执行和解协议的预期违约研究

关键词: 执行和解，预期违约，诚实信用

内容提要: 《民事诉讼法》规定了在不履行和解协议的情况下，当事人可以申请执行原生效法律文书的制度，但在执行和解中出现预期违约情况时如何处理，《民事诉讼法》并没有明确规定。在执行和解程序中设立预期违约制度，是诚实信用原则的要求，可以有效防止“假和解、真拖延”现象的发生，节约司法资源，丰富社会主义法治理论体系。

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人经过平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系达成的协议，从而终结执行的一种活动。{1}《民事诉讼法》第230条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容计入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。该条规定，发展了执行法律制度关于执行和解的理论。

一、执行和解的特征

(一)执行和解是当事人意思自治的表现

根据《民事诉讼法》第230条的规定可知，执行和解是当事人意思自治的体现，执行和解协议就是双方当事人在意思自治基础上达成了合意而签订的契约。从这个角度看，执行和解协议具有民事合同的性质。为了保障当事人在执

行和解中能够自愿、真实的表达自己的意思，《民事诉讼法》修改时专门增加了对当事人意思自治原则的保障条款，即申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成的和解协议，申请人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，从而使因欺诈、胁迫而订立的执行和解协议归于无效，这是重大创新和进步，标志着在执行过程中更加尊重当事人的意思自治。

(二)执行和解协议可以改变原生效法律文书确定的内容

《民事诉讼法》第230条并没有对执行和解协议的内容作出具体明确的立法规定，但是由于执行和解协议是双方当事人意思自治原则下达成的合意，属于平等民事主体自由处分私权利，因此没有必要一定将执行内容限定在生效法律文书确定的内容范围内。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第86条第1款明确了执行和解协议可以“变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”。不过应当注意，虽然执行和解协议可以改变原生效法律文书确定的内容，但是它是建立在原文书的基础上的，且执行和解协议达成的目的就是实现原生效法律文书中确立和保护的权利义务关系，因此它不能完全脱离原生效法律文书的规定而单独存在。

(三)执行和解协议的效力

包括两方面内容，一是双方当事人达成执行和解协议之后，尚未完全履行和解协议的内容前，原生效法律文书还是否执行的问题，即和解协议的达成对执行程序的影响；二是双方当事人按照和解协议的内容完全履行之后，原生效法律文书还是否执行的问题，即和解协议的履行对执行程序的影响。《民事诉讼法》对此没有规定，因此在确定和解协议的效力时，仍然适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)和《执行规定》中关于这一问题的规定，即双方达成和解协议，申请执行的时效中断；和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院做结案处理，原法律文书不再执行。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、执行和解中的预期违约

预期违约(anticipatory breach of contract),又称为先期违约，是英美法以判例发展起来的制度。它是指在合同有效成立之后履行期到来之前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方将不履行合同。{2}执行和解中的预期违约，是指具有合同性质的执行和解协议在达成之后，义务人明确、肯定的表示自己不会按照和解协议约定的内容履行自己的义务，或者申请执行人根据客观事实预见到义务人不再继续履行和解协议。《民事诉讼法》第230条第2款规定，当事人不履行和解协议的，当事人可以申请法院执行原生效法律文书。由此产生对法律进行解释的问题，当事人不履行和解协议，是必须达到实际违约的程度，还是仅需要构成预期违约即可？笔者认为，从《民事诉讼法》对执行和解规定的修改来看，其目的是为了更好的保护申请执行人的利益，打击执行和解中的“假和解”、“强迫和解”现象，因此，只要达到执行和解的预期违约，就应当赋予当事人申请恢复原生效法律文书执行的权利。

1.执行和解的预期违约，并不是实际违约，只是义务人通过自己明示或者默示的行为，传达不再继续按照执行和解协议履行义务的信号，使得申请执行人的利益处于无法保障的危险状态。这是预期违约和实际违约的最根本的区别。

