案卷移送主义视野下的非法证据排除规则

关键词: 审判方式，案卷移送主义，非法证据排除规则

内容提要: 早在新民主主义革命时期，一些革命根据地就在刑事诉讼中形成了案卷移送主义的司法传统。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部刑事诉讼法典颁布以后，案卷移送主义被视为职权主义审判方式的重要配套措施。在对抗制审判方式改革和刑事诉讼法的两次修改过程中，案卷移送主义不仅由庭前移送发展到庭后移送，而且由司法层面上升到立法层面。尽管案卷移送主义在特定条件下具有一定积极意义，但是在案卷材料与法庭之间的联系没有被彻底切断的情况下，非法证据排除规则存在的必要性就会大打折扣。因为，案卷移送主义不仅导致法庭的非法证据调查流于形式，而且导致法庭难以排除受到辩护方质疑的非法证据。

一、问题的提出

近年来，侦查人员通过刑讯逼供等非法手段收集证据已经成为屡见不鲜的现象。而随着我国非法证据排除规则的不断改革，再加上程序正义理论和人权保障理念日益深入人心，越来越多的被告人及其辩护人在法庭审理过程中采取程序性辩护的策略，要求法庭排除侦查机关通过刑讯逼供等非法方法获取的证据。但是，在司法实践中，辩护方的非法证据排除申请却极少得到人民法院的支持。而在非法证据难以得到排除的情况下，非法证据排除规则在抑制程序违法、促进司法廉洁、维护程序公正等方面的所谓功效就只能停留在倡导者们的美好愿望之中，而无法转化为现实。而理论界普遍将非法证据排除规则名存实亡的原因归结于非法证据排除规则本身，如排除范围过于狭窄、缺乏可以操作的程序性保障规则、非法方法语义模糊等{2}。于是，如何构建完善的非法证据排除规则，以便遏制愈演愈烈的刑讯逼供等非法取证行为，不仅成为理论界研究的热门话题，而且是决策层重点考虑的问题。在这种背景下，2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除规则的适用阶段、排除范围、证明责任分配、操作程序等一系列内容都做出了明确规定。而在充分吸收这个司法解释的基础之上，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，首次从立法层面对非法证据排除规则做出了较为系统的规定。

尽管日益完善的非法证据排除规则为辩护方的程序性辩护策略提供了法律保障，但是自《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布实施以来，非法证据排除规则的实施状况并不尽如人意。这不仅表现在辩护方的非法证据排除申请在绝大多数情况下仍然无法获得法院的认可，而且在于许多法院根本不愿意启动非法证据排除调查程序{3}。在个别地方，甚至发生辩护律师因为纠缠于法庭没有启动非法证据排除程序而被带离法庭的荒唐案例{4}。或许正因为非法证据排除规则难以得到贯彻落实，记者对全国律协刑事业务委员会近50名委员的调查表明，在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》实施之后，尽管只有不到五分之一的律师表示用过非法证据排除规则，但一致反映“新规”作用有限{5}。

由此看来，在非法证据排除规则蕴藏一系列价值冲突与选择的情况下，要想充分实现其保障人权、抑制非法取证等功能，不仅需要非法证据排除规则本身没有明显缺陷，而且需要相应的刑事司法环境确保非法证据排除规则得到不折不扣的执行。如果我国只是过于关注排除非法证据的技术性规则，而无法为非法证据排除规则营造良好的运行环境，那么我国即使制定出最好的非法证据排除规则，也不见得能够从根本上解决刑讯逼供等顽疾。令人感到遗憾的是，尽管2012年3月全国人大对刑事诉讼法进行了大规模修改，但是影响非法证据排除规则贯彻落实的一些不利因素并没有发生根本改变，如公检法三机关之间的互相配合和互相制约关系、流水作业式的刑事诉讼构造等。仅就刑事庭审的功能而言，在法庭审理的过程对裁判结论的形成难以起到决定性作用的情况下，被社会各界寄予厚望的非法证据排除规则仍然有可能像以往那样，再次无法逃脱名存实亡的尴尬境地。下面笔者将结合最近两年非法证据排除规则的实施状况,以案卷移送主义为视角对这个问题进行详细的分析。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、案卷移送主义的沿革

