探析冲突规范的任意性适用

摘要：冲突规范的任意性适用，是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。以民事诉讼程序为观察视角，当事人对诉讼资料的控制权和法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。在个人可以自由处分权利的法律关系领域，当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带来的实体利益与遭受的程序不利益之间进行衡量，自行作出是否适用冲突规范的决定。

关键词： 冲突规范任意性适用；程序处分权；程序利益

在国际民商事交往日益频繁和深入的今天，冲突法已成为一国法制不可分割的有机组成部分。冲突规范作为法所应具有的效力似乎表明，其适用不应取决于当事人的意愿；无论当事人提出请求与否，法官都应依职权主动适用。涉外民商事审判中存在的冲突规范任意性适用现象因此被认为与国际私法的主流理论相背离，并危及国际私法存在的基础。然而，冲突法并非自给自足的封闭体系，如果采取一种外在视角，将冲突规范任意性适用现象置于其运作的制度性载体即民事诉讼程序中予以观察，则有可能对冲突法运作的机理有更为全面的认识和把握。

一、问题和研究路径

一般认为，在涉外民商事审判中，一旦案件管辖权得以确立，法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。与此相对，冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人，它是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法[1].这就意味着，冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿，法官并无依职权主动适用的职责；在当事人未提出请求时，法官得忽略案件的涉外因素，直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。（注：在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运（天津）有限公司无单放货纠纷案中，法院认为“虽然涉案提单背面条款约定，‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”（参见2002年天津海事法院[2001]海商初字第144号一审判决。）还可见湖北省高院二审、最高人民法院再审审理的饭野海运公司与苏豪国际集团股份有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案。（湖北省高院[1997]鄂经终字第294号二审判决，最高人民法院[2000]交提字第7号再审判决。））

冲突规范的任意性适用并不能武断地认为是司法实践对冲突法理论的不当偏离，程式化地将其归咎于法制的不完善或法官素质的低下。实际上，冲突规范任意性适用方式为一些国家的司法判例所确立，跨越不同法系国家而广泛存在。以英国为例，冲突规范的任意性适用常常被外国法的程序性处理方式所遮蔽。英国普通法传统上将外国法视为事实，当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据，应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求[2].否则在一般情况下，尽管案件事实所包含的涉外要素已非常明显，法官也没有权力和义务主动引入冲突规范及其可能指引的外国法。英国学者麦克柯林在海牙国际法学院演讲时指出：“冲突规范是引导法院地法官的规则，如果当事人允许实行引导” [3].冲突规范适用由此显现出明显的任意性：在通常情况下，法官并不能主动依职权适用冲突规范，当事人掌握着是否申辩冲突规范及其指向外国法的决定权。

现 代 法 学 徐 鹏：论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角冲突规范的任意性适用并非只存在于普通法系国家而具有局限性。从法国晚近适用冲突法的过程来看，自1959年“Bishal案”确立由当事人自主决定是否适用冲突规范以来，在近半个世纪的时间里，法国最高法院的立场显示出从冲突规范任意适用、依职权适用、又回到任意适用、最终再到依职权适用与自由裁量适用相结合的不断否定再否定的轨迹[4].目前冲突法适用应遵循的规则确立于最高法院1999年“Mutuelle du Mans和Mme Elkehbizi案”，法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。在Mutuelle du Mans案中，（注： Mutuelle du Mans， Cass. 1e civ. fr.， 26 May 1999， 1999 Bull. Civ.I， No.172.）最高法院判定，当争议涉及当事人有权处分的权利时，法院适用冲突规范的义务得以免除。最高法院同一天在“Mme Elkehbizi案”的审理中进一步明确，（注： Mme Elkhbizi， Cass. 1e civ .fr.， 26 May 1999， 1999 Bull. Civ.I， No.174.）在涉及当事人不可处分的权利时，法官适用外国法的职责仍然存在。概言之，当前法国针对冲突规范适用的规则是：当纠纷涉及当事人可自由处分的权利且当事人未予请求时，法院并无一般性的义务而是可以自由裁量是否适用冲突规范；然而，在关涉当事人不可自由处分的权利事项时，法官有义务主动适用冲突规范及其指向的外国法调整当事人之间的权利义务关系。与之相似，瑞典的理论和实践表明：只有在当事人不可处分权利的法律关系领域，法院才担负依职权主动适用冲突法的职责；而在当事人可处分权利的法律关系范畴内，法院得应当事人的要求直接适用法院地法[5].冲突规范任意性适用虽然在不同国家表现各异，但其共同点在于，在私人可以自由处分权利的民事法律关系领域，当事人的意愿往往成为冲突规范是否适用的决定因素；在当事人未提出诉求时，法院可以忽略案件的涉外因素，将其视作纯国内纠纷而适用法院地法。

