论发展中国家参与WTO争端解决机制的完善

　　[摘　要]　WTO项下的争端解决机制，较之原来的GATT项下的争端解决机制，具有明显重大的进步，日益成为WTO成员保护自身权益的重要手段。但WTO争端解决机制也不是完美的，它也存在不足，尤其对发展中国家的权益保障不尽合理。WTO争端解决机制本身的不足以及实际应用中所表现出来的问题，诱发了愈演愈烈的改革呼声。在凭借经济实力说话的现有格局中，发展中国家应当采取联合的策略，以集体的力量参与DSU的改革谈判。

　　[关键词]　WTO；争端解决机制；完善；发展中国家

　　根据WTO统计，从1995年到2007年底的13年，在WTO争端解决机构受理的369起案件中，发展中国家提出的投诉案件141件，其中，以发达国家为应诉方的83件，以发展中国家为应诉方的58件。[1]客观来说，WTO争端解决机制已成为广大发展中国家维护自身权益的重要手段。但是WTO争端解决机制本身也存在一些不足，广大发展中国家应当更充分地参与到WTO的争端解决机制中来，促使其不断地改进、完善，让它真正成为发展中国家保护经济利益的利器。

　　一、WTO争端解决机制简介

　　WTO争端解决机制是为处理WTO成员间因执行WTO协议所产生的争议而创设的专门机制。欧洲著名GATT/WTO专家皮特斯曼在一篇专论中，开宗明义的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句话便说：“所有文明社会有个共同特征，都需要有一套适用与解释规则的、和平解决争端的规范和程序。这是国际、国内法律制度的共同经验。”“历史再次证明，自由贸易规则若无制度上或章程性的保障来辅佐，就不会持续有效。”[2]此语道出了WTO争端解决机制产生的缘由。

　　WTO现行争端解决机制设立的法律依据是乌拉圭回合的成果文件之一《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），起源于《1947年关税与贸易总协定》（GATT）第22条和第23条的规定。DSU有三个原则：一体化制度（ integrated system）；强制性（compulsory）；约束力（binding），[3]它继承了GATT第22条和第23条关于争议解决程序规定的核心内容，并对GATT争端解决制度进行了全面的修改、完善与更新，使世界贸易组织的争议解决机制更加健全、高效，并更具效力。[4]主要表现在三个方面：

　　（一）统一争议解决程序。GATT项下的争议解决机制较为分散，多项选择性的协定均规定了各自独立的争议解决程序，但并不自动适用于全体缔约方。WTO的争议解决体制将GATT项下各协定的争议解决统一起来，并设立了专门的争议解决机构，在受理传统货物贸易争议之外，还将服务贸易和知识产权保护纠纷纳入处理范围。

　　（二）设立专门争议解决机构。根据WTO协议，专门设立了争议解决机构（DSB）。DSB是唯一有权设立解决争端的专家组和通过上诉机构报告及建议的权威机构。DSB同时负责监督所通过的裁定和建议的实施。

　　（三）采用“一票制”通过决议。在GATT项下，专家组的报告书需要“全体协商一致”才能通过，这导致专家组的报告很难获得通过。WTO争议解决程序为提高解决争议的效率，对这种表决方式进行了“颠覆式”的改革，采用了“全体一致否决”的表决机制，即在表决专家组报告及有关的报复措施的决定时，只要不是全体一致反对，也就是说，只要有一票赞成，该特定提案即获通过。

　　此外，WTO项下的争端解决机制还增设了上诉程序，引入了交叉报复的做法，设立了对最不发达成员的特别程序等等，毫无疑问，较之GATT的规定，这些都是具有进步意义的。作为WTO法律体系的重要组成部分，该机制是为多边贸易体制提供安全和可预测性的一个中心环节，是WTO法的精髓所在，被誉为“WTO皇冠上的明珠”。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、WTO争端解决机制（对于发展中国家权益保障）的不足