根据司法的亲历性，在经过控辩双方的相互举证、质证、辩论之后，法庭应当按照听审的印象和结果就被告人的定罪量刑问题当庭作出权威性的结论。但是，在控方案卷材料与法庭之间的联系没有被彻底切断的情况下，我国许多法官不习惯于甚至不愿意通过公开听审的方式当庭形成裁判结论，而是热衷于在庭审之外通过对控方案卷材料的书面审查对案件作出相应的裁判结果。而控方案卷材料与法庭之间的联系之所以难以被切断，与我国奉行案卷移送主义的司法传统具有极大关系。下面将结合我国刑事审判方式的发展变化，对案卷移送主义的历史沿革进行初步的分析。

(一)职权主义中的案卷移送主义

根据笔者所掌握的资料，早在新民主主义革命时期，一些革命根据地在刑事审判程序中就采取了案卷移送主义的做法。例如，根据1944年3月1日颁布的《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》第12条的规定，公安机关起诉时，应用起诉书；除严守秘密之文件外，并应将犯人及有关案件之一切材料(如口供、证物等)送法庭处理。根据1946年8月1日开始试行的《冀南区诉讼简易程序试行法》第27条的规定，公安机关移交侦查完毕之案件，在提起公诉时应将被告人及有关案情之文件以书面送交司法机关。根据1949年9月28日颁布的《苏北行政公署训令》关于公诉的规定，关于伪匪奸细、特务、盗匪犯等案件经公安机关侦查后，认为必须送交司法机关审判者，应制作公诉书，连同人犯、案卷及有关之证件、赃物、违禁等物，一并移送统计司法机关进行初审。在新中国成立后，人民法院和人民检察院在办案过程中延续案卷移送主义的做法。根据1955年最高人民法院审判委员会第5次会议审查通过的《关于北京、天津、上海等十四个大城市高、中级人民法院刑事案件审理程序的初步总结》，最高人民法院要求各地人民法院在接受案件时应该做到大体一致，即人民检察院提起公诉时，应用公诉书，并应将案卷和证物一并移送人民法院。1955年7月14日，在最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于刑事案件卷宗归档的问题的批复》中，明确指出“检察机关侦查、起诉的刑事案件，应将起诉书连同侦查卷宗(包括证物等)，一并移送人民法院”。

在1979年全国人大制定的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部《刑事诉讼法》正式确立职权主义的审判方式之后，案卷移送主义不仅没有被取消，而且成为职权主义审判方式的重要配套措施。一方面，根据1979年《刑事诉讼法》关于刑事审判程序的有关规定，在法庭审判过程中，法官不是消极的仲裁者和听审者，而是法庭调查的积极参加者和推动者；法官参与法庭审判的作用不仅在于主持庭审，而且在于积极地调查核实证据；法官不仅需要当庭举证、质证和认证，而且在庭审之外还可以主动地收集证据。而在法官处于绝对支配地位并且身兼控诉与审判两种职责的情况下，控辩双方在法庭审判过程中只是法官发现案件事实真相的辅助者，而很难对法庭审判的进程产生实质性的影响。另一方面，为了充分保障法官在法庭审判过程中的绝对主导地位和保证法庭审判的顺利进行，庭审法官很有必要在开庭审判之前充分了解检察机关的指控意见和证据。在这种背景之下，尽管1979年《刑事诉讼法》没有对案卷移送问题作出明确规定，但是司法机关仍然沿袭了革命根据地时期所形成的案卷移送主义的司法传统。例如，根据1980年7月21日最高人民检察院印发的《人民检察院刑事检察工作试行细则》第21条和第49条的规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，应该将案卷材料、犯罪证据和赃物连同起诉书一起移送给人民法院。根据1991年12月10日最高人民检察院印发的《人民检察院刑事检察工作细则(试行)》第44条的规定，人民检察院对案件进行审查后，认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，并制作《起诉书》，连同案卷材料、证据移送同级人民法院。案卷移送主义不仅在最高人民检察院颁布的司法解释中得到确认，而且在最高人民法院制定的司法解释中也得到了体现。例如，根据1994年3月21日最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第88条的规定，人民法院受理公诉案件，必须有人民检察院的起诉书一式四份(每增加一名被告人，增加起诉书两份)，并有随案移送的全部案卷材料、赃款、赃物及其他证据，但是依照法律或者司法解释的有关规定可以不随案移送的实物除外。