国内外司法审判中的冲突规范任意性适用现象开始引起我国国际私法学界的关注。有学者从三个方面对其进行了批判：首先，冲突规范适用与外国法证明方式是两个不同层次、性质各异的问题；不能倒果为因，从特定的外国法证明模式反向推导出冲突规范任意性适用的结果。证明、解释和适用外国法的实践难题因此不应对冲突规范的适用方式产生影响。其次，当代冲突规范从整体上已经非常接近于实体规则，既然冲突规范远离程序性质，冲突规范的适用就不可能是一个程序问题；程序处分权也就不能成为冲突规范任意适用的依据。再次，冲突规范的任意性适用与法律选择中当事人意思自治方法的基本内涵相违背。总之，冲突规范的任意性适用将导致严重的后果，即“国际私法在大量国际民商事案件中就会被冷落一旁，名存而实亡”[6].不难看出，以上对冲突规范任意性适用的批判建立在概念主义思维方式基础之上，即冲突法是一个由概念、规则和原则所构成的逻辑清晰、层次分明的统一体；只需诉诸冲突法自身，在现有体系下通过明确概念的内涵和外延，界定不同规则适用的先后顺序，把握原则涵盖的范围和界限，就可以占据理论制高点，对冲突法适用中的实践问题进行全面和深入的评价。正因为冲突规范的任意性适用难以通过严格的逻辑推演予以解释，无法纳入到冲突法的既有概念框架，因此必须予以彻底否弃。

但是，冲突法并非仅仅是理性认识或纯粹思辨的产物。仅仅从冲突法规则体系出发评判冲突规范的任意适用方式，有可能忽视这样的事实：在涉外民商事纠纷解决的大背景下，冲突规范适用并不能脱离特定民事诉讼程序而独立实现；不同诉讼主体在特定诉讼程序构造下权利和义务的分配将可能影响冲突规范的运作。更为重要的是，如果满足于概念、规则和原则之间的逻辑推导，冲突法有可能演变成为一个与鲜活生动的社会生活相隔绝的静态规则体系，无力去发现和回应作为法律关系创设者的“人”的具体利益需求。有鉴于此，我们不妨采用一种外在的观察视角，将冲突规范任意性适用置于特定的民事诉讼程序框架下予以分析，尝试探求任意性适用得以运作的影响要素。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、程序处分权构成冲突规范任意性适用的法律依据

冲突法与民事诉讼法两者之间的关联未曾引起过多关注。其原因大概是，民事诉讼程序只被视作手段或工具，消极和机械地服务于法官适用冲突规范的审判活动并以最终产生实体裁判结果作为其存在目的。这种理解似乎失于片面和武断。在涉外民商事案件的审判中，冲突规范的适用需要在民事诉讼的制度框架内得到实现，冲突规范的适用方式也相应地会受到特定诉讼程序的影响和制约。现代民事诉讼程序虽然存在诸多差异，但在民事诉讼的基本构造上，也就是双方当事人之间以及当事人与法官的关系上却具有共性，可归入当事人主义的民事程序结构[7].在不涉及第三人利益或社会公益的情况下，当事人对私法权利或者私法法律关系的自由处分权应该受到尊重；实体法上的处分权延伸至民事诉讼程序而形成的当事人程序处分权，包括对特定诉讼资料收集和提出的控制权以及对法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。