　　不可否认，WTO争端解决机制的设立，是WTO对世界贸易的一大贡献。但是，WTO争端解决机制也并非完美无缺的。事实上，该机制存在着诸多的不足，尤其是对发展中国家的权益保障不到位。从发展中国家的角度来看，WTO争端解决机制存在以下不足：

　　（一）特殊待遇不到位

　　目前DSU中一些表面上平等适用于所有成员方的程序或规则，在实践中却对相对弱小的发展中国家成员方产生了不利、甚至歧视性的效果。[5]尽管WTO争端解决机制考虑到不同国家发展程度和经济实力的不同，增设了对最不发达成员的特别程序，但占WTO总成员五分之四的发展中代写论文国家所享有的特殊待遇极其有限、很不到位。例如在单边措施采取、诉讼成本费用负担、损失赔偿以及私人律师参与等方面，就没有考虑到发展中国家政府的经济地位和财政实力以及参与争议解决的水平。从保护弱者的原则来看，应当禁止任何未经授权的单边措施，以防止发达国家单方面采取行动，损害作为贸易相对方的发展中国家的利益；从实质公平的角度来看，当发展中国家在与发达国家的争议裁决中胜诉时，发展中国家所费的诉讼成本应由专家小组裁定后由有过错的发达国家一方支付；从公正合理的层面来看，如果发达国家违反WTO义务的某种措施对发展中国家造成了损失，专家小组和上诉机构经过审理确认了这一事实，那么有过错的发达国家应对此损失作出赔偿，并且这种损失计算应追溯到发达国家最初采用该种措施时；基于程序正义，应当允许对WTO规则把握不透、参与争议解决水平不足的发展中国家聘请私人律师参与WTO项下的争议解决。然而WTO现有的争议解决规则或者实践做法对发展中国家的这些合理要求未有规定或者难以保障。

　　（二）报复制度有失公允

　　WTO争议解决机制引入了交叉报复的做法，应该说，这在经济实力相当的国家之间是比较公正的。但若适用于经济实力相差悬殊的发达国家与发展中国家之间，就显得不尽合理了。作为一种自力救济手段，交叉报复很大程度上取决于报复双方经济实力对比的情况，经济实力越强，报复的实际效果就越显著。这就使得在发达国家与发展中国家的贸易纠纷中，具有强大经济实力的发达国家可以凭借其在全球经济中的优势地位，频繁而有效的运用报复制度，而经济实力相对弱小的发展中国家，则由于受制于自身的经济模式，对外依赖性强，其所进行的报复不但无法达到令人满意的效果，反而还可能会给其自身的经济发展带来不利的影响。

　　（三）执行措施缺乏力度

　　由于新的体制杜绝了一票即可否决专家小组的报告的情况，使得争议的解决所遇到的障碍从报告的通过阶段转移到执行阶段。[6]在专家小组就发达国家与发展中国家的争议通过有关报告时，由于发展中国家经济模式的特定性，发达国家根据专家小组报告对其现有制度所进行的修改就不一定能满足发展中国家的需要；而且，在现行体制下，一些经济实力较强的发达国家常常利用其在经济上的优势地位采取单方面措施，无视专家小组报告。

　　另外，现行体制下争端裁决的执行具有明显的滞后性。一般地，撤销或修改与WTO协议不符合的措施应是最为有效和便利的救济方式，但由于从申诉方投诉到撤销那些不符合协议规定的有关措施真正产生效力一般需要3年的时间，往往导致在败诉方与WTO协议不相符的贸易措施真正被撤销或修改时，因时过境迁而降低了这一救济措施的执行效果。[7]这可能从两个方面损害作为WTO成员方的发展中国家的利益：一是发展中国家脆弱的经济（可能是具体的某一个产业）无法经受这种“遥遥无期”的“救命稻草”；二是随着经济发展的日新月异，几年前通过的专家小组报告所规定的有关措施已不适用于新的经济环境。

　　（四）上诉程序设置不合理

　　根据DSU第17条6款、13款的规定，上诉限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释，上诉机构的职能是维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论。也就是说，上诉审理限于“法律审”，而不问“事实问题”。然而，在发展中国家与发达国家之间的贸易纠纷中，事实问题的认定往往非常关键，因为这些事实可能涉及到发展中国家的经济地位、经济情势，与其经济利益十分攸关。