在检察机关移送全部案卷材料的情况下，阅读案卷已经成为庭审准备程序中最重要的环节和必经程序。这是因为，人民法院是否作出开庭审判的决定，直接取决于庭审法官阅读案卷的结果。根据1979年《刑事诉讼法》第108条以及《关于审理刑事案件程序的具体规定》第90条到第93条的规定，庭审法官在通过阅读案卷对案件进行全面审查之后，人民法院应当根据不同情况作出如下暗中决定：(1)对于犯罪事实清楚、证据充分应当依法追究被告人刑事责任的案件，应当决定开庭审理；(2)对于主要事实不清楚、证据不足的案件，可以决定退回人民检察院补充侦查；(3)对于不需要判刑的案件，可以要求人民检察院撤回起诉。尽管庭审法官通过阅读案卷的方式全面审查案件在客观上有助于防止无根据地将无辜的公民交付审判，保证交付审判的案件质量，为审判案件奠定良好基础，以及保障公民的人身自由和合法权利{6}，但是在庭审法官对案件进行实质性审查的情况下，必然造成先定后审、法庭审判流于形式的恶果。而在法庭审判流于形式的情况下，法院的公正审判和被告人的辩护权很难得到实现。

(二)对抗制改革中的案卷移送主义

基于职权主义审判方式的重大弊端，自20世纪90年代中期以来，我国开始以对抗制审判方式改革为突破口，全面推进刑事司法改革。而最主要的改革成果之一就是，1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议在修改1979年《刑事诉讼法》时，大量吸收了对抗制审判方式的一些积极因素，大体上确立了控辩平等对抗、控诉与审判相分离、法官居中裁判的刑事审判格局。而随着对抗制审判方式的逐步确立，以及庭前准备程序中的实体性审查被程序性审查所代替，检察机关在提起公诉时不再移送全部案卷，而是根据1996年《刑事诉讼法》第150条的规定，只能向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单以及主要证据复印件或者照片。尽管人民法院的程序性审查有助于减少法官的庭前预断，但是这种留有余地的庭前审查程序改革仍然没有彻底根除“先定后审”的现象，即庭审法官通过阅读上述材料可以对案件形成初步的结论。据一些学者的调查，当问到1996年《刑事诉讼法》第150条是否对法官的裁判形成预断效果时，85.2%的法官选择“是”。当问到1996年《刑事诉讼法》第150条能否排除法官对案情的预断时，45.4%的检察官选择“不能”，而50.5%的辩护律师选择“基本不能”，18.7%的辩护律师选择“完全不能”。{7}更令人感到遗憾的是，随着1996年《刑事诉讼法》的不断实施，不仅案卷移送主义死灰复燃，而且我国案卷移送主义在庭前移送的基础上增加了当庭移送和庭后移送这两种移送方式。