（一）当事人诉讼材料控制权的影响作为当事人主义民事诉讼模式的基本内涵，辩论主义原则所包含的诉讼资料的控制权，使当事人可以自行决定是否提出构成冲突规范适用前提条件的诉讼材料。

辩论主义原则从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利（权力）义务的范围，其基本内涵包括：1直接决定法律效果发生或消灭的必要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；或者说，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。2法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础。3法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据[8].在辩论主义原则下，当事人对诉讼资料的控制权与冲突规范的任意适用息息相关。冲突规范是确定涉外民商事法律关系应受哪一国法律调整的间接法律规范，它得以适用的前提是所涉法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个与外国有联系。从辩论主义的内涵观察冲突规范的适用，似可得出以下结论：首先，在当事人主义的诉讼构造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以归结到当事人程序处分权的范畴，除非涉及第三人利益和社会公益事项，法院原则上不应依职权调查当事人之间的纠纷是否包含涉外要素。法院的判决范围由此受当事人主张的约束，并且只能将裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其次，当事人应承担争议含有涉外要素的主张责任。如果当事人没有主张争议法律关系的主体、客体或内容含有涉外要素，从而导致冲突规范适用前提的缺失，当事人自然要承担由此引发的消极后果，即承受冲突规范及其指向的准据法不能得到适用而可能导致的实体法上的不利益。再次，国籍、行为地等涉外要素对于冲突规范适用具有重要意义，应成为辩论主义原则涵盖的对象。从实体法角度出发，辩论主义针对的乃是诉讼中的主要事实。（注： 就辩论主义原则适用的范围而言，主要事实和间接事实的区分构成了一个较为重要的问题。学者们提出了不同的观点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种主张回避主要事实和间接事实如何划分的问题，以特定事实能否影响诉讼胜败作为辩论主义原则适用的基点；第二种意见认为，不论是主要事实还是间接事实，所有的事实都必须经过当事人主张才能作为判决的基础。第三种观点采取了折中的方式，认为需要当事人主张的主要事实并不是由法律规则的构成形式决定的，而必须基于该法律的立法目的、当事人攻击防御的方法、认定事实的范围，从促进审理的角度加以明确。（参见：张卫平。 诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M]. 北京：清华大学出版社，2000：179-180.）笔者认为，从实体法范畴出发对主要事实和间接事实进行划分的借鉴在于：应从功能主义的角度出发，从当事人权利义务关系受到影响的程度来认定某一事实材料是否应由当事人主动提出。 ）在涉外民商事审判中，纠纷的涉外要素由于构成冲突规范适用的根本前提，将会直接影响纠纷的实体解决也即当事人权利义务关系的调整，因此不宜归属到间接事实或辅助事实的范畴而成为法官主动行使证据调查权的对象。当事人应被赋予程序处分权自行决定是否向法院呈交可能导致冲突规范适用的诉讼材料。