　　同时，在上诉机构人员组成问题上，成员方没有选任权利或者申请回避的权利，这对于在DSB少有派驻专家的发展中国家来说，可能会面临不公正的裁决（这种情形在专家组的设立上同样存在）。

　　此外，审理时限过长，报告质量有待强化，诉讼程序不透明，争端当事方不能充分行使参与权等等，降低了包括发展中国家在内的所有成员方对WTO争端解决机制的信赖，减损了WTO争端解决机制在促进世界贸易发展过程中的价值。[8]

　　（五）创新让发展中国家“应接不暇”

　　WTO在不断地向前发展，WTO的争端解决机制也在“与时俱进”，新的发展不断涌现。近来比较新的热点问题包括：私人律师参与问题，先前判决地位问题，举证责任分担问题，“善意原则”运用问题，以及“法庭之友”问题等等，不一而足。然而，发展中国家由于人力、物力和财力的不济，很难及时把握这些新动态，对其内涵浑然不知或者一知半解，更谈不上利用这些新发展来维护自身权益了。

　　三、发展中国家参与WTO争端解决机制完善的建议

　　鉴于WTO争端解决机制对于世界贸易的不可或缺性，发展中国家应当对其改进、完善持更积极的态度，努力推动其更趋公平、公正、合理。

　　（一）充分利用世贸组织现有协议中的特殊优惠待遇并全面参与DSU改革谈判

　　1.充分利用特殊优惠待遇

　　关注发展中国家和最不发达国家的特殊利益是DSU规定的WTO争端解决机制运行的基本原则之一，这一原则在DSU不少条款中得到了体现。然而，作为一种程序性的制度规定，WTO的争端解决机制需要结合其他实体规定才能给发展中国家以实质性的保护。其实，在乌拉圭回合达成的各项协议中，对于发展中国家给予了一定的照顾，也就是通常所讲的“特殊与差别待遇”。

　　例如，《反倾销守则》（《执行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》）中第十五条规定：“根据本协议在考虑适用反倾销措施时，应认识到发达国家对发展中国家的特殊情况必须给予特殊的考虑。在适用反倾销税之前会给发展中国家的根本利益带来的影响本协议规定的建设性补救的可能性，应予以尽力寻求。”《补贴与反补贴措施协议》中第二十七条规定：“各成员认识到，补贴可以在发展中国家成员的经济发展计划中发挥重要作用……上述第2款（6）项中所涉及的发展中国家成员，应在8年内逐步消除其出口补贴，这种消除最好以循序渐进的方式进行……”。又如在WTO争端解决方面，DSU第八条第10款规定：“在发展中国家成员与发达国家成员之间发生争端时，如果该发展中国家成员提出请求的话，则该专家组至少应包括1名来自发展中国家成员的专家”；第十二条第10款规定，“在磋商涉及发展中国家成员所采取的某项措施时，当事方可以同意延长第四条第7款与第8款中确立的期限……此外，在审核对发展中国家成员的投诉时，该专家组应给予发展中国家成员以足够的时间来准备和提交有关的论据……”；第十二条第11款规定，“若存在一个或一个以上当事方是发展中国家成员，专家组报告应明确写明业已考虑到对发展中国家成员差别待遇和更优惠待遇的各项规定，这些规定是各有关协议的组成部分……”；第二十一条第2款规定，“对于置于争端解决项下的措施，应特别关心影响发展中国家成员利益的各个方面”；第二十四条规定，“在争端的各个阶段若涉及最不发达国家，则应对这些国家所处的特殊环境给予特别的考虑”……这些特殊和优惠待遇来之不易，发展中国家应当充分合理地利用这些既有特殊优惠待遇，在维护自身权益的同时，促进经济发展。同时，发展中国家要积极参与DSU及WTO制度的改革、修订，争取更多的、更合理、更具操作性的特殊和优惠待遇。