首先，在不堪忍受高昂复印费的情况下，人民检察院在开庭审判之前主动将全部案卷移送到法院已经逐渐成为一种常态。尽管目前很难找到主要证据复印件所消耗的具体成本，但是根据一些学者的估算，也能够看出一些端倪。如有学者认为，从1997年刑诉法生效至2003年，全国各级检察院向法院提起公诉的刑事犯罪分子近500万人。按平均每人需要复印的主要证据材料成本费10元计算，要花费人民币5000万元。按平均每人50元计算，要花费人民币2.5亿元。全国各级检察院有3000个左右，每个检察院为了复印“主要证据”都增买了1台或数台复印机，有的已经更新，至少花费人民币3000万元{8}。即使是在经济比较发达的沿海开放城市，一些检察官也会抱怨复印主要证据是一种浪费行为{9}。另外，一些检察官为了防止办错案，或者在对案件没有把握时，在提起公诉时干脆将侦查卷宗和检察卷宗一并移送法院审查。而为了提高所谓的诉讼效率或者增加办案的准确性，有的承办法官甚至主动要求检察官在开庭审判之前将侦查卷宗和检察卷宗全部移送给法院，待承办法官对案卷材料认真研究之后，并在正式开庭审判之前，法官再将上述卷宗归还给检察机关，以便检察官在法庭审判时举证。

其次，从移送证据材料到移送全部案卷材料。根据最高法院、最高检察院等六个部门联合发布的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第42条、《人民检察院刑事诉讼规则》第356条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第151条的规定，检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后3日内移交。显而易见，检察机关当庭或者庭后向法院移送的证据材料应该是经过法庭调查和法庭辩论的证据材料，而与检察机关在法庭上准备用来举证的全部案卷材料具有本质差异。但是，由于检察官在法庭上出示、宣读、播放的证据材料通常都包含在控方案卷之中，因此，为了省事和节省复印费，许多检察官往往不是像庭前那样向法院移送上述材料的复印件，而是直接将全部案卷材料移送给法院。甚至有不少法官会主动地向检察机关“索要”全部案卷材料。在这种情况下，检察机关本来应该移送经过法庭调查和辩论的材料，却被异化为移送全部案卷材料。

最后，简易程序改革为移送案卷材料提供了法律依据。尽管1996年《刑事诉讼法》明确规定检察机关只能向法院移送“起诉书、证据目录、证人名单以及主要证据复印件或者照片”，但是在最高人民法院和最高人民检察院进行扩张司法解释的情况下，检察机关被授权在某些特殊案件中可以移送全部案卷材料。一是根据2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第3条第1款和第4条第1款的规定，在人民法院按照简易程序审理的公诉案件中，无论是人民检察院建议适用简易程序，还是人民法院经审查认为可以适用简易程序审理，人民检察院都应该向人民法院移送全案卷宗和证据材料。二是根据2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第6条的规定，对于适用普通程序审理的“被告人认罪案件”，人民法院在开庭前可以阅读由检察机关移送的案卷材料。

另外，值得一提的是，尽管2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议在修改1996年《刑事诉讼法》时通过强化证人、鉴定人、侦查人员出庭作证继续深化对抗制审判方式改革{10}，而且理论界对案件移送主义进行了强烈批评，但令人遗憾的是，新刑事诉讼法不但没有试图改变人民法院通过阅卷形成裁判结果的裁判文化，反而将这种司法惯例上升到立法层面，即根据2012年《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，应该将案卷材料、证据移送人民法院。

三、案卷移送主义对非法证据排除规则的影响

不可否认，在特定条件下，案卷移送主义具有一定的积极意义。例如，在我国没有规定证据开示制度的情况下，检察机关向法院移送全部案卷，有助于辩护律师充分了解控方证据，从而为法庭调查和法庭辩论做好充分准备。再如，在通过阅卷充分了解指控意见和控方证据的情况下，庭审法官可以为开庭审判做好充分的准备。但是，这种益处是以法官审前预断和法庭审判流于形式为代价的。而在法官先定后审和法庭审判流于形式的情况下，所有围绕对抗制审判方式改革或者强化庭审功能所设计的诉讼程序或者证据规则都有可能因此而丧失其生存空间。这是因为，在控方案卷材料与法庭之间的联系没有被彻底切断的情况下，对裁判结果起到决定作用的往往是法院对控方案卷材料的书面审查，而不是法庭审理过程中的法庭调查和法庭辩论。而在法庭审判对裁判结果没有太大影响的情况下，诸如证人作证制度、非法证据排除规则等之类的诉讼制度存在的必要性就会大打折扣。下面仅以案卷移送主义对非法证据排除规则的负面影响为例，对这个问题进行初步的分析。

