论国际商事仲裁中“非国内”规则的适用

　　内容提要：在当代国际商事仲裁中，除了内国法体系以外，“非国内”规则也经常作为仲裁实体法被选择适用，以解决国际民商事纠纷，包括国际法和一般法律原则在内的国际法规则、商人习·质法以及包括合同条款和公允善良原则在内的非法律标准等。文章从适用国际法规则、商人习惯法和公允善良原则三个方面，对美国和法国国际商事仲裁中适用“非国内”规则的情况进行比较研究。

　　关键词：国际商事仲裁，“非国内”规则，国际法规则，商人习惯法，公允善良原则，实体法适用

　　一、引言

　　现代国际社会和各国对国际商事仲裁理论中“非国内”规则（denationalrules）的适用普遍采取了支持的态度，通常允许当事人和仲裁庭选择包括国际法和一般法律原则在内的国际法规则（rules.finternationallaw）、商人习惯法（lexmercatoria）等法律规则适用于仲裁，并在当事人明确授权时，仲裁庭也可以采取适用公允善良原则（exaequoetbono）等非法律标准裁决案件。在国际商事仲裁中适用“非国内”规则能够突破传统仲裁中实体法选择的弊端，体现了当代国际商事仲裁的发展趋势，也推动了国际商事仲裁制度的进一步发展。但是由于其难以自成体系，过分抽象，仲裁庭自由裁量权太过宽泛等原因也受到了学者们的批评。因此世界各国的立法对“非国内”规则在国际商事仲裁的适用所采取的态度也不尽相同。

　　一项国际商事仲裁裁决的承认和执行受到的是被申请和执行裁决地国法律的支配。所以一个国家对待适用“非国内”规则做出之裁决的态度可以反映出该国对在国际商事仲裁适用“非国内”规则的接受程度。而且对于国际商事仲裁的当事人来说，仲裁裁决能否被承认和执行是案件能否得以实质性解决的关键。因此在研究比较一国对适用“非国内”规则的支持程度时，该国对待此类型仲裁裁决的态度也十分重要。

　　法国是大陆法系的代表，对欧洲许多国家的法律发展都有着深远的影响。法国为国际商事仲裁中实体法适用方面提供了几乎无限的自由，包括对“非国内”规则的适用。而美国虽然和英国同样属于英美法系，但相比英国注重法律的形式而言，其更注重法律的实质。美国向来把衡平原则视为法律的一部分，其对待在国际商事仲裁实体法中适用“非国内”规则的态度也十分开放。本文从适用国际法规则、商人习惯法与公允善良原则三个方面比较研究美国和法国在国际商事仲裁中适用“非国内”规则的状况，为研究当代国际商事仲裁中“非国内”规则的适用提供参考。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、美国

　　美国法院比较尊重当事人意思自治原则，允许当事人自主选择合同所适用的法律。在其1952年制定的《统一商法典》①的第1一105条第1款就规定，当事人可以协议选择作为确定其权利和义务的法律。同样在1971年的美国《第二次冲突法重述》②中也规定了当事人能够就合同所适用的准据法做出选择，但要受到一定条件的限制，如与交易无重要联系等。在“布莱门（Bremen）案”③中，美国最高法院不但确定了当事人协议选择法院条款的有效性，而且承认了当事人享有可以自主选择实体法的权利。而对于当事人选择“非国内”规则适用于合同的情况，美国的态度也比较积极。在其2004年修改的《统一商法典》第1一103条第2款规定，普通法和衡平法的各项原则，包括一般法律原则和商人习惯法都可以成为《统一商法典》的补充，亦即上述“非国内”规则被选择成为支配合同的实体法对于美国的司法实践来说都是允许的。

　　由于美国是联邦制国家，各州都有立法权，为了适应经济的飞速发展和仲裁制度的统一化和效率化，美国国会于1925年通过了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部《联邦仲裁法》，规定了仲裁协议的有效性、当事人选择合同准据法的有效性和法院对仲裁裁决进行司法审查的标准等相关问题。④但是当时的法院对于仲裁的态度并不十分友好，即使在上述仲裁法颁布之后还有法院⑤不允许当事人自主确定所适用法律的情况。然而随着国际商事仲裁制度的发展以及其在美国商人团体中的广泛适用性，法院⑥对于国际商事仲裁的观念逐渐转变，普遍采取了承认和支持的态度。

