人”而只是“犯罪嫌疑人”，其涉嫌犯罪的记录更不应纳入法定的“犯罪记录封存”之中。

笔者认为，尽管新《刑事诉讼法》第275条没有明确规定将“定罪免刑”和未被起诉的未成年人犯罪记录或涉嫌犯罪的记录予以封存，但是，从目的解释的立场，“被判处5年以下有期徒刑刑罚的”，应当扩大解释到包括上述情形。理由是：

1．虽然可以认为，危害程度较为严重的犯罪之记录如不被加以封存，一旦公开，对未成年犯罪人的入学、就业等生活的负面影响，可能比危害程度较为轻微的犯罪之记录要大，在封存的重要性上可能更高，但是，不能因为被存疑不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉或定罪免刑的记录可能带来的负面影响较小，就认为其没有封存的必要性。从鼓励未成年犯罪人悔过自新、对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针出发，本着“举重以明轻”的当然解释规则，既然对于犯罪危害程度相对较重、被起诉、被判刑的未成年人犯罪记录都应当予以封存，那么，对于没有被起诉或者虽被起诉、但仅被宣告有罪而免除刑罚处罚的未成年人来说，对其犯罪或涉嫌犯罪的记录予以封存，也是理所当然的结论。

2．法律将被封存的犯罪记录限制在“被判处5年有期徒刑以下刑罚的”犯罪之内，目的应当是将宣告刑超过5年有期徒刑的重罪从犯罪记录封存制度中予以排除，着重考虑的是这些重罪所体现的客观危害较严重，或未成年犯罪人的主观恶性、人身危险性较大。显然，与之相反，没有被起诉或者被起诉、但仅被宣告有罪而免除刑罚处罚，并不是不符合“被判处5年有期徒刑以下刑罚”这一限制条件，而是在符合这一条件的基础上还在罪轻的“量”的方面更进一步。⑻

3．如果对于未被起诉或被定罪免刑的未成年人的犯罪、涉嫌犯罪记录不予封存，一旦未成年犯罪人、犯罪嫌疑人因此而在入学、就业等方面遭受冷遇歧视，则会造成心理的不平衡（因为被判刑的未成年人犯罪记录都不被公开），这必然给未成年犯罪人、犯罪嫌疑人的心理造成新的创伤，影响到教育、挽救、改造的效果。

那么，除了定罪免刑及不起诉的记录外，因违法行为被行政处罚、送工读学校进行矫治和接受教育、收容教养、劳动教养、强制隔离戒毒等情况的记录，是否也属于新《刑事诉讼法》第275条所规定的应当予以封存的范围？从新刑事诉讼法通过前后的实践来看，一些地方是持肯定态度的。

笔者认为，违法行为的记录一旦向社会公开，同样会给未成年人造成心理的创伤，给其生活造成一定的障碍。何况，一般违法与犯罪行为在很多情况下也难以区分。从我国行政、民事法律法规的规定来看，在我国只承担行政责任、民事责任的大量违法行为，在国外实际上都属于犯罪。如法国刑法典将犯罪分为三类：违警罪、轻罪和重罪，其中违警罪就相当于我国《治安管理处罚法》中的某些违法行为。因此，无论从全面贯彻《联合国儿童权利公约》儿童利益最佳化原则和切实保护未成年人权益的角度出发，⑼还是从理论上讲，对于未成年人的违法记录，都理应予以封存。但是，不可否认的是，适用新《刑事诉讼法》第275条规定的基本前提是未成年行为人依照刑法规定构成犯罪，因此，在规范的意义上，无论如何扩大解释，该条的适用又不可能扩大到对单纯的违法行为记录进行封存。可以说，目前一些地方有关封存制度实施办法中关于单纯违法记录封存的内容，实际上属于行政法（程序）规范的范畴，而非刑事诉讼法规范的对象。

需要指出的是，如果未成年人的违法行为属于和应当封存记录的犯罪行为有牵连关系，若不予封存便可能导致犯罪记录也被公开的情形，则其记录应当属于刑事诉讼程序中犯罪记录封存制度所涉的封存范围。例如，行为人在16周岁前后连续实施盗窃、诈骗、抢夺行为，或者在14周岁前后实施抢劫行为，描述其案件事实的卷宗不可能孤立地涉及已满16周岁时实施的盗窃、诈骗、抢夺事实或已满14周岁时实施的抢劫事实，而必然要涉及对违法行为的事实、证据材料。对此，如果对犯罪记录封存而对与之有关的违法行为记录不予封存，实际上不可能实现设立犯罪记录封存制度的目的。如果司法机关应有关单位的要求提供查询违法记录的机会，必然导致犯罪记录被非法查询，所谓被封存的犯罪记录实际上无法保密。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、封存的适用主体、犯罪记录的内容及封存时间