概言之，当事人可以基于程序处分权，剥离争议中具有涉外性质的事实要素，从而避免冲突规范以及外国法的适用，因为这并不在他们的争议范围之内，如果当事人能自由地提出他们认为与争议有关联的事实并且法院不能主动调查和引用其它事实，忽略与冲突规范适用相关事实材料的做法就可以接受[9].这在一些普通法国家表现地更为明显。在英国，将外国法视作事实的意义在于：有关事实的证据资料的提出属于当事人控制的领域，法官原则上没有义务和权力干涉当事人的程序处分权；如果当事人未申辩冲突规范指向的外国法，英国法院将会适用英国法[10].（二）当事人法律适用参与权的影响程序处分权可以进一步延伸到法律观点的形成和塑造层面，为冲突规范的任意性适用提供更为充分的法律依据。民事诉讼程序从原告向法院提交以诉状为核心的诉讼材料开始启动。当事人向法院提出诉讼请求时，即使他们希望纠纷按照法院地法裁判，也可能会在不经意间将自己的国籍、住所或合同的签订地、履行地、侵权行为地等事实要素纳入诉讼材料而没有意识到它们对冲突规范适用所具有的重要意义。既然法院的职能是对事实材料作出评估，了解和判断它可能具有的法律意义，当事人就很难避免法官依据当事人呈交的含有涉外要素的材料主动适用冲突规范。因此，如果将程序处分权限定为当事人对诉讼资料的控制权，其为冲突规范任意性适用提供的法律依据就可能具有局限性。

依据现代民事诉讼的理论和实践，当事人在法律适用上的参与权可以成为冲突规范任意适用的重要依据。在传统观点看来，当事人和法官在民事诉讼中的角色划分是泾渭分明的：当事人的程序处分权只涵盖审理对象的提出和证据资料的收集和呈交等事项；与之相对，法律适用则排他地归属于法院源于其职能的裁判权。然而，这种理论上的精确划分在司法实践中难以实施。当事人在诉讼标的和证据资料上的主导权实际上要在特定法律观点的支配下才能展开。如果将法律规范的确定、解释和适用仅仅作为法院的独占领域，当事人的程序处分权也很难得到真正落实。现代诉讼法理论更为重视当事人在法律观点形成过程的参与，强调法官和当事人在法律适用中的协同作用：即应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在[11].

这在法国的涉外民商事审判中得到体现。法国最高法院正是基于对当事人法律适用参与权的尊重而在相关判决中认可了冲突规范的任意性适用。《法国民事诉讼法典》第12条第3款规定，“在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时，法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。”在涉外民商事审判中，当事人如果直接依据作为法院地法的法国法提出请求和抗辩，而放弃诉求本应适用的冲突规范及其指向的外国法时，法院得直接适用法国法调整当事人之间的实体权利义务关系。（注： Roho， Cass. 1e civ.fr.， 19 April 1988， 1988 Bull. Civ. I， No. 104. 案件争议源于两个法国人间发生在非洲吉布提的交通事故。尽管法国加入的1971年海牙《公路交通事故准据法公约》中规定的以车辆登记地法代替事故发生地法的前提条件并未满足，但当事人直接依据《法国民法典》提起的诉讼得到了上诉法院的支持。被告后在法国最高法院辩称，上诉法院未能依职权适用1971年《海牙公约》确立的侵权行为地法进行裁判。最高法院依据《法国民事诉讼法典》第12.3条判定：如果争议涉及当事人可自由处分的权利，不必适用国际条约中相应的冲突规范及其指定的外国法；在双方当事人明确要求适用法院地法时，上诉法院可以适用法国法。）当事人在法律适用上的参与权更加体现在普通法的民事诉讼程序中。美国学者西蒙尼德斯指出：“在对抗制的（诉讼）体制下，法院不应被期待争辩当事人提交的案情。如果任何一方当事人都没有提出法律选择问题，大多数法院也不会提出该事项。”[12]不难看出，在对抗性的诉讼程序下，当事人的主体性被置于核心位置：他们不仅自己决定提交裁判的事实范围；更进一步地，当事人的代理人在经过全面的研究后，应当向法官揭示支持其诉求的所有相关法律，包括成文法和判例上的最新发展[13].法官处于一种超然而中立的地位，当事人在什么是实体的正确和妥当性这一问题上享有充分的选择和做出决定的机会，当然也能够忽略冲突规范，直接要求法官依据法院地法进行裁判。