2.预期违约的违约方只能是和解协议中确定的义务人。《民事诉讼法》第230条取消了“一方”和“对方”的表述，统称为“当事人”，“当事人”不履行和解协议才是申请法院执行原法律文书的法定条件之一。但是此处不履行和解协议的“当事人”，首先不能是申请执行人，因为申请执行人是执行程序中的主要权利主体，义务指向的对象是被申请人；其次，违约的“当事人”不一定是执行案件中的被执行人，因为根据相关司法解释的规定，当事人可以通过和解协议变更履行义务的主体。因此，预期违约方只能是和解协议中的义务人，可能是被执行人，也可能是通过执行和解协议而承担履行义务的其他义务主体。

3.执行和解的预期违约可以分为明示的预期违约和默示的预期违约。所谓明示的预期违约，是指执行和解中的义务主体以明确的意思表示向申请人表明自己不会按照和解协议履行义务；默示的预期违约是指义务主体虽然没有明确表示自己不会履行义务，但是却通过转移、隐匿财产、抽逃资金等方式使自己处于无法继续履行义务的状态。

4.在执行和解协议的执行过程中，明示的预期违约的意思表示可以撤回。义务人拒绝履行执行和解协议中确定内容的意思表示一经到达申请执行人，该意思表示就已生效，该义务人就构成了执行和解的预期违约。但是在预期违约的情况下，如果义务人改变主意，继续履行和解协议，法律也应当允许。因为执行和解的预期违约只是一种危及申请执行人利益的现实危险状态，并没有在事实上危害申请执行人利益，在构成事实违约之前，义务人可以撤销明示的预期违约表示，继续履行。

三、执行和解中设立预期违约制度的意义

(一)在执行和解程序中设立预期违约制度，是诚实信用原则的要求

所谓诚实信用原则，是指在民事诉讼过程中，出于对双方当事人利益的公平考量，法院和当事人进行诉讼活动都必须出于诚实和善意。诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则，贯穿民事诉讼活动的始终，是对民事诉讼法律关系的本质和规律的集中反映，具有克服法律局限性的功能，其适用的基础是民事诉讼程序中当事人之间和当事人与法院之间存在诉讼法律关系，起到重要的制度导向和规制作用。{3}

执行和解一方面是民事诉讼程序行为，另一方面又具有鲜明的合同性质，包含民事实体法的因素，因此无论从程序法角度还是从实体法角度，执行和解都：必须遵循诚实信用原则。《合同法》第6条规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这就要求当事人在达成和解协议时，诚实的表达自己的意愿，善意的与对方磋商，不得有欺诈或其他违背诚实信用原则的行为，在达成和解协议之后，应当按照协议的规定自觉履行义务。

(二)在执行和解程序中设立预期违约制度，可以防止出现以执行和解为由的拖延履行、假和解现象

当前，执行难问题的存在，除了执行方面的法律不完善、人少案多等因素外，还有一个重要的原因就是被执行人往往钻法律的空子，故意通过各种手段拖延履行、不履行。有些被执行人利用执行和解取得一定的执行宽限期，然后利用宽限期将大量的财产转移、隐匿，最终申请执行人可以拿到的财产少之又少。一般而言，在执行和解中的预期违约，都是通过这种默示的方式完成的，其操作的方式也如出一辙，这些被执行人在与申请执行人和解时，态度往往都非常好，很容易取得申请执行人的谅解，一旦协议达成，立刻将诚实信用原则抛诸脑后。“一个理性的法律制度应该最大限度的利用人们本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。”{4}应对这种情况，不能仅仅将希望寄托于道德的说教，重要的是通过预期违约这种制度的设立，从法律上压缩不诚信行为的生存空间。从另一个角度看，打击不诚信的行为，就是保护了申请执行人的利益，因此，设立预期违约制度，也是保护申请执行人利益的需要。

