非讼裁判的效力与变更

关键词: 非讼裁判，裁判变更，形式确定力，既判力，形成力

内容提要: 非讼裁判和诉讼裁判虽形式相同，但效力内容却差异很大。不仅如此，因实体法目的不同，不同类型非讼案件的裁判效力也有所差异。裁判变更程序虽很好地解决了非讼案件须因应情势变化不断调整裁判的需要，但同时也影响到裁判效力的稳定性；因而裁判变更程序存在着严格的条件限定，其对裁判效力的影响在具体内容上也呈现出不同的表现形式。

一、问题的提出

大陆法系国家与地区对诉讼裁判与非讼裁判并没有严格的区分，诉讼程序采用的判决、裁定、决定等裁判形式亦被适用于非讼程序。我国亦是如此。不过，大陆法系诸多国家与地区在非讼程序中均采用了相对固定的裁判形式，例如，德国采用的是决定（beschluss）形式，日本采用的也是决定形式，我国台湾地区采用的是裁定形式[1]。我国大陆则相对凌乱，即便是民事诉讼法典特别程序章内非讼案件所采用的裁判形式也不一致。如宣告失踪、宣告死亡等采用的是判决形式，2012年民事诉讼法典修订时新增的调解司法确认和实现担保物权两类案件采用的却是裁定形式。为了便于分析，这里采用“非讼裁判”统一指代我国的裁判形式，意指非讼案件审理终结时法院就其实体问题所作的权威性判定。

诉讼裁判与非讼裁判形式上的一致性很容易让人认为两者效力亦是一致的。受非讼程序法理研究薄弱、法典规定粗疏等因素影响，我国理论上至今也未就两者的效力进行区分，研究者在论及民事裁判时往往以诉讼裁判的特点概括所有裁判的特点[2]。但诉讼程序与非讼程序性质和制度设置上存在着差异，如：诉讼案件均存在着争议，非讼案件均无争议；诉讼程序采用两当事人对立结构，其裁判是法院居中强制解决纠纷的结果，而非讼程序则不采对立结构，裁判只是法院对当事人申请的一种许可或确认；等等。这些差异于裁判效力上亦必定有所体现。

随着非讼程序功能与作用逐步为学界所关注[3]，尤其是2012年新修订民事诉讼法典进一步扩大了非讼案件的范围，致使包括非讼裁判效力在内的诸多基础理论问题亟待破解。鉴于非讼案件的聚合性和裁判的多样性，实难于一文中就非讼裁判的所有效力问题全面探讨，这里仅结合民事诉讼法典特别程序章各类非讼案件的裁判效力问题进行集中探讨，以明确这类裁判的效力。同时，考虑到它们与裁判变更程序的密切关联，本文亦就后者一并探讨，以期对非讼裁判效力深入研究有所启示。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、非讼裁判效力的内容

非讼程序是各类非讼案件审理程序的聚合。不同非讼案件裁判形式亦未必相同，这意味着针对这类非讼案件的裁判效力要求也未必相同。例如，宣告失踪判决只是具有一种证明效果，完全不会产生执行力；但具有给付内容的调解协议确认裁定却会产生执行力[4]。基于这种复杂性，这里主要从共通效力上进行探讨。

（一）形式确定力

形式确定力包括当事人的不可抗争性（Unanfechtbarkeit），和法院一方的不可撤回性（Un-wuiderruflichkeit）[5]。当事人的不可抗争性是当事人用尽了上诉或提出异议等通常救济途径后，裁判所产生的确定效力，它意味着裁判在通常救济程序内失去了申请变更的可能性。因而，如果裁判允许当事人在一定期间内上诉或提出异议，那么该期间届满前裁判就不会产生形式确定力；期间届满当事人没有上诉或申请异议的，该裁判就会产生形式确定力。法院一方的不可撤回性要求即便当事人没有申请不服，法院也不能依职权主动对裁判进行变更。虽然当事人用尽了通常救济方式，失去了申请变更的可能性，但如法院仍然能够依职权变更裁判，那么裁判也不具有形式确定力。关于再审，无论是法院因职权启动或者当事人申请启动，由于均不是通常救济方式，是否允许再审并不影响裁判形式确定力的发生。