　　2.全面参与DSU谈判

　　WTO成立以来，关于WTO争端解决机制的改革的提议“纷至沓来”。各方（包括发达国家和一些贸易集团）出于自身利益的考虑，纷纷提出自己的改革主张。在这项利益的博弈中，发展中国家应当全面、积极参与，并有所作为。

　　各方讨论的DSU改革的焦点，主要有：关于总则，关于磋商，关于专家组的设立、组成与程序，关于上诉机构与程序，关于对DSB裁决的执行以及补偿和中止减让问题，以及关于透明度和第三方问题等。

　　作为一个崛起中的贸易大国，中国也很热衷DSU改革谈判。中国是作为发展中国家的身份加入WTO的，必须站在发展中国家的立场上充分认识到WTO争端机制的缺点，提出自己的改革建议，以便充分利用这一机制维护自己的国际经济利益。[9]中国提出的关于DSU改革方案的主要内容有：设置一个能适用于所有发展中国家的总则性质的规定；进一步加强已经存在的关于发展中国家的特殊和差别待遇条款；鼓励争端当事方寻求互相能够接受的解决方案，而不是去诉诸报复，以避免对WTO体制造成更大的伤害；作为一个特殊和差别待遇条款的原则，在DUS改革谈判中产生的任何更为严格的条款都不应不适当地适用于发展中国家成员方；发达国家成员还应通过提供技术援助和能力培训项目的方式，帮助发展中国家成员参与WTO争端解决机制。[10]

　　3.加强发展中国家之间的战略合作

　　在经济实力主导的世界格局中，势单力薄的单个发展中国家难以抗衡经济强大的发达国家或者发达国家集团，但发展中国家的成员总数达到世贸组织总成员数的4/5，若发展中国家在世贸组织中能形成某种程度的联合，以集体的力量参与贸易争端的解决，足以令任何经济大国或集团刮目相看。发展中国家在世贸组织内形成联合的局面尚须时日，但联合斗争是发展中国家保护自己利益的必由之路。[11]

　　不少发展中国家之间的经济模式和发展程度具有一定的相似性，往往会遭遇同一类型的贸易纠纷，于此情形下的合作应对可以增加胜诉的“筹码”。发展中国家在贸易解决贸易争端方面进行合作已不乏成功案例。1995年巴西与委内瑞拉共同起诉美国的“清洁空气法案”获胜即是成功的一例；1997年，马来西亚、泰国、巴基斯坦和印度联合起来，对美国禁止虾和虾制品的措施提出申诉。

　　集团化是当今世界经济发展的一大特点。在WTO内，贸易集团的优势尤为明显。目前，在发展中国家中，也形成了不少贸易集团，但大多还处于初级阶段。但鉴于在发展中国家与发达国家两类国家集团之间发生的争端，发展中国家具有基本一致的利益，加之经济模式和发展程度的某些相似性，发展中国家是可以“联系”得更加紧密的。我们欣喜地看到，东盟已在朝这个方向努力，其影响正日益受世人瞩目。中国与东盟之间的合作也备受关注。

　　（二）争取报复方式的多元化

　　一方面，发展中国家要充分利用现有的交叉报复制度，用优势产业的报复行动来弥补劣势产业所遭受到的侵害；另一方面，在DSU改革中，争取将多边报复或多边交叉报复机制（或称集体报复机制）引入WTO争端解决机制内，以考虑发展中国家特殊地位。关于集体报复，可以借鉴联合国在解决国际争端问题上所采取的制裁方式，将报复制度由原来仅限于争端当事双方之间使用转变为广泛适用于所有WTO成员方，变“自力救济”为“集团救济”，有效地将实施报复的风险转嫁于成员方集体，平衡贸易报复的实力对比，增强报复制度的公平性。[12]