（一）适用主体

对于未成年人犯罪记录封存，目前实践中由法院或检察院作出决定者居多，有的地方则由专门机构（该机构成员一般由公安机关、法院、检察院、司法行政机关、共青团组织等抽选人员组成）作出决定并负责监督。但是，在该制度没有立法化的背景下，也有人主张只能由一审法院统一行使封存决定权，其他机关、单位不宜行使此项权力，也没有必要设立专门机构行使此项权力；法院作出封存决定后，将决定书送达侦查机关、原刑罚执行机关，要求它们配合执行。该观点的主要理由是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，由法院决定对未成年人犯罪记录封存，是世界各国的通例；第二，在现有司法机关中，法院因为承担定罪量刑的审判职能，对于未成年人个人情况和案件情况的掌握较之于侦查机关、检察机关都更加全面，由法院封存更有利于工作；第三，犯罪记录封存权实质上是一种裁判权，按照国家权力配置的基本原理，应由法院行使。⑽

新刑事诉讼法设立未成年人犯罪记录封存制度后，在条文中并没有明确规定适用主体。对此，有人认为，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都是该制度的适用主体。具体包括：法院、检察院、公安机关以及未成年犯管教所是当然的适用主体；知晓未成年人犯罪记录的有关单位，如所在学校、所在单位、居住地基层组织、未成年人保护组织、法律援助机构、社区矫正机构以及一些地方探索的涉罪外来人员管护基地等也应封存未成年人的犯罪记录；被依法送达判决书或者不起诉决定书的当事人、辩护人、诉讼代理人以及其他知悉未成年人犯罪记录的个人对未成年人犯罪记录也应当保密。⑾有的学者认为，有权启动未成年人犯罪记录封存的只有法院和检察院。⑿而有的学者认为，未成年人轻罪记录的封存义务机关主要是检察机关而非审判机关，因为需要封存的主要是对未成年人决定不起诉的有关案宗材料，并且未来推进法院审判制度改革要求所有刑事判决均在网上公开，同时要求审判机关封存未成年人犯罪记录势必存在难题和困惑。⒀

笔者认为，要准确界定未成年人犯罪记录封存制度的适用主体范围，首先，应当注意法的适用和法的遵守不可混同，必须将犯罪记录封存制度的适用主体和遵守犯罪记录封存制度的义务主体加以区分。其次，要考虑我国刑事诉讼法以及其他法律、法规涉及未成年人刑事案件犯罪记录的诉讼程序规定和司法实际，不能不立足于我国法律背景而完全照搬所谓“各国通例”。

犯罪记录封存制度的适用主体和遵守犯罪记录封存制度的义务主体之间的区别，就在于前者是法的适用主体，后者是法的遵守主体。具体而言：未成年人犯罪记录封存制度的适用主体，应当是依照国家法律规定，将该项制度应用于具体案件的机关。在我国，拥有法律适用职权（实际上就是司法权）的组织只有司法机关，其他组织和个人均无权适用法律。因此，未成年人犯罪记录封存制度的适用主体，只能是司法机关。而遵守犯罪记录封存制度，同遵守其他法律规范内容的行为一样，是一种遵守法律，即守法行为。但是，法律的遵守，除了司法机关依法行使职权的专门活动外，更多地体现为其他组织和个人服从、配合司法机关依法作出的裁判、决定的行为。广义上讲，司法机关依法作出封存决定这种法律适用行为，当然也是守法活动，甚至未成年犯罪人及其监护人、法定代理人等因犯罪记录未被封存而维护权利的行为，也是守法活动（通过维权推动法律的实施）。未成年人犯罪记录封存制度的贯彻实施，仅仅依靠司法机关的适用是不够的，更重要的是要依靠有关组织和个人在司法机关作出封存决定后予以服从、配合。可见，犯罪封存制度的适用主体是特定的司法机关，而遵守该制度的义务主体除了作为适用主体的司法机关外，还包括其他组织和个人。

基于上述分析，并根据刑事诉讼法及刑法、监狱法等其他法律法规、行政规章和司法解释关于刑事诉讼中对未成年人犯罪行为追诉的规定，笔者认为，未成年人犯罪记录封存制度的适用主体包括公安机关、国家安全机关、检察机关（检察院）、审判机关（法院）、刑罚执行机关（含包括未成年犯管教所在内的监狱、由公安机关设立的拘役所、看守所）和司法行政机关。⒁其他任何组织和个人均不属于该制度的适用主体。具体而言，对于未成年人刑事案件，公安机关、国家安全机关行使侦查、拘留、执行逮捕、预审的权力，此外还履行交付执行后的暂予监外执行决定权；检察机关行使检察、批准逮捕、审查起诉、提起公诉和决定不起诉的权力，此外还对侦查、审判和执行实行法律监督；未成年犯管教所（属于监狱）作为刑罚执行机关关押被判处无期徒刑、有期徒刑执行时未满18周岁以及成年后余刑不满两年的罪犯，其他监狱作为刑罚执行机关关押因未成年时实施犯罪被判处无期徒刑、有期徒刑，成年后余刑超过两年的罪犯；拘役所执行拘役；看守所执行部分有期徒刑和拘役；⒂司法行政机关具体负责实施被判处管制、宣告缓刑、假释、暂予监外执行和被剥夺政治权利且在社会上服刑的罪犯进行社区矫正。上述司法机关在刑事诉讼过程中，对于未成年人刑事案件各司其职，在行使职权、履行职责中都有可能产生犯罪记录，而且在案件诉讼程序结束后都会保留相应的犯罪记录档案材料。