　　（一）国际法规则的适用

　　1925年制定的（（联邦仲裁法》通过历次修订，⑦吸收了1958年《纽约公约》和1975年《美洲国家国际商事仲裁公约》（Inter~AmerieanConventiononIntemationalCoi沮Arbitra6on的内容，因此对于国际法规则在国际商事仲裁中的适用应该没有太大障碍。在美国，除了完全属代写论文于美国公民之间争议的仲裁协议或裁决不适用《纽约公约》以外，其他广泛的具有涉外因素的仲裁裁决都可以归为公约项下的外国裁决，⑧根据公约的规定给予承认和执行。因此这部分适用国际法规则所做出的国际商事仲裁裁决只要法院的司法审查合格，就应该能得以承认和执行。而法院的司法审查范围只限于仲裁程序方面的事项、公共政策保留和仲裁员显然漠视法律，⑨但显然漠视法律并不是主要通过法院对仲裁员解释法律错误的司法审查得出的，⑩所以依据国际法规则所作出的国际商事仲裁裁决在美国通常得以被承认和执行。

　　除此之外，2（X）4年的《统一商法典》第1一ro3条第2款规定了一般法律原则应作为法律的补充适用于争议，因此法院本身也并不排斥对案件适用一般法律原则，从而使得适用一般法律原则的仲裁裁决通常也不会受到法官的反对。而根据《美国法律释义》（Co，usJurisSecundum）的第70条解释，仲裁员不是必须要在案件中适用严格的法律规则，而是具有适用广泛的公平正义原则的特权。在1989年的一个判决@中，法院认为国际商事仲裁可以适用国际法，并且1958年《纽约公约》可以对不援引任何特定国家内国法的国际商事仲裁裁决适用，即公约对“非国内化”裁决同样有效。

　　（二）商人习惯法的适用

　　早在1842年的案例⑩中，斯托里（story）法官就指出，有关可转让票据的法律并不是单独一个国家的规定，而是整个商业世界的规定，由此表述了其对在处理争议时适用商人习惯法的支持态度。而其后的诸多司法实践⑩也证明了除了适用法律以外，当事人还能够选择和法律规定并不冲突的商人习惯法等法律规则作为支配合同的法律。

　　而在成文法的规定中，商人习惯法作为解决当事人之间争议所适用的实体法在2004年的《统一商法典》里也得到了确认，其第1一ro3条第2款就允许当事人自主选择商人习惯法作为仲裁的实体法，而且在第1一303条中又对行业惯例做出了解释，可以说竭尽所能地推行商人习惯法在商事争议解决中的适用。其实这部《统一商法典》所追求的目的就是使调整商业交易的法律更加简洁、明确以适应现代要求，并且使商业做法能够通过习惯、行业惯例以及当事人之间的协议不断得到发展，最终促使各州调整商业交易的法律得到统一。⑩甚至有学者⑩认为《统一商法典》本身在很大程度上就是习惯、行业惯例的成文化，其中有不少条文就是惯例的转述。例如为了与1993年修订的《跟单信用证统一惯例》（UniformCustomsandpractieerorDoeument田下Credits）相对接，《统一商法典》曾于1995年作出修订，将第五篇信用证的内容几乎全部改写，其中完全删除了10个条款，又补充了全新的14个条款。因此可以说美国立法在推动争议解决中适用商人习惯法方面做出了巨大的努力。

　　（三）公允善良原则的适用

　　虽然1990年的《联邦仲裁法》和2000年的《统一仲裁法》中都没有对于国际商事仲裁中适用公允善良原则进行仲裁，即采用友好仲裁的问题进行规定，⑩但事实上在美国适用公允善良原则进行仲裁的实践要比在法国的还要多，因为在美国仲裁员通常把衡平原则视为法律的一部分，因此其认为在作为友好公断人进行仲裁时适用公允善良原则与其适用法律没有什么特别之处。⑩绝大部分仲裁员在确定仲裁适用的实体法时，如果认为不适用严格法律规则而适用公允善良原则会带来更公平正义的结果时，他们并不会感觉被束缚而去适用该公允善良原则。⑩而仲裁员之所以会认为其适用公允善良原则处理争议是理所当然的，原因在于2（X科年的《统一商法典》第1-103条第2款中确定了衡平原则是该法典的补充，而且并不与该法典所冲突。因此仲裁员在任何时候都能够适用公允善良原则对案件做出裁决，而不是非要适用严格的法律规则。

　　另一方面，美国仲裁制度对于仲裁裁决的司法审查范围只局限于仲裁程序，对于仲裁员适用何种法律或者如何适用法律并不属于法院的审查内容，所以依据公允善良原则做出的裁决法院应无权利撤销或者宣布无效。虽然法院也有依据公共政策或者显然漠视法律这两种变相实体审查的权力，但实践中法院基本不会以这两种理由来剥夺仲裁裁决的有效性和可执行性。在“国际标准电器公司（IntemationalstandardElectricco甲。）案”⑩中，法院认为即使仲裁员使用了友好仲裁的形式对案件做出了裁决，甚至该裁决是显然漠视法律。但依据1958年《纽约公约》的规定法院仍不得拒绝该裁决的执行，因为公约对上述两个问题并没有规定，而且该公约的目的是为了更有效地承认和执行外国裁决，并保证这种承认和执行的一致性。而在2008年的一项判决。中，美国最高法院指出即使当事人在仲裁协议中约定允许法院扩大对于仲裁裁决的司法审查范围，但法院根据《联邦仲裁法》的规定，对于仲裁裁决司法审查的基础仍可以不变。