非讼裁判具有形式确定力是大陆法系国家与地区的通常做法。这些国家与地区通常运用“确定裁判”来表达裁判是否具有形式确定力。《德国家事事件与非讼事件程序法》（FamFG）第45条规定，决定在适法上诉或申请异议期间届满前，不属于确定裁判；决定的确定因规定期间内的上诉或异议申请而受到遮断。《日本非讼事件法》第56条第4款规定，终局决定在即时抗告期间届满前为不确定；第5款规定，终局决定的确定因即时抗告期间提出的抗告而被遮断。这些条款均规定了非讼裁判自提起上诉或异议届满后即发生形式确定力。

我国民事诉讼法典虽然没有明确规定“确定裁判”的条款，但并不能以此否认特别程序章中某些非讼裁判形式确定力的实际存在。原因在于，该章 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节规定“依照本章程序审理的案件，实行一审终审”，除调解协议司法确认具有异议期外，其它诸多裁判均自法院宣告之时生效，当事人不能提起上诉也不能提出异议，法院也不能依职权变更或撤销裁判，这类裁判自然应具有形式确定力。具有形式确定力的非讼裁判主要有三类：其一，驳回申请的裁判。关于确认调解协议案件、实现担保物权案件，申请被驳回后当事人仍然可以向法院起诉，该类裁判不具有形式确定力；但是宣告失踪、宣告死亡等其它几类案件的驳回裁判则应具有形式确定力。其二，实现担保物权的给付裁定。该裁定一旦生效即发生强制执行效力，当事人惟有通过再审的方式才能获得程序上的救济。其三，调解协议确认裁判。为了体现对案外人程序利益的保护，这类裁判法律设定了异议期间。《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第10条规定，“案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出确认的人民法院申请撤销确认决定。”显然，在异议期经过后确认裁判即发生形式确定力。

（二）既判力

既判力是裁判确定后裁判内容在该程序外产生的通用效力。与形式确定力是防止当事人在同一程序内对请求标的再次进行争执不同，既判力旨在防止当事人在后诉中提出相矛盾的主张和证据。具体而言，它具有双重效果：其一，禁止后诉法院就当事人基于同一诉讼标的提起的案件再次进行审理与裁判；其二，要求后诉法院必须把前诉法院对同一诉讼标的裁判的内容作为判定当事人法律关系的基准。所以，形式确定力是既判力的前提，具有既判力的裁判不能没有形式确定力；但具有形式确定力的裁判未必有既判力。

我国民诉法典虽没有条款直接规定这一效力，但它在理论与司法实践中却一直被认可。理论上，我国学者也经常采用既判力理论来解释民事判决效力[6]，认为该效力的法律依据是我国《民事诉讼法》第124条第5项和最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条。第124条第5项规定，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理。”第75条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”，当事人在诉讼中无须证明[7]。司法实践中，最高人民法院也一贯遵循着既判力的要求。2006年最高人民法院在“徐州市路保交通设施制造有限公司与徐州市华建房地产开发有限公司、第三人尤安庆房屋买卖合同案”的民事裁定中，认为“当事人对已经发生效力的裁判不服，或者法院发现已经发生法律效力的判决确有错误，只有通过依法启动审判监督程序撤销原判，才能对案件进行重新审理。当事人和法院均应受该生效判决的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，人民法院也不得在以后的判决中作出与该判决冲突的认定和处理。”[8]上述关于既判力的认识是建立于诉讼判决基础之上的。至于非讼裁判，笔者认为它们不应具有既判力。理由在于：

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第一，既判力与非讼程序的基本价值追求完全相悖。既判力以避免法院作出前后相矛盾的裁判来实现法律关系的稳定。非讼程序注重社会公益保护，是国家基于监护目的对私法领域的积极介入[9],所以它追求的不是单纯的裁判稳定，而是国家能够根据情势变化适时调整自己的监护行为，以履行自己的监护职责。任何时候在发现裁判与事实不符时都可以变更裁判。