将未成年人犯罪记录封存制度的适用主体人为地限定为审判机关或者检察机关，既不符合法律规定和司法现实，也与未成年人犯罪记录全面封存的要求相悖。比如，有的未成年犯罪嫌疑人被附条件不起诉，考验期满后被作出不起诉，其犯罪记录事实上不可能由法院、而只能由检察院、公安机关决定或执行封存（预审卷宗由公安机关负责保存）。至于有的学者认为法院行使犯罪记录封存权会与审判公开原则及裁判信息公开制度产生冲突，笔者认为这完全是误解。因为虽然根据新《刑事诉讼法》第274条的规定，审判的时候被告人不满18周岁的案件不公开审理，但是，根据1999年3月8日最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，即使审判的时候被告人已满18周岁，只要其犯罪行为系在已满14周岁不满16周岁时实施的，也不公开审理，对于已满16周岁不满18周岁的犯罪案件，法院也可以决定不公开审理。为贯彻犯罪记录封存制度，刑事诉讼中设立的其他制度，只要有可能导致未成年人犯罪记录泄露、有碍封存后果的，都应当作出例外规定或在实践中作出例外变通。比如未来法院审判制度改革要求裁判信息在社会上公开，对于未成年人犯罪记录就应当作为例外，否则即属违法行为。

在司法机关对犯罪记录作出封存后，有关单位、组织和个人，都应当予以遵行和配合。比如，未成年罪犯社区矫正期满后，社区矫正期间的有关犯罪记录，应由司法行政机关予以封存，未成年人保护组织、教育、共青团、妇联、工会等有关部门，村（居）民委员会等社区基层组织、未成年罪犯所在学校或单位、未成年罪犯的家庭成员或者监护人、保证人、辩护人及其所在的律师事务所等，都有义务对封存的相关犯罪记录的情况保密。依照国家规定查询记录的单位也应当对这些犯罪记录的情况保密。因此，凡是有义务遵从、配合司法机关封存决定的有关单位和个人，均为遵守未成年人犯罪记录封存制度的义务主体。

（二）犯罪记录的内容

由适用主体各自职能及相关诉讼活动的性质决定，不同的司法机关形成、接受的犯罪记录内容会有所不同。

公安机关、国家安全机关形成和接受的未成年人犯罪记录内容主要有：（1）有关法律手续和诉讼文书。包括受理刑事案件登记表和报案材料，传唤通知书（回执），报请立案报告及立案决定书，呈请拘留报告书、拘留证及拘留通知书，提请批准逮捕书、批准逮捕决定书或不批准逮捕决定书（检察机关作出）、逮捕证及逮捕通知书（副页），提请批准延长侦查羁押期限报告书、批准延长侦查羁押期限决定书及延长侦查羁押期限告知书，退回补充侦查决定书，辩护人所在律师事务所证明、委托书和会见函，变更强制措施申请书，查封、扣押、冻结涉案款物手续，侦查终结报告，起诉意见书，起诉书或不起诉决定书（检察机关送达），判决书或裁定书（法院送达）、解除社区矫正证明书（司法行政机关抄送）、暂予监外执行决定书（交付执行之后）等等。（2）侦查、预审的证据材料，包括物证、书证材料，犯罪嫌疑人供述，询问笔录，检举揭发材料，调查材料等等。也包括副卷中的刑事案件立案报告表及批示材料，侦查计划、措施及内部报告、批示材料，案情进展情况报告材料，通缉令、紧急通报，秘密侦查材料（需作证的放入正卷），模拟试验材料，呈请逮捕、搜查、监视居住、取保候审等内部请示报告的文稿和批示，等等。

检察机关形成和接受的未成年人犯罪记录内容主要有：（1）有关法律手续和诉讼文书。包括公安机关移送的预审卷中的法律文书以及检察机关审查起诉过程中形成的、法院作出裁判后送达的以及刑罚执行机关送达的法律文书，如公安机关提请批准逮捕书、批准逮捕决定书或不批准逮捕决定书、公安机关撤回提请批准逮捕书、向公安机关提出纠正违法通知书及公安机关的答复、提押证或传讯通知书，有关案件的请示、批复（包括电报、电话记录、口头指示记录等）和讨论案件记录、阅卷笔录等内部活动材料，案件审查报告、建议公安机关撤案报告，退回补充侦查决定书、提纲及公安机关补充侦查的材料，对有关案件问题向上级检察院的请示和上级检察院的批复，不起诉决定书、不起诉复查决定书、起诉书、抗诉书，向法院移送赃款赃物的清单，公诉意见书、出庭笔录，讯问提纲、询问（被害人、证人、鉴定人）提纲、辩论提纲，针对未成年被告人的法制教育书面材料、量刑建议书，检察建议书，科（处）案件讨论及检察委员会案件讨论记录，判决书或裁定书（法院送达）、解除社区矫正证明书（司法行政机关抄送）、暂予监外执行决定书（公安机关抄送）等等。⒃（2）有关证据材料，包括因建议从轻判处管制、拘役、宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚而提供的证明未成年被告人能够获得监护、帮教的书面材料。