三、程序利益构成冲突规范任意性适用的内在动力

当事人享有的程序处分权从规范层面提供了冲突规范任意性适用的法律依据。然而，文本中的规则无力回答更进一步的追问：在司法实践中，当事人为什么会借助诉讼资料的控制权以及法律适用的参与权，忽略甚至排斥冲突规范指向的外国法从而使得法院地法最终得以适用？法律规则不能脱离法律关系主体在现实生活中的特定利益需求而独立存在和运作。在涉外民商事审判中，冲突规范及其指向外国法的适用可能会给诉讼主体带来程序上的不利益。这不仅表现在当事人在程序中遭受突袭审判的风险大大增加，而且外国法适用导致的程序拖延和诉讼成本增加也会给诉讼主体带来负担。任意性适用的实质意义在于给予当事人机会，使他们可以在适用冲突规范指向的外国法可能获得的实体利益与适用外国法可能遭致的程序不利益之间进行权衡，并在此基础上自行作出冲突规范是否适用的决定。

（一）降低突袭审判的风险在民事诉讼中，当事人的诉讼行为必须以相应的实体规范为基础展开。这具体表现在：当事人的诉讼请求必须以实体法上的权利为依据提出，争点只能在实体规范构成要件事实的范围内予以确定，举证责任的分配通常基于实体条文的解释而展开，裁判结果是实体法上权利义务的判断等等[14].概言之，从确定请求、明确争点到形成结论，实体法的适用贯穿于现代民事诉讼的整个程序过程。而在涉外民事诉讼的法律适用过程中，由于作为间接规范的冲突规范只能发挥一种媒介功能，通过指引特定法域的实体法调整当事人之间的权利义务关系，当事人可能面临一些他们在国内民事诉讼中难以遇到的特殊程序问题。一方面，传统冲突规范常常被批评为是所谓的“盲眼规则”，其指向外国法的适用结果时常与裁判者秉持的实体正义观念相抵触，法官此时可能借助先决问题、识别、反致、公共秩序保留乃至外国法查明等诸多冲突法基本制度来规避特定准据法。在这种情况下，最终将予适用的实体法只能在审判进行到一定阶段后才能确定。另一方面，当代国际私法为克服传统冲突规范的僵硬和刚性，引入了一系列的工具如选择性连结点、弹性连结点和逃避规则等来增加法律选择的灵活性。在适用冲突规范及其指向的准据法的过程中，法院裁量权将不可避免地扩张。当事人和法官可能会在认定法律关系的诸多构成要素中，哪一个构成指向特定法域法律的关键要素的判断上持有相异的观点，从而导致实体法律适用上的意见分歧。以上两个方面导致的结果就是：当事人提出诉求的法律依据与法官裁判的法律基础相抵触，从而导致法院的突袭审判。具体而言，裁判中将要依据的准据法如果处于游移不定的状态，当事人就很难依据预先设定的、明确的实体规范的指引展开诉讼行为，难以有针对性地提出诉讼请求和抗辩；或者没有充分机会修正自己对于法的认知，进而丧失提出或补充原本忽略或认为不重要的事实或法律上主张的机会；不同诉讼主体之间也难以对事实和法律问题进行充分的辩论。冲突规范的任意适用，由于将是否适用冲突规范的决定权直接赋予当事人，由他们根据自己的切身利益来决定法院地法或冲突规范指向的外国法的适用，有可能在民事程序推进过程中增加法律适用的可预见性，降低突袭裁判的风险。