第二，既判力以双方当事人对立或私法上权利或法律关系的争执为前提，但非讼裁判缺少这一前提[10]，它的审理对象是法律事实存在与否。由于双方当事人对立关系的存在，既判力就成为国家强制解决纠纷后赋予裁判的稳定效力。非讼裁判仅是一种确认、证明或许可，目的是预防纠纷的发生。关于调解协议司法确认，它虽然具有解决纠纷的特点，但它的效力基础或者说效力根据在于非讼裁判权的运用和当事人的合意[11]，所以仍然缺乏既判力的前提。

第三，现行非讼程序中不存在既判力产生的根据。关于既判力的根据，理论上有三种观点[12]：（1）它是民事诉讼为保障权利安定而设置的制度；（2）民事诉讼制度自身的内在要求和程序保障的要求；（3）程序保障下的自我责任承担。这些观点虽然差异很大，但均重视程序保障对于既判力产生的影响。从大陆法系国家及地区的经验来看，非讼程序并不能提供类似诉讼程序的程序保障，它只是在维持程序快捷、迅速的前提下设定一些基本的程序保障。具体到我国的情况，也并没有为非讼程序设置独立的程序保障体系，只是依据《民事诉讼法》第177条规定准用诉讼程序的程序保障[13]。这些程序保障只是最低限度的程序保障，它并不足以为当事人自我责任承担提供依据。所以，即便是实现抵押权裁定这类具有形式确定力的裁判也不存在既判力产生的根据。

但是，否认非讼裁判的既判力并不意味着它不具有任何拘束力。对于那些具有形式确定力的非讼裁判应受一事不再理效力的拘束。当然，这里言及的一事不再理与既判力含义是不同的。尽管我国司法实践中也将一事不再理作为民事诉讼法的效力原则[14]，但两者的区别仍然是很明显的。一事不再理原本源于刑事诉讼，是指关于某一刑事案件在确定判决形成后，不允许就该案件再次进行实体审理。所以，它仅具有既判力在后诉与前诉诉讼标的一致时禁止法院再次审理与裁判后诉的消极功能；而不具有产生既判力的事项在以其它诉讼标的为由提起的后诉中具有先决效力的积极功能。[15]

这些非讼裁判所以具有一事不再理效力的理由在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，就法院而言，已经审理的案件因别人再次主张而审理对关系人是不必要的负担，同时也侵犯了健全的司法利益。例如，在担保物权实现案件中，申请人的申请一旦被驳回，就应当产生拘束力，申请人及其他有权请求实现担保物权的人就不得再次基于完全相同的事实主张及证据提出担保物权实现申请。第二，必须排斥法院干涉民众的私益。程序终结后民众存在着要求休息的私益，已经审理过的案件法院再次审理势必侵犯民众的这种私益。[16]

（三）形成力

形成力是形成裁判所发生的改变法律关系状况的效力。这种效力呈现出一种对世效，不同于既判力是一种仅发生于当事人间的效力，它还波及到任何不特定的第三方。进言之，对裁判所形成的法律上的状况，只要该状况存在，每个人均应尊重。这一效力主要体现于宣告失踪、宣告死亡、认定无民事行为能力、认定限制行为能力等赋予主体法律行为能力或某种权能的非讼裁判上。以认定公民无民事行为能力案件为例，经审理法院作出被申请人为无民事行为能力人的判决后，如有涉及该公民的诉讼，他的监护人就必须作为他的法定代理人代为诉讼；无民事行为能力人订立民事合同时，亦必须由法定代理人代理。除此之外，认定财产无主、部分调解协议确认等案件的裁判也具有形成力。部分调解协议确认裁定具有形成力的原因在于：运用人民调解解决的民事争议包含着诸多形成争议，形成争议中法律关系是否发生变化取决于形成要件或形成原因是否具备，如果当事人双方对形成要件或者原因先形成合意，然后再由法院对之进行审查确认，这并不违背形成权的实体法目的，也符合《人民调解法》的立法目的[17]。

（四）执行力

执行力是对于裁判记载的给付内容能够通过强制执行程序实现的效力。具有执行力的非讼裁判包括具有给付内容的调解协议确认裁定和实现担保物权的裁定。这两类非讼案件采用裁定形式符合裁定在我国民诉法典中个别情况下可用于处理实体问题的一般机理。不同的是，原来处理的实体问题侧重于实体的暂定状态，如保全和先予执行；调解协议确认和实现担保物权两类裁定却具有终局处理实体问题的特点。因此，这两类裁定的加入实质上扩大了裁定在我国民诉法中的功能。