审判机关形成和接受的犯罪记录内容主要包括案件在侦查、审查起诉过程中形成、接受而移送到法院的卷宗材料，以及法院在审理过程中形成或接受的、在刑罚交付执行后刑罚执行机关送达的法律手续、诉讼文书和证据材料，如立案登记表、自诉状、上诉状、传票及开庭通知书、对申请回避的决定书、鉴定委托书、拘留决定书（适用于妨害法庭秩序的行为）、补充或变更起诉建议书、准许撤回起诉裁定书、补充材料通知书、调取证据材料决定书、延长审理期限案件审批表、证据移交清单、阅卷通知书、辩护词、法庭笔录、调解笔录、审理报告、合议庭评议笔录、合议庭评议意见、审判委员会讨论案件笔录、审判委员会会议纪要、庭审录音录像档案、刑事自诉案件调解书、判决书、裁定书、宣判笔录、结案登记表、暂予监外执行决定书（交付执行之前）、未成年罪犯的调查材料及案件审理中的表现材料、执行通知书、社区矫正决定书、就被判处非监禁刑的未成年罪犯安置问题向有关部门提出的司法建议书，解除社区矫正证明书（司法行政机关送达）等等。

刑罚执行机关、司法行政机关形成、接受的犯罪记录内容主要包括刑事判决书（法院送达）、执行通知书（法院送达）、起诉书副本（法院送达）、结案登记表（法院送达）、罪犯人监通知书、罪犯入监登记表、罪犯病危通知书、提请减刑意见书、减刑裁定书、提请假释意见书、假释裁定书、罪犯保外就医审批表、暂予监外执行审批表、具保书、社区矫正决定书（法院送达）、社区矫正对象登记表、接受社区矫正保证书、社区矫正宣告书、社区矫正监督协议书、社区矫正志愿者帮教协议书、社区矫正鉴定意见书、解除社区矫正证明书、罪犯考核奖惩材料、罪犯出监鉴定表、罪犯出所鉴定表、罪犯的申诉材料及罪犯申诉材料转递单、释放证明书，等等。

需要指出的是，凡是让他人知悉后可能引起他人确定、推测、怀疑行为人曾经在未成年时实施过犯罪的材料，均应当属于“犯罪记录”的内容。例如，在审判未成年人刑事案件中，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，根据新《刑事诉讼法》第188条第2款的规定，人民法院可以对其拘留；在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，不听审判长警告制止，情节严重的，根据新《刑事诉讼法》第194条第1款的规定，人民法院也可以对其拘留。上述情形下所作出的拘留决定书，就必然反映诉讼参与人、庭审旁听人员是在什么案件（谁是被告人）中妨害诉讼活动，这种决定书一旦对外公开，客观上就有可能让未成年人曾经犯罪的信息泄露，因此，尽管这种决定书直接适用的对象是证人或其他诉讼参与人、庭审旁听人员，但也应当被纳入到未成年人“犯罪记录”的范围。又如罪犯写给未成年犯管教所的上级机关和司法机关的信件；服刑期间未成年犯会见亲属、监护人的登记材料、监控资料，等等，同样都应纳入“犯罪记录”之范围予以封存。

（三）封存犯罪记录的时间

从最大程度地对未成年犯罪人进行特殊保护的角度出发，各个司法机关惟有及时且全方位地封存有关犯罪记录，方能有效达到消除犯罪记录对未成年人的不利影响之目的。因此，封存未成年人犯罪记录的时间，应当结合诉讼程序的特点和规律确定。由于各司法机关形成、接受有关犯罪记录的时间有先后，所以，作出封存的时间也必然会有差异。