(三)在执行和解程序中设立预期违约制度，是节约司法资源的需要

目前，法院执行工作中人少案多的矛盾非常突出，如何利用有限的司法资源，解决现有的执行问题是一个非常需要研究的课题。根据《民事诉讼法》的规定，在不履行和解协议的情况下，当事人可以申请恢复对生效法律文书的执行。这意味着,如果被执行人不遵循诚实信用原则，通过“假和解、真逃债”的方式拖延履行，会对法院的执行工作造成双重压力：一是在初次执行过程中，法院的执行人员将花费大量的时间和精力去了解案情，做当事人的工作；二是在和解协议出现违约时，当事人申请重新立案执行原生效的法律文书，实践中法院一般会通过“执恢字”案号重新立案，将原来达成和解协议的案件推倒重来。这种重复的劳动无疑会加剧法院执行工作人少案多的矛盾，对司法资源也是极大的浪费。通过设立预期违约制度，在充分保护申请执行人利益的同时，也可以对那些妄图行使“拖”字诀的当事人明白自己的不诚信行为是不会得逞的，对“假和解、真逃债”形成震慑，减少司法资源的浪费。

(四)存执行和解程序中设立预期违约制度，是我国社会主义法律体系自我完善的需要

《合同法》规定的预期违约制度，在一定程度上借鉴了英美法系中的制度。{5}《合同法》第94条第2款规定在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。”第108条规定当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。{6}可以看出，《合同法》既规定了明示的预期违约，也规定了默示的预期违约，但是都不够完善，并且由于采用了预期违约和不安抗辩共存的制度，很容易造成混淆和竞合。因此，从我国社会主义法律体系自我完善的角度，有必要对预期违约制度进行发展。

根据《合同法》第94条的规定可知，只有在明示的预期违约情况下，当事人才可以解除合同。如果我们将执行和解协议看做一个当事人处分自身权利的合同时，是不是只有被执行人明示自己不履行，申请执行人才能申请法院恢复执行呢？笔者认为如果这样规定，就会脱离了《民事诉讼法》对执行和解规定的修改本意，因此应当将明示的预期违约和默示的预期违约同等保护，只是在具体的救济程序上有所区别即可。

四、执行和解中预期违约的救济

(一)执行和解中的预期违约不具有可诉性对于执行和解协议是否具有可诉性，理论界和实务界进行了诸多探讨。从司法实践看，和解协议的可诉性已经在最高人民法院出台的个案答复中得到了确认，但是，并不是所有的和解协议都是可诉的，它具有严格的范围限制。明确具有可诉性的和解协议仅限于特定情形，如超过了申请执行期限达成的还款协议、因为进行还款协议协商而超过了申请执行期限等情形。在《民事诉讼法》的修改中，加强和解协议的可诉性并不是立法发展的方向。从目前实践中的情况来看，重新起诉只是在不能得到法律规定的强制执行途径的有效救济的情况下，当事人可以选择的补充做法。{7}而《民事诉讼法》对不履行和解协议情况下当事人的救济做了具体而明确的规定，因此，重新起诉不能作为这种情况下当事人的救济方法。

(二)申请恢复对原生效法律文书的执行是预期违约的法定救济途径

《民事诉讼法》第230条第2款明确规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。这是以法律的形式确定了在不履行和解协议(包括预期违约)的情况下对当事人提供的救济，这里的当事人，一般是指申请执行人。在进行执行和解协议的磋商过程中，申请执行人为了快速回笼资金或者在可能的范围内尽快获得清偿，往往会放弃一部分债权，即对自己的权利进行一部分处理，从而与被执行人达成一致意见，形成一个具体的和解协议。因此，有学者将和解协议看做是一个附条件生效合同，合同的具体内容就是和解协议中约定的还款内容，而所附的条件就是被执行人必须按照和解协议的约定履行义务，如果被执行不履行义务，则条件不成立，合同也就失效，为了订立附条件合同所作出的让步必然也就没有效力。在一方不履行或者不适当履行执行和解协议这种“附条件生效”的特殊合同时，申请执行人申请恢复执行的是原生效判决，和解协议本身不具有强制执行效力。{8}