不过，无论是调解协议确认裁定抑或实现担保物权裁定，执行力都来自于裁定本身，而非裁定确认的调解协议或者担保物权协议。调解协议或者担保物权协议并不会产生强制执行力，执行力来源于确认调解协议或拍卖、变卖财产的裁定。执行的内容是调解协议和担保物权协议中被上升为裁定的内容。民诉法典亦明确了这一点。以实现担保物权裁定为例，《民事诉讼法》第197条规定，“人民法院受理申请后，……裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定向人民法院申请执行。”它明确了执行根据为拍卖、变卖担保财产的裁定，而非担保物权协议。

三、裁判效力与裁判变更

追求稳定是所有裁判的共性。诉讼裁判确定后会产生一系列效力来维持稳定，打破稳定的主要渠道是再审。诉讼判决一旦作出后，作出该判决的法院于判决宣告后原则上不得撤回、撤销或变更该判决。非讼程序基于快捷、迅速、便利等价值考量，较少采用再审这种相对繁琐方式保障关系人权利实现，而是设置了裁判变更程序。裁判变更程序是指非讼裁判生效后原审法院认为该裁判不当或裁判基础发生变化时，可依申请变更或撤销该裁判的一种程序。如《民事诉讼法》第186条规定，“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决”。[18]这种制度也是大陆法系国家及地区非讼程序中的基本制度。与再审这种适用严格的非通常救济途径相比较，裁判变更程序显得更为宽松。据此，可以使法院灵活地应对新情况，及时调整裁判行为，以保持程序的快捷、便利和经济。裁判的易于变更必定影响裁判效力的稳定性，所以解读它们之间的关系是非讼裁判效力研究中不得不面对的问题。

（一）裁判变更的特点

我国民诉法中的裁判变更程序不能完全等同于大陆法系国家及地区非讼法典中的非讼程序。它具有如下特点：

只能由原审人民法院变更。非讼裁判变更程序性质上并不是新程序，而是一种附随程序，是原审人民法院发现裁判不当或裁判基础变化时的一种自我调整程序。裁判不当是指裁判生效后因法律变动、一般判例的变更、或者对同一事实关系在事后因新事实的出现作出了与判决时完全不同的评价所形成的。如，认定财产无主案件中，判决之时并没有所有人或继承人，但判决后原财产所有人或继承人在法定期间内出现的，就属于原事实的重新评价。裁判基础变化指构成裁判基础的事实于裁判后发生情势变更，这种情况主要发生在继续性法律关系中。《德国家事事件与非讼事件程序法》中的裁判变更仅适用于这种情形[19]。我国法中的无民事行为能力和限制行为能力认定案件亦属于这类案件。自然人无民事行为能力或限制行为能力的原因消除即为情势变更。由于原审法院对裁判相对更加熟悉，基于程序迅速、经济及便利的考量，所以在上述情形出现时由原审法院进行变更更符合非讼程序的目的追求。

仅适用于部分非讼案件。在现行法中，并非所有的非讼裁判都适用裁判变更程序。特别程序规定的宣告失踪、宣告死亡、失踪人财产管理人的指定和变更[20]、认定无民事行为能力、认定限制行为能力、认定财产无主、确认调解协议、实现担保物权等案件中，实现担保物权裁判是排除裁判变更程序适用的。关于这一点，我国对裁判变更限制适用的方式与其它大陆法系国家及地区略有不同。《德国家事事件和非讼事件程序法》规定，法律行为许可或拒绝的裁判对第三人生效后不允许变更[21]。理由是这类裁判在对第三人未生效前可以通过上诉的方式予以审查，判决生效后保护第三人对判决的永久有效信任远比保护关系人的利益更为重要。《日本非讼事件法》规定，对于仅依申请的裁判，驳回申请的决定和能够即时抗告的裁定不能进行变更。“台湾非讼事件法”也有类似的规定[22]。可以看出，大陆法系其他国家及地区多从裁判类型来限制是否能够变更。由于我国非讼程序采用一审终审，不允许当事人上诉，所以主要运用案件类型来限制裁判变更的适用范围。