从司法实践的实际情况来看，法院在作出生效裁判之后，只保留审判卷宗，而将审查起诉卷宗材料（检察卷）退回检察院保留，将侦查预审卷宗退回负责侦查的公安机关、国家安全机关（贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等由检察机关直接侦查的案件，侦查卷宗亦退回检察院），在将有关卷宗退回检察机关、公安机关或国家安全机关的同时，法院也会将裁判文书予以送达。笔者认为，从犯罪记录封存制度的价值目的出发，各个司法机关在自己职能对应的诉讼阶段结束后，应当及时地、在最短的时间内对本部门保留的涉及未成年人犯罪的各种卷宗材料予以封存。其后，在任何时间后收到有关犯罪记录材料，也都应当及时封存、做到“随收随封”。比如，公安机关侦查终结、将预审卷宗移送检察机关后，就应立即对保留的有关档案材料封存。在法院对案件作出有效裁判、退回预审卷宗后，应当立即将这些卷宗材料和裁判文书一并封存。检察院在提起公诉后应当将内部卷宗立即封存，待收到法院送达的裁判文书后，应立即将裁判文书和有关卷宗一并封存。负责社区矫正的司法行政部门在未成年罪犯社区矫正期满后，应当及时将社区矫正执行档案（如前所述，包括适用社区矫正的法律文书，以及接收、监管审批、处罚、收监执行、解除矫正等有关社区矫正执行活动的法律文书）封存，此后，司法行政机关如在社区矫正工作中接受有关信息报送、统计、档案管理等资料中如有涉及以往未成年罪犯的，也应当及时封存。

有人认为，犯罪记录封存的时间应当在“刑罚执行完毕后”或者在缓刑考验期满、宣告有罪免刑的决定生效后一定期限内。笔者认为，这种主张既不能完全满足司法实践各种案件的不同需要，⒄也是不利于全面、真正地实现犯罪记录封存制度价值与立法宗旨的。例如，在法院作出实刑的判决生效后，按照上述主张，如果公安机关、检察机关和法院还不应尽早封存有关犯罪记录，而是要等到刑罚执行完毕之后，这就意味着，在刑罚执行期间，有关司法机关不必对这些犯罪记录封缄保存，有关单位和个人即使不是因为办案需要或根据国家规定，也可以查询。如此一来，在刑罚执行完毕之后再封存犯罪记录还有什么意义呢？犯罪记录一经被公开再予以封存又有什么效果呢？

顺便指出，由封存适用主体的多元性和封存决定时间的差异性决定，由各司法机关及有关单位抽调人员设立专门机构来行使封存决定权，既无必要也缺乏切实可行性。当然，司法机关和教育部门、工青妇组织等有关单位组成“协调监督委员会”之类的组织，定期或不定期召开联席会议，就未成年人犯罪记录封存中的一些共性问题或基础性问题进行讨论、协调、总结，研究有关帮助未成年犯罪人顺利回归社会的工作机制。这属于后文将论及的工作机制问题。

三、封存的启动（决定）模式、方式

对于未成年人犯罪记录封存的启动模式，以往实践中有两种：一是“依职权”决定模式，即有关机关主动依照职权自行决定封存犯罪记录；二是当事人申请模式，即由未成年犯罪人及其法定代理人、监护人向司法机关提出封存犯罪记录的申请，司法机关依照一定的程序和标准进行考核、评议、鉴定，决定是否予以封存。

笔者认为，新刑事诉讼法施行后，对于未成年人犯罪记录的封存，不应再采用当事人申请模式，也不能像有的人所主张的那样采取所谓“多元化”启动模式，⒅而应当一律依照职权行使。因为新刑事诉讼法规定对于未成年人犯罪记录“应当”予以封存，这种规范属于命令规范，对于司法机关来说，封存犯罪记录既是职权，也是命令性的职责。只要符合新《刑事诉讼法》第275条第1款的适用条件，有关司法机关就无权对犯罪记录不予封存；即使没有未成年犯罪人及其法定代理人、监护人的申请，也应当及时启动封存工作。否则，即属违法。行为人或其法定代理人等发现未成年时的犯罪记录符合封存条件而没有被封存、没有被及时封存，可以向相应的司法机关提出申诉、控告；司法机关收到申诉、控告后，应当及时作出处理，并告知行为人或其法定代理人。检察机关对此也应当进行法律监督。

至于封存的方式方法，笔者认为，主要包括这样一些内容：

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第一，考虑到对犯罪记录的封存是针对诉讼中特定事项的一种决断，有关司法机关作出犯罪记录封存时，应当采取《封存犯罪记录决定书》的形式，并将决定书送达有关组织和个人，要求他们对于被封存的犯罪记录及涉及的有关信息，履行保密义务，并明确相关的法律责任。对于其他司法机关或有关单位依法查询犯罪记录的，应当要求有符合档案管理办法规定的书面手续，明确查询的注意事项（查询或记录方法、范围、可否外借或复印、时间等等）。

第二，犯罪记录管理是整个未成年人犯罪记录封存制度的必要组成部分和基础，只有在充分掌握、规范管理未成年人犯罪记录的前提下才可能开展犯罪记录封存工作。目前，在我国司法实践中，涉及未成年人犯罪记录的案件材料主要由公安、法院、检察院等机关内部档案工作机构（档案部门）和专职档案工作人员管理。有的犯罪记录管理系统虽然已经较为完备，但是，对于未成年人犯罪案件的管理并没有体现出特殊性，只是按照一般的程序进行分类、归档，而且，档案管理机构一般同时管理本单位的业务类档案、行政综合类档案和党群类档案等各种类别的档案，查阅程序也与成年人犯罪记录没有差异。未成年人犯罪记录封存制度确立之后，为达到封存的目的，对于未成年人犯罪记录档案，应当分类管理，有条件的司法机关应当设专人负责保管、落实保密措施。在条件允许的情况下，可以设立专门的未成年人记录管理、封存机构。