（二）促进程序经济效率地展开冲突规范指向的准据法为外国法时，其内容并不会自动地展现在诉讼主体面前。外国法的查明将耗费时间、金钱和精力，会造成民事诉讼程序的延长和诉讼成本的增加。当外国法查明的成本与诉讼标的不成比例或超过当事人基于外国法适用可能得到的实际利益，或者为查明外国法导致诉讼迟延而逐渐消蚀判决可能带来的利益时，当事人寻求司法救济的信心就有可能受到影响：“正如实践显示的，冲突法指引应予适用的准据法如果不能通过有效、快捷的和不昂贵的方式得到查明，冲突法与其说是一种福音还不如说是一种诅咒。问题在于接近公正。”[15]在冲突规范任意适用方式下，当事人可以权衡为外国法查明可能支付的聘请专家证人、请求公证等金钱支出和时间耗费与适用外国法可能取得的利益，在预计为外国法查明所支付的成本大于外国法适用获得的收益后，选择放弃请求适用冲突规范而直接依据法院地法提出诉求。英国学者直截了当地阐明了当事人利益与适用冲突规范及其指向的外国法之间的关系：“就涉及国际私法问题的诉讼性质而言，外国法的适用会对一方有利，他也应该为此花费精力来申辩和证明外国法，如果适用外国法对任何一方都没有利益的话，从实际效果而言，就不会是一个国际私法的案件。” [3] 227由此，当事人在私法关系中的利益被置于重要地位，他们可以通过对实体权益和程序利益的权衡决定冲突规范是否适用。

四、结论

不论是当事人在涉外民事诉讼中享有的程序处分权还是他们所追求的程序利益，冲突规范任意适用的观察进路和理论依据与国际私法的主流话语显示出迥然不同的样态。国际私法学界关注更多的是法律冲突语境下国际民商事秩序的构建、各国立法管辖权的协调以及国际利益与国家利益的平衡等宏大目标，学者们也习惯于从精心构建的理论体系出发充满优越感地对司法实践予以评论和批判。然而，“许多博大精深的国际私法论述忽视了（冲突法）问题程序性的一面并且未能看到过于精细和复杂的冲突法体系带来的沉重负担。”[16]与主流理论不同，冲突规范任意性适用所关心的乃是解决纠纷语境下“行动中的法”以及使得“行动中的法”得以运作的各种因素，关注的是国际民商事法律关系主体如何能够在民事诉讼程序中维护和实现自己的切身利益。对冲突规范任意性适用的探究，因更多地着眼于法律适用的司法实践，着眼于诉讼主体的真实利益需求，使得我们在致力于冲突法理论和规则理性建构的同时，也能关注到冲突法在其赖以运行的制度性载体即民事诉讼中的适用状况，并在“书本上的法”和“行动中的法”两者的落差中对冲突法理论进行反思。

冲突规范任意适用最为重要的意义或许是从民事诉讼的角度揭示了涉外民商事法律关系的私法属性。冲突规范任意适用有可能与追求各国法律平等，寻求裁判一致的国际私法传统理念发生冲突，并在实践中导致法院地法的扩大适用。但是，与以往要求法律适用“回家去”即强调适用法院地法的主张所不同，冲突法任意适用强调当事人基于切身利益对冲突规范及其指向的外国法适用的决定权，而非武断地扩张法院地法的适用。在不涉及社会公共利益的情况下，当事人基于私法自治理念而享有的程序处分权似乎不应因为民商事法律关系的涉外性质而受到漠视，那也就是在民事诉讼程序中，当事人可以通过对诉讼材料的控制以及对法律适用的参与行使冲突规范是否适用的决定权。而蕴含在当事人程序处分权之中的当事人利益，则成为任意性适用得以运作的基本动力。质言之，涉外民商事法律关系中的私人利益并不是抽象的概念，而是可以涵盖当事人在冲突规范指向的外国法适用后可能获得的实体利益和当事人在外国法查明和适用过程中享有的程序利益；当事人应有机会衡量不同利益对于自己的优先性，作出是否诉求冲突规范适用的决定。