须依申请才能变更。裁判变更程序的启动须关系人申请。这里的关系人包括原裁判的申请人、被申请人及其他利害关系人。尤其是利害关系人，是指直接影响其权利的主体，或者虽非直接影响其权利但依照法律可以申请变更的人。前者如认定无主财产案件中的财产所有人或继承人；后者如申请变更代管人的失踪人财产管理人。不过，关系人申请只是法院职权启动的因素，是否进行变更要取决于法院的决定。

（二）裁判效力与裁判变更程序的关系

裁判变更程序的存在并不意味着非讼裁判完全丧失稳定性。从非讼裁判性质而言，它是法官进行的一种创设、展望性裁判，目的是通过国家对私法领域的积极干预来形成某种新的法律状态[23]所以须因应情势变更及时调整裁判才能充分实现这种目的。但是，它还必须保持裁判的稳定性，避免裁判随意变化增加当事人的讼累和司法资源的浪费。这样，一方面它基于各类非讼案件的具体性质保持相应效力的存在，以充分实现该类案件的目的；另一方面也如前所述对裁判变更程序的适用附加严格的条件限制。

1．形式确定力与裁判变更程序。形式确定力产生的前提在于裁判为确定裁判。由于诸多非讼裁判可由法院基于关系人申请依裁判变更程序予以撤销或变更原裁判，所以这些裁判皆属于不确定裁判，不具有形式确定力。进言之，可适用裁判变更程序的非讼裁判均不具有形式确定力。不过，两者关系并非如此简单，非讼案件的多样性决定了非讼裁判的复杂性，两者关系于某些裁判上仍存在着特殊体现。典型例如调解协议确认裁定。这类裁定是法院审查调解协议后，认为它符合法律规定时作出的。该裁定一经做出，即对双方当事人产生拘束力，当事人必须履行裁定确定的权利义务。仅从申请人角度而言，裁定已经属于确认裁定。但为了保障案外人程序利益，最高人民法院《司法确认程序若干规定》设置了案外人申请撤销制度，即案外人认为法院确认的调解协议侵害自身合法权益时，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内申请原审法院撤销确认裁判。这种撤销已经不属于大陆法系国家与地区裁判变更制度的范畴，后者是基于基础事实或法律状况发生实质变化，法院的一种自我纠正程序，强调未来性；但案外人申请撤销强调的却是法院对自己过去不当行为的纠正，注重溯后性。考虑到撤销本身亦是一种变更，所以司法确认裁判撤销可以视为我国法对裁判变更程序的扩张性运用。由此，裁判的形式确定力只能延至撤销期之后才能发生；而且，不同于其它非讼裁判变更，调解协议确认裁定被撤销后，还应具有溯及效力，即该裁判自始没有发生法律效力。

2.“一事不再理”与裁判变更程序。“一事不再理”在非讼程序下亦是解决关系人基于同样事实提出申请时法院如何应对问题的。它与裁判变更程序同时作用于裁判效力领域，但与后者为适应新情势出现而追求裁判可变性不同，它追求的是裁判的稳定性。所以，在相互冲突的可能下如何厘清它们相互的关系以发挥各自的功能是实践中必须面对的问题。对此，可以区分驳回裁判与确认（或许可）裁判予以具体分析：

首先，关于驳回裁判。因案件类型不同裁判效力有所区别，两者关系体现也不同。就确认调解协议案件、实现担保物权案件而言，当事人在申请被驳回后仍然可以向人民法院起诉，驳回裁判不会发生“一事不再理”效果，另行起诉后的程序属于诉讼，与裁判变更程序没有关联。就宣告失踪、宣告死亡等其它几类非讼案件来说，一旦申请被驳回，同一主体或者其他主体再基于同一事实向法院提出申请的，法院理应依据“一事不再理”驳回该申请；但同一主体或者其他主体基于不同事实再次提出申请的，这种事实可视为已裁判基础事实的变化，法院应在撤销驳回判决基础上重新作出新判决。例如，申请认定无民事行为能力案件中，近亲属申请被法院以没有事实根据驳回一段时间后，利害关系人又重新申请认定，并且提交了被申请人的民事行为能力鉴定，法院经审理如认为被申请人确实无民事行为能力的，即可撤销原驳回判决并作出认定无民事行为能力的新判决。