第三，鉴于当前档案管理工作已经基本实现电子数据化管理的状况，对于未成年人犯罪记录电子数据档案，应当通过在计算机查询系统中设置查询或使用权限等技术手段予以封存，严格确定对未成年人犯罪记录查询的条件和操作人员的资质。如果需要查询必须向未检处负责人或管理团队申请，经主管领导审批后方可查询。司法机关办案需要查询未成年人犯罪记录的，其查询人员仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员。检察机关对经申请批准的司法机关或有关单位开放浏览权限为临时性开放。

四、封存的法律后果

根据新《刑事诉讼法》第275条第2款的规定，“未成年人犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”上述规范内容实际上就是未成年人犯罪记录封存的法律后果，或者说是启动封存后的拘束力问题。

笔者认为，对于上述规范内容的理解，值得注意和研究的有两个问题：一是如何确定有关单位根据“国家规定”进行查询的范围；二是封存主体和查询单位的保密义务。

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第一个问题，关键在于对“国家规定”的理解。何谓“国家规定”？根据《刑法》第96条对“违反国家规定”的含义阐释，“国家规定”是全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。笔者认为，既然同为刑事法，《刑事诉讼法》第275条中的“国家规定”之含义，一般应当与刑法的规定保持一致。而且，出于严格执行未成年人犯罪记录封存制度之目的，对“国家规定”的理解不宜宽泛，而刑法对“国家规定”的界定严格且合理，故采取与刑法规定一致的理解，也符合犯罪记录封存制度之目的。

基于“国家规定”的上述含义，笔者认为，除司法机关为办案需要外，其他任何单位和个人在缺乏国家规定的依据时，无权依据行政规章、地方法规对被封存的未成年人犯罪记录进行查询。但是，全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院对法律适用问题进行的立法解释或司法解释，因为依附于法律，所以也属于“国家规定”的有机组成部分。

需要注意的是，在司法实践中，犯罪记录封存机关在审查有关单位据以要求查询的“国家规定”具体内容时，应当注意这些规定是否与《刑法》第100条第2款规定的未成年犯罪记录报告免除义务制度（刑法的规定当然也属于“国家规定”）相冲突；如果冲突，这些国家规定的具体内容应当被视为“实质无效”，即不能作为查询的合法依据。《刑法》第100条第2款规定，犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业时免除如实向有关单位报告的义务。显然，刑法上的犯罪记录报告免除义务制度，与新《刑事诉讼法》第275条犯罪记录封存制度相互呼应，在适用条件上也彼此一致。而既然公民在入伍、就业时没有如实报告自己在未成年时曾经犯罪的义务，那么，这就意味着： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，与入伍、就业有关的单位不应向司法机关查询公民有无未成年犯罪记录，不然，就与《刑法》第100条第2款规定的精神严重背离。因为既然免除了公民报告未成年犯罪记录的义务，那么公民即使在被问及18周岁以前曾经犯罪与否时，就有权拒绝回答，或者有权回答说“没有”，是故，如果允许有关单位对有无未成年犯罪进行查询，就相当于变相地剥夺了公民的这种免除报告义务的权利，免除报告义务制度便形同虚设。第二，即使有关法律、行政法规明确规定了，或者规范隐含性地要求了公民在入伍、就业时有向有关单位报告有无犯罪行为、有无受过刑罚处罚的义务，但这些规定应当在报告未成年犯罪问题上作出“除外”（排除适用）的解释结论。相应地，有关单位向犯罪记录封存机关查询有关未成年犯罪情况时，不应被准许。因为刑法是基本法律，在法律体系中的位阶高于其他普通法律、行政法规，所以，后者的规定与前者的规定发生冲突时，应当服从前者的规定。例如，《教师法》第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”但是，如果教育主管部门为了确认教师资格申请者信息而向司法机关调查、查询申请者是否有受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的经历时，如涉及法定应当封存的未成年犯罪记录（如在不满18周岁的时候故意犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的），封存犯罪记录的司法机关应当不予准许查询，因为教师资格的取得属于“就业”的范畴。

另外，我国有关未成年人特殊保护的法律法规以及法律解释，也作出了一些禁止歧视未成年犯罪人或未成年犯罪行为的规定。这些规定应当作为禁止查询被封存的未成年人犯罪记录的依据。例如，《未成年人保护法》第57条第3款规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”这就要求，对于因未成年时犯罪被判处监禁刑刑满释放，被判处管制、剥夺政治权利、宣告缓刑、被假释的罪犯，有关单位在其就学、就业时不得查询被封存的未成年人犯罪记录，⒆如向犯罪记录封存机关申请查询，应不予批准。否则，有关单位不论出于何种目的对未成年人犯罪记录予以查询本身就是一种歧视。除非是社区矫正部门认为刑罚尚未执行完毕或正在考验期的未成年人，需要相关单位、学校配合，做好帮教工作，可以将相关犯罪情况告知有关单位、学校。当然，该有关单位、学校有保密的义务。