　　（三）力求执行措施的强化

　　首先，报复方式的多元化对于执行措施的强化意义重大，发展中国家有可能因此而获得实际的执行效果。其次，在专家小组通过报告时，发展中国家可以要求专家小组适当考虑发展中国家当事方的自身实际（特定的经济模式），赋予发展中国家当事方一定的救济方式选择权，以修正发达国家根据专家小组报告对其现有制度所进行的修改不能满足发展中国家的需要的情势。再次，针对在现行体制下一些经济实力较强的发达国家无视专家小组报告而利用其在经济上的优势地位采取单方面措施的情形，赋予专家小组根据发展中国家当事方的申请重新修正专家组报告或者追加救济方式（报复内容）实有必要。最后，对于争端裁决的滞后性问题，一方面可以缩短专家小组和上诉机构的审理期限来弥补，另一方面则可在WTO争端解决机制里适当引入“先予执行”制度，以缓解贸易纠纷所造成的特定紧急情势。

　　（四）谋求上诉程序的合理化

　　为了使WTO争端解决机制的上诉程序相对于发展中国家更为合理，发展中国家努力的方向包括：一是倡导建立约束专家组和上诉机构成员的回避机制，让发展中国家对专家组和上诉机构成员享有更大的选择权，从而尽可能地在裁决中排除一些利害关系因素；二是建议扩大WTO争端解决机制上诉机构的审查范围，将事实问题纳入上诉审理的范围，同时为了查明事实可以适当赋予上诉机构发回重审权；三是建议对专家组审理和上诉机构审理规定一定的时限，以提高审理的效率；四是要求审理程序的透明，让当事方有更大的参与权；五是建议制定一些标准来约束上诉机构的报告，以确保报告的内容。

　　（五）掌握WTO争端解决机制的新动向

　　WTO从来不缺乏创新，其争端解决机制本身就是一种创新。在该争端解决机制里，新的发展层出不穷。对于发展中国家来说，及时地了解并掌握这些新的发展，能够为有效参与WTO争端解决提供帮助。

　　1·私人律师的参与。在“欧美香蕉大战”中，专家小组拒绝了圣卢西亚提出聘请私人律师作为其代理人的请求，而上诉机构决定允许圣卢西亚聘请的律师参与审理。上诉机构的这一决定为以后类似问题的处理提供了指针。所以，在“印尼汽车案”中，专家小组拒绝了美国要求把印尼代表团中的私人律师排除出专家小组会议的要求。

　　2·先前判决的地位。根据国际法的有关理论，国际审判机构的决定不具有约束力的判例的效力，也就是说，在国际法上不存在“判例制度”。而且，专家小组也认为，专家小组可以根据其对事实与法律的理解自由地作出决定，不受先前报告的约束。但是，实践当中，争议当事方经常援引先前的类似决定，专家小组也时有提及既有的专家小组报告。这样在事实上，先前已通过的专家小组报告或者有关决定对未来类似争议的解决具有一定的影响力。

　　3·举证责任的分担。在整个WTO协定的规定中，关于争端解决过程中的举证责任，没有任何条款予以明确规定。但是在“美国毛纺衬衫案”中，上诉机构指出，包括国际法院在内的各种国际审判机构已经普遍地和一贯地接受采用了“无论是原告还是被告，谁提出事实，谁提供证据”的原则，从而明确了“谁主张谁举证”的举证责任分担原则。

　　4·“善意原则”的运用。在国际法中，善意原则被公认为是一项重要的一般法律原则。WTO争端解决机制中也有关于善意原则的表述。DSU第三条第10款规定：“磋商的请求和使用争端解决程序不应作为，或被当做是挑起争端的行为……成员将善意履行规定的程序，解决争端。”近年来， DSB加强了善意原则在争端解决过程中的适用性。DSB对善意原则的表述主要体现在对争议当事方的要求方面，包括：以诚信为其行为之基础；善意解释WTO协议中的规定；善意行使其在WTO协议和DSU中的权利，不得滥用任何权利，特别是程序性权利。[13]当然，从公正解决争端的目的来讲，善意原则也应该是对专家小组和上诉机构的要求，比如有关人员的选任要公正、公开、公平、合理，在审理纠纷时应公正对待争议双方，合理解释和适用法律等。