(一)非法证据调查过程走形式

从法理上讲，法庭在审理案件过程中由于亲身经历了控辩双方公开举证、质证和辩论的全过程，再加上法庭本身是一个相对独立的能够排除各种外界因素随意侵入的“隔音空间”，因此，法庭能够冷静地对各种证据的证据能力、证明力以及控辩双方的意见作出比较全面客观的评判，从而有助于对案件作出更为合理、准确的裁判。而且，因为法庭审判采取了控辩双方公平竞赛、多方共同参与、公开听证等符合程序正义的方式，所以法庭根据审理情况所产生的判决通常更容易受到控辩双方的认同。这也正是我国20世纪90年代中期以刑事审判方式改革为突破口开展刑事司法改革的一个重要原因。

尽管随着对抗式审判方式改革的不断推进，我国过去那种控审不分、先定后审、审判走过场的超职权主义审判方式已经明显改善，但是庭审功能弱化、法庭审判流于形式的顽疾仍然没有得到彻底根治，我国仍然没有形成一种通过对当庭出示证据进行质证和辩论来形成裁判结论的法庭文化{11}。一方面，在检察机关移送全部案卷材料从而使庭审法官对犯罪事实形成初步结论的情况下，检察机关的指控意见及其案卷材料对刑事裁判结果的形成实际上起到一定的预决效果。而在刑事诉讼结局早已确定的情况下，法院宁肯根据检察机关的案卷材料或者指控意见对案件作出相应的裁判，也不愿意或者没有必要再对案件进行繁琐的审判。另一方面，在人民检察院移送案卷材料的情况下，对裁判结论产生实质性影响的往往是庭审法官对控方案卷材料的书面审查，而不是庭审法官在审判过程中对举证、质证和辩论活动所形成的直接印象。

显而易见，在裁判结论来源于法官庭外阅卷的情况下，法庭审判的过程与内容如何就会被认为是无关紧要的事情。既然如此，刑事庭审过程是否符合程序正义标准也很难受到法庭的应有重视。因为，在庭审法官看来，反正他们无法左右裁判的结果，与其装模作样或者吃力不讨好地按照程序正义标准进行繁琐的法庭审判，还不如随便敷衍一下了事。在这种心态的影响下，任凭被告人以刑讯逼供为由当庭推翻其庭前供述，或者辩护人采取程序性辩护策略而要求法庭排除控方的非法证据，一些法院也不愿意对是否存在非法取证行为举行专门的调查听证程序。有的法院甚至以无厘头的理由随意拒绝启动非法证据排除调查程序。例如，在辽宁省盘锦8.29涉黑案庭审过程中，当辩护方提出控方存在刑讯逼供行为时，庭审法官却明确表示刑讯逼供不在法庭调查范围之内，对证据的真实性由法庭庭后调查，如果对证据取得的方式有异议，可以向纪检部门提出{12}。再如，2011年9月22日，在浙江省湖州市吴兴区科技局原局长褚明剑涉嫌受贿案件的法庭审理过程中，当辩护方以刑讯逼供为由要求审判长启动非法证据排除程序时，审判长却以纪委不是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的办案机关为由，决定不启动非法证据排除程序{13}。即使某些法院有时能够启动非法证据排除调查程序，围绕非法证据排除问题的法庭调查也是走走过场而已，很难查明控方是否存在刑讯逼供等非法取证行为。