其次，关于确认或许可裁判[24]。这类裁判是法院对当事人申请的肯定性评价。蕴含的难题是申请人获得确认裁判之后，其他关系人又基于同一事实申请裁判变更时应当如何处理。典型例如，公民因意外事故下落不明满两年后，相关利害关系人申请法院作出了宣告死亡的判决；判决生效后，该公民近亲属又基于同一事实提出了宣告失踪的申请。宣告失踪和宣告死亡虽是两种功能不同的制度，但由于两者在认定时基础事实存在着重合部分，难免会出现前述情形，即近亲属申请将宣告死亡变更为宣告失踪。这种情况下应受“一事不再理”原则的拘束，因为如果允许关系人运用裁判变更程序不断变化裁判，不仅损害裁判的稳定性，也不利于相关主体的权利保障。当然，如果是基于已经变化的事实，请求变更裁判是应当允许的。例如，精神障碍患者在被确定为无民事行为能力后，精神状况好转，利害关系人申请作出限制行为能力裁判变更的。

3．其它效力与裁判变更。至于裁判形成力和执行力，虽也面临着是否变更的问题，但整体处理原则是相对清晰的。就形成力而言，形成力旨在羁束第三人与作出裁判之外的其它法院，它并不阻碍以一个新的、不同的裁判改变 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个裁判所创设的状况。[25]所以，法院随时可依情势变化而变更裁判，但是，形成力原则上不溯及既往。以宣告死亡判决为例，宣告死亡具有自然死亡同等的法律效力，被宣告死亡人与配偶的关系自宣告之日起消亡，其子女可被他人依法收养，其遗产可以发生继承。但如宣告死亡判决后因被宣告人重新出现而被撤销时，包括我国在内的大陆法系国家及地区均规定配偶再婚的不得认定夫妻关系自行恢复，子女被收养的亦不得主张无效，财产已被第三人合法取得时第三人不负返还义务。这里显然遵循的是不溯及既往原则。如此处理的理由在于，形成力旨在使裁判获得不特定第三方的尊重，但如果第三方基于对裁判的信赖而与裁判的当事人发生相应法律关系后，法律亦应维护第三人对裁判的这种信赖而维持法律关系的稳定。

执行力与形成力不同，它产生于具有给付内容的生效裁判，本身并无阻碍裁判变更的可能性。一旦裁判被变更后，它也就丧失了存在的基础。已经执行的，当事人可依据新的裁判申请执行回转；正在执行的，则停止执行。

四、结语

本文尝试从规范法学角度就新民诉法典下非讼裁判的效力内容、变更及它们之间的关系进行了初步分析。通过分析不难看出：首先，非讼裁判与诉讼判决之间存在着巨大差异。二者虽都是对实体问题的终局判定，但判决具有的形式确定力、既判力、形成力、执行力等效力内容实难完全复制于非讼裁判。其次，即便非讼案件内部，案件类型不同裁判效力内容上亦有不同体现。这种差异源于各类非讼案件迥异的实体法目的设定。它们只是因可以适用相同的审理原则而被聚合在一起，但由此并不能抹除它们实体法目的差异。从另一个角度而言，这也为立法者于同一程序下追求不同实体法目的提供了空间和可能。

解释论旨在化解法律适用问题，但它仍然存在着局限，这种局限主要来自于制度设计不足。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，某些裁判上诉审查的缺失。以驳回裁判为例，申请人的申请被驳回后，应当允许上诉以使他能够在同样事实和理由上获得救济。不能上诉，就意味着申请人申请被驳回后完全丧失了获得救济的机会。第二，某些裁判再审之路的封闭。典型例是抵押权实现裁定。民诉法典本身虽没有排除这类裁定适用再审程序的可能，但最高人民法院的司法解释是明确排除再审的[26]，由此可能会出现当事人通过虚假抵押逃避债务，而善意第三人却无法获得救济的局面。这些都需法律修订才能获得解决。

注释:

[1]参见《德国家事与非讼事件程序法》第38条，《日本非讼事件法》第54条，“台湾非讼事件法”第36条第1项。

[2]例如，我国通说把裁判解释为“法律规定行使审判权的机构为解决法律上的纠纷所作出的有关实体问题和程序问题的具有公权性质的判断或表示”。（参见江伟：《民事诉讼法学》[M]，高等教育出版社2007年版，第334页。）这种解释显然并未包含以非争议事件为主要裁判对象的非讼裁判。