(三)对明示的预期违约和默示的预期违约区别对待

在明示的预期违约中，从义务人不履行和解协议的意思表示到达申请执行人起，申请执行人就可以向人民法院申请恢复执行原生效的法律文书了。但如前文所述，执行和解协议的执行过程中，明示的预期违约的意思表示可以撤回，因此很可能在申请执行人申请恢复执行原生效的法律文书后，被执行人认为自己逃债无望，或者认为恢复执行原文书自己将给付更多，不如按照和解协议的内容履行义务合算，从而重新表示愿意按和解协议执行。在这种情况下，如果被执行人撤回意思表示时还没有到执行和解协议约定的履行义务期限，法院应当允许。如果被执行人撤回意思表示时已经超过了执行和解协议约定的履行义务期限，那么该当事人的预期违约已经转化为实际违约，申请执行人已经有法定的申请恢复执行权。此时，被执行人希望按照原执行和解协议执行的意思表示就成为了新的要约，原和解协议已经失效。

在默示的预期违约中，申请执行人必须提供足够的证据证明义务人已经通过行为表示不再履行和解协议，人民法院应当对这些证据进行审查，并在重新立案执行原生效法律文书前向被执行人发出履行通知。如果被执行人提供相应的担保，人民法院可以暂缓恢复执行。如果有证据证明被执行人不再履行和解协议，被执行人又没有提供相应的担保，人民法院应当及时立案恢复执行，无需等到和解协议约定的履行期限届满。

(四)因预期违约恢复原法律文书执行后，当事人可否重新达成和解协议的疑问

从私法角度来说，当事人自由协商达成和解协议、处分自己的权利是当事人的自由，法院无权干涉。但是因预期违约恢复原法律文书执行后，当事人可否重新达成和解协议，就不能单从当事人处理自身私权利的角度分析了。因为因预期违约恢复原法律文书执行，说明被执行人或者义务人就是为了拖延履行而进行的恶意磋商，如果继续赋予被执行人和解的机会，可能使他如法炮制、重新陷人“和解、恢复、再和解”的恶性循环中。这就使因预期违约恢复原法律文书执行后的和解协议制度设计陷人了一个两难境地：如果当事人继续和解，很可能损害申请执行人权利，也极大的浪费司法资源；如果剥夺当事人的和解权利，就会产生公权力过分干预私权利的结果。在这个问题上，笔者有三个制度设想。方案一：因预期违约恢复原法律文书执行后，禁止当事人重新达成和解协议，按原生效法律文书执行；方案二：因预期违约恢复原法律文书执行后，当事人可以无限制的达成和解协议；方案三：因预期违约恢复原法律文书执行后，当事人可以重新达成一次和解协议，但是如果第二次和解协议仍不能履行，当事人不能再申请恢复执行原生效法律文书，而只能按照新和解协议的内容强制执行。相比较而言，方案一过于干预私权利，方案二过于浪费司法资源，方案三相对在私权利和公权力之间找到了平衡，因此笔者更倾向于这一方案。

注释:

{1}董少谋：《民事强制执行法学》，法律出版社2011年版，第152页。

{2}孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第359-360页。

{3}江必新主编：《新民事诉讼法专题讲座》，法律出版社2012年版，第34页。

{4}付子堂主编：《法理学初阶》，法律出版社2005年版，第34页。

{5}任平涛：《不安抗辩权制度研究》，吉林大学硕士论文，2012年。

{6}王利明：《关于不安抗辩权的几个问题》，载《民商法研究》第4辑，法律出版社2001年，第490页。

{7}卫彦明、张根大、黄金龙：《和解协议不履行时当事人的救济途径分析》，载《执行工作指导》2011年第3辑，人民法院出版社2011年版，第74-76页。

{8}肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，载《法律适用》2005年第6期，转引自江必新主编：《新民事诉讼法专题讲座》，法律出版社2012年版，第257页。

出处:《山东审判》2014年第1期