一方面，在庭审法官已经对被告人的犯罪事实形成预断的情况下，庭审法官对于是否存在刑讯逼供等非法取证行为常常处于麻木不仁的状态之中。在这种心态的影响下，庭审法官对证人、侦查人员等出庭作证根本没有太大兴趣，因而极少传唤证人、侦查人员等出庭作证，以便查明是否存在刑讯逼供等非法取证行为，或者让侦查人员接受辩护方的质询。即使庭审法官偶尔能够传唤侦查人员或者其他证人出庭作证，那也常常是控方要求的结果。正因如此，我们在司法实践中经常看到，辩护方关于侦查人员或者其他证人出庭作证的申请常常遭到法庭的拒绝{14}，而与此形成鲜明对比的却是，检察机关通过侦查人员、证人等出庭作证反驳被告人翻供以及辩护方非法证据排除申请的案例却屡见报端。而且，在侦查人员与刑事诉讼结局存在利益关系的情况下，即使他们能够出庭作证，也不大可能指望他们在法庭上能够直接证明刑讯逼供等非法取证行为。而在辩护人对侦查活动缺乏足够了解而被告人又缺乏质证、辩论技巧的情况下，辩护方仅仅通过当庭质问侦查人员，实际上也难以对控方证据的合法性提出强有力的挑战。知名律师许兰亭在解读谢亚龙案件时就曾经表示：“根据规定，法庭对刑讯逼供进行调查时，可以通知讯问人员和讯问时其他在场人员出庭作证。但是，这些人多是法律专业人员，有应对庭审各方发问的经验和知识，被告人及其辩护人很难通过对其发问发现刑讯逼供的证据。”{15}这或许是在司法实践中，我们常常看到侦查人员出庭作证只对公诉人员证明取证合法性有利而无助于法庭排除非法证据的一个重要原因。

另一方面，在庭审法官已经对被告人的犯罪事实形成预断的情况下，即使庭审法官能够确保控辩双方围绕是否存在非法取证行为充分展开法庭调查和法庭辩论，庭审法官也会更加相信侦查机关单方面制作的各种侦查笔录、当庭播放的录音录像片段或者由侦查机关出具的旨在应对翻供、排除申请的情况说明的合法性、真实性和可靠性，也不会采纳被告人的当庭供述或者由辩护律师向法庭提交的旨在证明非法证据行为的证据。尽管辩护方提出控方存在非法取证行为的证据有助于庭审法官作出更加公正的裁判，但是在对裁判结果早已产生预断的情况下，一些法官不但不愿意采纳辩护方提出的证据，反而将辩护方的举证活动视为“添乱”行为，而人为地加以阻挠。例如，在广受社会各界关注的云南省杜培武故意杀人案件的审理过程中，在请求公诉人员出示因刑讯逼供而留下的伤情的照片遭到拒绝后，当杜培武随即解开风衣，从裤子里扯出一套血迹斑斑的衣服以便证明刑讯逼供时，审判长却让法警收起血衣，并且斥责杜培武“不要再纠缠这些问题”{16}。而在法庭收走血衣之后，该血衣再也没有出现过{17}。

(二)非法证据排除结果无悬念

客观地说，随着刑事司法改革的不断推进和刑事诉讼制度的日益完善，尤其是随着非法证据排除规则的大力改革，法院越来越重视辩护方的非法证据排除申请，而不再像过去那样动辄拒绝将非法证据排除问题作为审理和裁判的对象。而在这种背景之下，法院启动非法证据排除调查程序的案件也开始逐渐增多起来。但令人感到遗憾的是，在继续实行案卷移送主义从而导致非法证据排除调查程序流于形式的情况下，辩护方的非法证据排除申请在绝大多数情况下仍然难以获得法院的支持，而受到辩护方质疑的所谓非法证据在绝大多数情况下仍然成为法院定罪量刑的根据。