[3]学界已经有诸多论文提出应当充分发挥非讼程序的作用。如章武生：《非讼程序的反思与重构》[J],《中国法学》2011年第3期；傅郁林：《小额诉讼与程序分类》[J]，《清华法学》2011年第3期；郝振江：《论非讼程序的功能》[J],《中外法学》2011年第4期；肖建国：《回应型司法下的程序选择与程序分类—民事诉讼程序建构与立法的理论反思》[J],《中国人民大学学报》2012年第4期。

[4]关于调解协议司法确认裁判的效力，参见郝振江：《论人民调解司法确认裁判的效力》[J],《法律科学》2013年第1期。

[5][日]铃木正裕：《非讼事件裁判的既判力》[C]，收录于铃木正裕、三月章主编：《实务民事诉讼法》（7）,日本评论社1969年版。

[6]参见江伟：《民事诉讼法》[M]，高等教育出版社2007年版，第346-356页；李龙：《论民事判决的既判力》[J]，《法律科学》1999年第4期，第82-89页。

[7]当然，也有观点认为第75条不能作为既判力的根据，而是对“已确认事实的预决力”的规定。参见江伟、常廷彬：《论已确认事实的预决力》[J],《中国法学》2008年第3期。

[8]参见最高人民法院[2005]民一终字第65号民事裁定书，《最高人民法院公报》2006年第6期。

[9]郝振江：《论非讼程序在我国的重构》[J],《法学家》2011年第4期。

[10][日]铃木忠一：《非讼事件的基础问题》[M]，弘文堂1961年版，第42页。

[11]参见郝振江：《论人民调解协议司法确认裁判的效力》[J]，《法律科学》2013年第2期。

[12][日]新堂幸司：《新民事诉讼法讲义》[M]，林剑锋译，法律出版社2007年版，第474-475页。

[13]《民事诉讼法》第177条规定，“本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”

[14]如最高人民法院于（2003]民二终字第 169号民事裁定书中指出，“……，在所述再审案件一审阶段本案上诉人虽非起诉的原告，本案中其作为原告起诉虽不属于重复起诉，但其诉讼请求实质上仍属于商标权归属问题，显然与[2003]浙民再字第22号民事判决内容重复。按照‘一事不再理’原则，人民法院不宜再作审理，上诉人的上诉理由不能成立。”（参见《最高人民法院公报》2006年第6期。）类似裁判还有最高人民法院[2007]民一终字第68号民事裁定书等。

[15][日]松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》（第4补订版）[M]，弘文堂2006年版，第506-507页。

[16]Lent-Habscheid, FreiwilligeGerichtsbarkeit, 4. Aufl. , 1962, § 28 III 1．本部分观点主要转引自[日]铃木忠一：《非讼事件的基础问题》，弘文堂1961年版。

[17]同前注[11]。

[18]类似的条款还有很多，参见我国《民事诉讼法》第178、190、193条等。

[19]《德国家事事件与非讼事件程序法》第48条规定， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院在构成裁判基础的事实或者法律状况于裁判后发生实质变化时，可以取消或变更具有继续效果的、确定的终局裁判。

[20]该类案件于我国民事诉讼法特别程序虽然没有直接规定，但是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第30条规定，人民法院指定失踪人的财产管理人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。第35条规定，失踪人的财产管理人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。

[21]参见《德国家事事件和非讼事件程序法》第48条第四款。

[22]参见《日本非讼事件法》第59条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款、“台湾非讼事件法”第40条第二款。

[23]郝振江：《德日非讼程序审理对象评介》[J],《国家检察官学院学报》2012年第5期。

[24]就民事诉讼法特别程序章而言，关于肯定性裁判应包括确认裁判和许可裁判。前者如宣告失踪判决；后者如拍卖、变卖担保财产裁定等抵押权实现裁定。

[25]刘初枝：《论非讼法院之裁判》[J]，《辅仁法学》1986年第5期。

[26]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》[法发（1992）22号]第207条规定，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。