对于上述第二个问题，即封存主体和查询单位的保密义务，笔者认为需要注意这样几个问题：

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第一，犯罪记录封存机关必须严格依照国家规定，对办案机关或其他有关单位的查询、调卷申请进行认真审查，同时应当严格遵照有关档案管理办法作出处理。⒇

第二，在安排有关单位查询未成年人犯罪记录的同时，应当书面告知该单位及责任人员履行保密的义务，保证通过查询获知的信息只能用于“国家规定”的范围而不得用于其他途径，否则将承担法律责任。

第三，封存犯罪记录的司法机关，对于有关查询单位和个人非法泄露未成年人犯罪记录信息的，应当以适当的方式予以通告、制止和纠正；对于构成违法犯罪的，依法应当追究行政责任、刑事责任。犯罪记录封存机关工作人员故意或者过失泄露未成年人犯罪记录的，也应当承担相应的法律责任。(21)

最后，需要强调的是，我国新刑事诉讼法在规定对犯罪记录封存的同时，没有规定封存的解除。这意味着，被封存的未成年人犯罪记录，其一旦封存后，效力具有持续性，无论出现什么事由，包括行为人再犯罪的情况，都不得解除封存。而且，如果再次犯罪仍然属于应当封存记录的犯罪行为，仍然必须予以封存。(22)

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴新刑事诉讼法施行后，对于其施行前的没有封存的未成年人犯罪记录，只要符合第275条规定的适用条件，也应当予以封存，否则即属违法。因为犯罪记录虽然形成于新刑事诉讼法施行前，但在施行后仍继续存在，而既然存在，适用第275条就是适法的。

⑵参见张军：《刑法修正案（八）条文及其配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第140～141页；沈志先主编：《未成年人审判精要》，法律出版社2012年版，第140页。

⑶《北京规则》之“3．3”规定，缔约国应致力将本规则中体现的原则扩大应用于年纪轻的成年罪犯。“8．1”，应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。

⑷可以参照最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第20条、第21条。

⑸根据《刑法》第72条以及最高人民检察院研究室《关于数罪并罚决定执行3年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》，数罪并罚的犯罪分子，如果符合适用缓刑的实质条件，依法可以适用缓刑。

⑹如果发现的漏罪也是行为人不满18周岁时实施的，在数罪并罚决定执行的刑罚属于5年有期徒刑以下的，毫无疑问应当封存犯罪记录。

⑺例如，行为人因盗窃8000元现金被判处有期徒刑两年，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现原判决认定的盗窃事实不完整，有新的证据证明遗漏了相当的数额（如行为人在窃取8000元现金的同时，还将5000元价值的财物藏匿到隐蔽处，至判决执行后才被发现）。对于这种情况，究竟是应当对新发现的事实部分作出判决后与原判决的两年有期徒刑数罪并罚决定执行的刑罚（同种数罪并罚），还是启动审判监督程序作出一个数额为13000元的盗窃罪判决，存在争议。笔者认为，尽管在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪或新犯罪属于与判决确定的罪名相同的犯罪时，一般仍应实行数罪并罚，但对于上述情况，从避免对犯罪行为进行分割评价的原则出发，以坚持后一立场、重新作出一罪的判决为宜。

⑻当然，存疑不起诉的情况与酌定不起诉不同。在这种情况下，实际上因为证明未成年人行为成立犯罪的证据存在疑问，尚不能认定犯罪的成立，将其视为“犯罪”显有不妥，但从犯罪记录封存的价值目标上分析，将其记录纳入封存的范围，既符合封存制度消除犯罪记录对未成年犯罪人不利影响的设立宗旨，也有实践依据。因为在现实社会生活中，存疑不起诉的对象往往也被社会公众认为“涉嫌犯罪”，只是因为证据不足而没有被起诉；许多人对于不起诉对象有无犯罪行为的事实，持“宁可信其有，不可信其无”的心理，这同样令未成年犯罪嫌疑人遭受歧视。

⑼《联合国儿童权利公约》第3条之1规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国《未成年人保护法》第39条第1款规定：“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。”第54条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”《预防未成年人犯罪法》第39条第2款规定：“解除收容教养、劳动教养的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”

⑽青岛市中级人民法院课题组：《未成年人轻罪犯罪记录封存程序的构建》，载《山东审判》2011年第2期。

⑾曾新华：《未成年人犯罪记录封存制度的理解与适用》，载《检察日报》2012年5月22日；聂松：《未成年人犯罪记录封存制度研究》，载方晓林主编：《检察研究》2012年第2卷，中国检察出版社2012年版，第81页。

⑿参见刘清生：《规范与事实之间的冲突与弥合：未成年人犯罪记录封存制度的未来走向》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。