一方面，在庭审法官已经对被告人的犯罪事实形成预断从而导致非法证据排除调查程序流于形式的情况下，法庭审判很难真正查明是否存在非法取证行为。正如陈瑞华教授所分析的那样，案卷移送主义的一个重要结果就是以案卷笔录为中心的审判方式{18}。而在法庭审判围绕案卷或者笔录展开的情况下，庭审法官很难查明控方是否存在非法取证行为。以最常见的刑讯逼供为例。长期以来，在我国缺乏辩护律师讯问在场权、侦查与羁押相分离的机制以及全程同步录音录像制度的情况下，讯问笔录通常都是侦查人员秘密制作和单方制作的结果。这意味着，不论侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为，讯问笔录上都通常具有“以上笔录看过，与我讲的一样，属实”等字样以及犯罪嫌疑人的亲笔签名{19}，从而保证讯问笔录具有难以辩驳的合法外观。尽管大量的冤假错案已经反复证明，具备合法外观的讯问笔录并不意味着讯问过程的合法性以及讯问笔录记载内容的真实性、可靠性，但是在我国没有规定传闻证据规则并且实行案卷移送主义的情况下，讯问笔录却具有天然的证据能力，从而导致讯问笔录无需经过证据资格审查就可以直接进入法庭，成为控辩双方举证和质证的对象。而在讯问笔录具备合法外观的情况下，辩护方很难对讯问过程的合法性展开有效的质证和辩论。而在这种情况下，法庭很难坚定地排除那些能够证明犯罪事实的非法供述。更为重要的是，在无法彻底切断法庭与控方案卷材料的情况下，不管是否围绕非法证据排除问题展开充分的法庭调查，法庭都有足够的机会和时间直接接触控方的非法证据。而在庭审法官通过接触控方案卷材料而对非法证据的内容形成一定印象尤其是内心确信被告人有罪的情况下，是否排除非法证据对法官来说就会失去应有的意义。这是因为，只要庭审法官通过书面审查控方案卷得出被告人有罪的结论，不论辩护方是否拿出足够的证明控方存在非法取证行为，也不管法庭是否排除受到辩护方质疑的非法证据，都最终难以改变被告人被定罪的命运。例如，在云南省杜培武故意杀人案件中，尽管辩护方能够拿出血衣等证据来证明侦查人员的刑讯逼供行为，但是昆明市中级人民法院在判决书却依然认为“公诉机关指控被告人杜培武犯有故意杀人罪的证据内容客观真实，证据充分，采证程序合法有效，其指控事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杜培武当庭‘未实施杀人行为’的辩解纯属狡辩，应予以驳斥”。{20}

另一方面，在庭审法官能够充分接触控方案卷材料的情况下，庭审法官更加关注控方案卷材料能否证明被告人的犯罪事实，而缺乏足够的动力排除控方非法证据。如前文所述，案卷移送主义的一个重要结果就是，对裁判结论产生实质性影响的往往是庭审法官对控方案卷材料的书面审查，而不是庭审法官在审判过程中对举证、质证和辩论活动所形成的直接印象。而在控辩双方的举证、质证和辩论活动对裁判结论的形成难以产生实质性影响的情况下，庭审法官并不在意控方是否存在非法取证行为，而只会更加关注裁判结果是否正确。进一步而言，如果庭审法官通过书面审查控方移送的案卷材料能够对被告人的犯罪事实形成内心确信，从而确保法院作出自认为正确的裁判结果，那么，不管能否查明非法取证行为，法院都不会轻易地排除受到质疑的所谓非法证据。司法实践也反复证明，为了尊重案件事实真相和确保作出正确的裁判结果，只要非法证据在客观上能够证明案件事实真相,许多法官就会不惜将控方非法证据作为定案根据，而无暇顾及追诉活动的正当性与合法性。只有当非法证据被认为确实妨碍法庭查明案件事实真相，以及动摇庭审法官通过书面审查控方案卷材料所形成的裁判结论，从而有可能影响法庭做出正确的裁判结果时，是否排除非法证据才会真正成为法庭考虑的问题。这实际上意味着，只有当辩护方拿出足够的证据证明被告人无罪而且检察机关无法证明控方证据的合法性时，法庭才会下定决心排除控方的非法证据。但是，在控辩双方举证能力相差过于悬殊的情况下，这两个条件同时发生的机会可以说是微乎其微。