　　5·“法庭之友”问题。在GATT和WTO的争端解决实践中，案件当事方以外的组织和个人经常向专家小组和上诉机构提交非专家小组或上诉机构主动要求的书面材料，此即所谓的“法庭之友”书状。“法庭之友”（ Amicus Curiae，拉丁语），其涵义在狭义上是指对案件中的疑难问题陈述意见并善意提醒法院注意某些法律问题的临时法律顾问，广义是指所有协助法庭解决问题的人。[14]DSU只规定了WTO成员可以参与WTO争端解决，并未提及个人和其他组织。这样，向WTO争端解决机制的裁判机构提供法庭之友的摘要就成为目前非政府实体或个人参与WTO争端解决的主要途径。[15]“法庭之友”问题属于WTO争端解决机制中增强透明度的问题。部分WTO成员方对法庭之友的方式进行了强烈批评，甚至称专家组和上诉机构未经授权就擅自行事，属越权之行为。因此实践中，专家组和上诉机构对于法庭之友的书状，要么是以程序性的理由拒绝接受，要么虽然接受但找各种理由拒绝考虑。[16]

　　此外，从中国这个最大的发展中国家的实践来看，发展中国家还应当积极参加WTO争端解决。发展中国家参与WTO争端解决一般有三种方式：其一是作为第三方。入世以来，中国作为第三方广泛参与了WTO争端解决案件，到2008年底，共参与了六十多起。发展中国家作为第三方参与WTO争端解决案件，对于获取信息、影响裁决以及培养人才等很有意义。[17]其二是作为申诉方。中国作为申诉方参与WTO争端解决机制比较谨慎，主动提起的申诉请求不多，我们分析其中因素，一是中国历来奉行“和为贵”的思想，二则中国有关WTO的高端专业人才还比较缺乏，三来可能是担心“被报复”。其实，基于WTO争端解决机制提出申诉，是发展中国家维护自身权益的重要措施，发展中国家理应主动为之。其三是作为被申诉方。近来针对中国的申诉案件频频发生，其中申诉方主要是欧美等一些发达国家，也有一些发展中国家。从中国的实践来看，对大部分案件都是积极应对，据理力争，将负面影响尽量降至最低。推广开来，就广大发展中国家（尤其是加入WTO不久的发展中国家）而言，应当定期检视自身的相关规定，看是否符合入世承诺，看是否与WTO规则一致，对有些不合时宜的条款应该及时加以修改和完善。自1995年WTO取代GATT以来，发展中国家利用WTO争端解决机制解决贸易争端的案件数量不断攀升。WTO争端解决机制得到了发展中国家的普遍尊重和支持，它们遵守争端解决规则，并积极推动WTO争端解决机制的与时俱进和创造性发展。[18]

　　同时，我们应当看到，作为一种相对还比较“年轻”的权益保护的手段，WTO争端解决机制并非尽善尽美，其特别是对于发展中国家权益的保障还不尽合理。WTO争端解决机制在实践中所凸显的不足，引发了日益高涨的改革DSU的呼声。发展中国家应当充分认识完善特殊与差别待遇（即给予发展中国家的特殊优惠待遇）条款的必要性，这是适应WTO调整范围扩张的必要举措，纠正WTO规则法律属性失衡的当务之急，以及WTO新一轮谈判顺利进行的重要保证。[19]在积极参与WTO体制下的争端解决、充分利用特殊优惠待遇、谋求发展中国家之间的合作以及研究并掌握WTO争端解决机制的新动向之外，发展中国家还应全面参与DSU改革的谈判。发展中国家参与DSU谈判的策略，应当是“统一共识，联合主张”，只有形成一种合力，统一具有共性的改革要求，以集体方式提出，才能增强谈判的实力，促使更多有利于发展中国家的条款得以达成和落实。发展中国家“各自为战”的结果，很可能会被经济强国“各个击破”，只有联合的力量才能在这场较量中占据上风，并最终获得胜利。

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