就我国而言，民事审判方式的改革和民事诉讼实践的发展显示出对民事诉讼辩论主义原则的接纳趋势。最高人民法院颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》不仅隐含着法院应当在当事人主张范围内认定作为判决基础的事实的要求，而且要求法院对于当事人自认的事实应当加以确认，赋予自认拘束法院的效力，同时也严格限制法院依职权调查收集证据[17].同时，诉讼法学界更倾向于将外国法界定为“事实”，由此我国司法实践中的冲突规范任意适用现象在民事诉讼领域获得了某种正当化依据：当事人可自行决定提交诉讼材料的范围，在他们放弃呈交涉外要素的事实材料或者相关外国法材料时，由于并无主动调查证据的权力和义务，原则上只就当事人呈交的事实作出裁判，法官可以忽略案件可能含有的涉外要素，直接依据中国法作出裁判。更进一步地，我国涉外司法审判中将当事人的程序处分权扩张至法律适用的参与权：既然当事人可以通过对诉讼材料的处分限制法官的裁判权，那么他们似乎也可以省略中间环节，直接请求法院接受他们对法律适用问题的共同看法而将裁判的重心放到他们有争议的事项上。实践中不少法院正是基于当事人未曾提出过适用法院地法以外法律的主张，作出了适用中国法的决定。

但是，当事人私人利益的实现并非没有限制。冲突规范的任意适用不应影响社会公共利益，因此，任意性适用只应在当事人可以自由处分权利的法律范畴内如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域得到认可；在当事人不可自由处分权利的法律关系领域如婚姻、抚养等范畴，法院应依职权主动适用冲突规范及其指向的外国法。由此，立法者和裁判者应依据不同法律关系的性质，认识和把握其所涉及的不同利益要求，确定冲突规范依职权适用或任意性适用方式。

参考文献：[1] Axel Flessner， Fakultatives Kollisionsrecht[J]， 34Rabels Zeitschrift， 1970， s 581.

[2] Lawrence Collins， Dicey and Morris on The Conflict of Laws[M]， Sweet & Maxwell 2000， 13th ed， p. 221.

[3] David Mac Clean， Perspectives on Private International Law at the Turn of the Century， General Course on Private International Law[J]， 282Recueil Des Cours， 2000， p. 223.

[4] M.Jaenterae-Jareborg， Foreign Law in National Courts[J]， 304Recueil Des Cours， 2003， pp. 60-71.

[5] Sofie Geeroms， Foreign Law in Civil Litigation[M]， Oxford University Press， 2003， p. 256.

[6]宋晓。 论冲突规则的依职权适用性质[G]// 中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所中国国际私法与比较法年刊 北京：北京大学出版社，2007： 141-158.

[7]谷口安平。 程序的正义与诉讼[M]. 王亚新， 刘荣军，译。 北京：中国政法大学出版社， 2002： 22-30.

[8]高桥宏志。 民事诉讼法—制度与理论的深层分析[M]. 林剑峰， 译。 北京：法律出版社，2003： 329-330.

[9]Th.M.De Boer， Facultative Choice of Law， The Procedural Status of Choice-of-Law， Rules and Foreign Law[J]， 257 Recueil Des Cours， 1996， pp. 336-337.

[10]Richard Fentiman， Foreign Law in English Courts， Pleading， Proof And Choice of Law[M]， Oxford University Press， 1998， p. 4.

[11]熊跃敏。民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例[J].比较法研究， 2004 （6）： 73.

[12] D.A.Ipp， Lawyer‘s Duties to the Courts[J]， L.Q.Rev， Vol 114， 1998， pp. 63-79.

[13] Symeon C. Symeonides， Louisiana Conflicts Law： Two “Surprises” [J]， 54 La.L.Rev.， 1994， p. 502.

[14]王亚新。 社会变革中的民事诉讼[M]. 北京：中国法制出版社， 2001： 34.

[15] O.Remien， European Private International Law， the European Community and Its Area of Freedom， Security and Justice [J]， Common Market Law Review， 2001， p. 78.

[16] Vischer， General Course on Private International Law[J]， 232 Recueil Des Cours， 1992， p. 90.

[17]翁晓斌。 职权探知主义转向辩论主义的思考[J]. 法学研究， 2005 （4）： 55-57. Rules and Foreign Law[J]， 257 Recueil Des Cours， 1996， pp. 336-337.