四、结论

无论是在改革之前还是在改革之后，我国非法证据排除规则的实施状况都不尽如人意。在司法实践中，法院之所以不愿意启动非法证据排除调查程序或者按照辩护方的申请排除受到质疑的非法证据，与我国长期以来一直实行案卷移送主义的司法传统具有极大关系。这是因为，在控方案卷材料与法庭之间的联系没有被彻底切断的情况下，法庭通过对控方案卷材料的书面审查就会对案件结果形成预断。而在法庭调查和法庭辩论无法对裁判结论的形成产生实质性影响的情况下，法庭围绕控方是否存在非法取证行为的调查程序就会流于形式。而当非法证据排除调查程序形同虚设时，不仅无助于法庭查明控方是否存在非法取证行为，而且不利于法庭依法排除受到质疑的控方非法证据。

注释:

{1}基金项目：本文系2012年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑事程序违法的定量分析”(项目编号：12YJA820069)的阶段性研究成果。

作者简介：丰旭泽，男，北京师范大学法学院2011级硕士研究生，主要研究方向：刑法学、诉讼法学；王超，男，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士，主要研究方向：诉讼法学。

{2}周菁，王超.刑事证据法学研究的回溯与反思：兼论研究方法的转型[J].中外法学，2004，(3).

{3}张有义.“排雷”非法证据[J].财经，2011，(26).

{4}在2011年9月22日浙江省湖州市吴兴区法院开庭审理的褚明剑受贿案件中，其辩护律师甚至因为再三要求法庭启动非法证据排除程序而被法警带离法庭。参见谢海涛.湖州褚明剑案证据战[J].新世纪，2011，(41).

{5}杨明，张海林.“非法证据排除”蹒跚起步[J].了望东方周刊，2010，(48).

{6}王舜华，徐益初等.中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：群众出版社，1980.113.

{7}宋英辉，李忠诚.刑事程序法功能研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.563.

{8}陈中南，俞洪水.主要证据复印件移送制度应改变[N].检察日报，2005-11-01(3).

{9}陈卫东.刑事诉讼法事实问题调研报告[M].北京：中国方正出版社，2000.133.

{10}证人、被害人、鉴定人、侦查人员等出庭作证通常被视为对抗制审判方式的重要保障。为了提高以往证人等出庭作证率的现状，强化控辩双方对证人证言等言词证据的质证，2012年《刑事诉讼法》不仅增加了侦查人员出庭作证制度，而且增加了证人作证补偿制度、强制证人作证制度、证人拒绝作证制裁制度，改革了证人保护制度。尤其是在没有规定传闻证据规则的情况下，2012年《刑事诉讼法》却对鉴定人拒绝作证的法律后果作出了明确规定，即根据2012年《刑事诉讼法》第187条第3款的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

{11}陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.421.

{12}赵天乙.辽宁盘锦8.29涉黑案庭审直击，五宗罪取证遭质疑[N].辽沈晚报，2004-02-12.

{13}谢海涛.湖州褚明剑案证据战[J].新世纪，2011，(41).

{14}例如，在谢亚龙受贿案件的审理过程中，辩护律师提请出庭的24名证人审判现场无一到场。参见张鑫.谢亚龙当庭翻供想正名[N].北京晨报，2012-04-25(A40).

{15}王帆，汪红.谢亚龙遭刑讯逼供？举证很难[N].法制晚报，2012-04-25(A50).

{16}郭国松，曾民.“死囚”遗书[N].南方周末，2001-08-23(6).

{17}王达人，曾粤兴.正义的诉求：美国辛普森和中国杜培武案件的比较[M].北京：法律出版社，2003.66.

{18}陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究，2006，(4)；陈瑞华.案卷移送制度的演变与反思[J].政法论坛，2012，(5).

{19}为了防止犯罪嫌疑人在法庭翻供，或者预防辩护方对讯问行为合法性的质疑，很多有经验的侦查人员在讯问笔录中往往还会作如下记录：(讯问人员)问：你刚才交代的犯罪事实是否属实？(犯罪嫌疑人)答：属实。问：在讯问时，你是否遭受到刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者其他非法行为？答：没有。

{20}王达人，曾粤兴.正义的诉求：美国辛普森和中国杜培武案件的比较[M].北京：法律出版社，2003.60-74.154.

出处:《时代法学》2014年第2期