⒀田宏杰、温长军：《超越与突破：未成年人刑事检察工作机制研究——兼及未成年人刑事案件公诉体系的构建》，载《法学杂志》2012年第11期。

⒁按照《监狱法》和司法部《未成年犯管教所管理规定》的规定，未成年犯管教所属于监狱的一种类型，关押由人民法院依法判处有期徒刑、无期徒刑未满18周岁的罪犯。未成年犯在年满18周岁时，如果剩余刑期不超过两年的，仍可以留在未成年犯管教所执行剩余刑期。据此可以得出“反对解释”之结论：未成年犯在年满18周岁时，如果剩余刑期超过两年的，不应继续留在未成年犯管教所执行剩余刑期，而应移交关押成年犯的监狱继续执行。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》的规定，司法行政机关具体负责实施社区矫正工作。

⒂《监狱法》第15条第2款规定：“罪犯在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。”这意味着，对于被羁押在看守所的被告人，如果判决有期徒刑或者拘役经折抵后余刑不超过3个月的，都在看守所执行余刑。

⒃未成年人实施检察机关立案侦查的贪污贿赂罪、渎职犯罪等犯罪之情况，司法实践中十分罕见，因而一般不会有这方面的立案材料。

⒄比如，有的案件中未成年犯罪嫌疑人被不起诉，不存在被法院宣告有罪，更谈不上刑罚执行的问题。

⒅参见注⑿。刘清生主张，适用现行法律规定的未成年犯罪人犯罪记录封存，必须明确多元化的启动模式，即并用以下三种模式：法院职权启动模式、检察院职权启动模式、当事人申请和法院决定模式。

⒆前文已述，因未成年时犯罪被判处管制、剥夺政治权利、宣告缓刑、被假释的罪犯，虽然正在服刑期间，但公、检、法三机关已经对有关犯罪记录予以封存。事实上，即使因未成年时犯罪而被判处5年有期徒刑以下刑罚，公、检、法三机关对其相应诉讼阶段的犯罪记录也已经予以封存。

⒇《人民法院诉讼档案管理办法》第14条规定：“上级人民法院和同级公安、检察机关调借案件档案，应根据正式调卷函件，经主管领导批准后办理借出手续，并规定调借期限。其他外单位调借时原则上一律不借出，因特殊情况必须借出的，应经院领导批准。借出时，要点交清楚，取得正式收据并限期归还。调借的档案，不得转借其他单位或其他人员使用。”第15条规定：“外单位查阅诉讼档案，应凭县团级以上单位的公函（县内凭乡以上单位的公函），并经领导批准，方得查阅，涉及国家机密和个人隐私的案卷不得查阅，必须查阅时，要经院领导批准。案件辩护律师需要查阅已经归档的案卷，应通过该案件承办审判员办理。摘抄卷内材料，只能摘抄判决书、裁定书和有关结论性文件。如须摘抄其他材料，应经办公厅、室主任同意。对摘抄的材料，要进行审查、签章。”第16条规定：“外单位来函索要法律文书或其他证明材料，根据外调要求，按规定查抄寄送，或通知该单位派人阅卷。”《人民检察院诉讼档案管理办法》第21条规定：“承办部门因工作需要，可借阅本部门归档的诉讼档案。非承办部门因工作需要调阅诉讼档案，要有一定的批准手续。”第22条规定：“对其他检察院和法院、公安机关调借本院诉讼档案，应根据正式函件，经本院有关领导人批准后，办理借出手续，并规定借阅时间，对其他单位原则上不借出。”第23条规定：“外单位查阅本院档案，应有县、团级以上单位的介绍信，经本院有关领导人批准，方可查阅。”第24条规定：“对外单位来函索要法律文书或其他证明材料，按有关规定摘抄寄送，或通知该单位派人阅卷。”

(21)应当认为，在未成年人犯罪记录被封存之前，司法机关工作人员（包括案件承办人、听取案件汇报的领导、检委会委员、审委会委员等所有接触案件的人员）也具有保密的义务，不得向外透露未成年人犯罪信息。除为办理案件需要（如上级机关要求调阅案卷）或其他单位依照国家规定（如辩护人为了履行辩护职责、维护未成年人权益而需要了解案情）查询外，更不应当允许其他单位或个人查询。这是由犯罪记录封存制度的宗旨所决定的。否则，被泄露的犯罪信息再被封存，亦无实际意义。

(22)有人主张，立法上应当借鉴假释制度的基本原理，设置解除犯罪记录封存的条款与机制，以有利于有效制约曾经有犯罪行为的未成年人。具体设想是：在封存期间又犯新罪，或者被发现尚有未受追究的其他犯罪行为，经侦查机关或社区矫正组织向法院提出申请，经审查属实的，应及时决定解除犯罪记录封存（参见注⑽）。笔者认为，上述观点即便是从立法完善的角度提出，也是违背未成年人犯罪记录封存制度基本宗旨的，不值得赞同。

【作者简介】中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师

【文章出处】《法治研究》2014年第1期