　　因此，对于美国的仲裁员来说，不需要当事人的明确授权就可以自主决定是否需要根据严格的法律规则或者公允善良原则裁决案件，自由裁量权比较宽泛。而如果当事人意图排除仲裁员在仲裁中适用公允善良原则，则应当协议明确选择进行依法仲裁。

　　三、法国

　　传统的法国法律对于仲裁的态度也是不友好的，法院甚至会在当事人之间具有仲裁协议时仍然拒绝仲裁的适用。1806年的法国《民事诉讼法典》的第1006条规定，仲裁协议如果没有明确指定争议的内容和仲裁员的名字，该仲裁协议就是无效的。也就是说，当事人订立的仲裁协议，只能针对已经发生的争议，而不能适用将来可能产生的纠纷，并且必须已经指定了仲裁员。在1843年的“联合公司（ComPagniel‘Alhanee）案”⑧中，法国最高法院适用上述第1006条规定对仲裁协议的有效性进行审查，最终认定由于当事人在签订仲裁协议时争议还没有产生，从而判决该仲裁协议无法执行，否决了当事人将争议提交仲裁的意图。法院认为如果没有明确指定争议内容的仲裁协议得以被执行，当事人将被剥夺法院提供的保证。

　　在1930年的“马德勒（Mardel旬案”@中，上诉法院依据1806年法国《民事诉讼法典》的第ro06条的规定，主张双方具有法国国籍的当事人不能选择外国法支配其之间的合同，因此判决当事人之间选择英国法适用于仲裁的仲裁协议无效。但是最高法院却推翻了上诉法院的判决，认为只要合同具有涉外因素，当事人就可以选择外国法支配该合同。至此，最高法院给予了国际商事仲裁十分广泛的自由，同时也反映出了法国法律对于国内和国际商事仲裁态度的差别。对于国际商事仲裁来说，并不一定要适用内国的法律规则和原则，反而一些跨国性的和“非国内”性的规则和原则应当得到发展并加以考虑……

　　随着国际商事仲裁制度迅速的发展和其对国际商事活动的影响越来越重要，法国的立法者也认识到了赋予国际商事仲裁充分的自由和灵活的必要性，并在其1981年在《民事诉讼法典》中对仲裁制度部分做出了重大调整，使其满足当代国际商事仲裁发展的需要。

　　（一）国际法规则的适用

　　为了推动国际商事仲裁在法国的发展，促使法国成为世界国际商事仲裁的中心之一，法国的立法者逐渐认识到传统的仲裁地法规则并不适合当代的国际商事仲裁的发展特性和国际商事活动的需要，⑧因此1981年颁布第81一500号法令对《民事诉讼法典》做出了修改，使得当事人意思自治原则得以充分地被尊重，仲裁庭具有宽泛的权力，最重要的是仲裁地法的重要性已经不再凸显。⑥可以说该法典为当事人和仲裁庭在国际商事仲裁中适用法律方面提供了几乎无限的自由。⑧

　　1981年法国《民事诉讼法典》的第14%条第1款规定，当事人可以自由选择确定适用于仲裁的法律规则，因此国际法规则也成为能够被当事人所选择的法律规则之一适用于国际商事仲裁中，因为采用“法律规则”的措辞通常都包含了国内法、跨国法规则、国际法规则、贸易惯例以及跨国公共秩序规则等。⑧而在当事人没有选择的情况，该法的第14%条第1款规定也赋予了仲裁员依据案件具体情况适用其认为合理的法律规则作为仲裁实体法的权力，这其中也包括了国际法规则。

　　另一方面，法国对于国际商事仲裁裁决的司法审查也控制得十分严格。⑩1981年《民事诉讼法典》⑧只允许以显然违反国际公共秩序为由拒绝承认和执行国际商事仲裁裁决。因此适用何种法律规则做出裁决对于该裁决在法国的被承认和执行没有必然联系，只要承认和执行该裁决不会显然违反国际公共秩序。同样地，在对国际商事仲裁裁决提起上诉的条件⑩中，也没有对于仲裁裁决必须依据何种法律规则做出规定。因此依据国际法规则所做出的国际商事仲裁裁决只要符合国际公共秩序的要求，在法国就能够得到承认和执行。如果即使该裁决在适用1958年《纽约公约》时依据其第5条第1款第（5）项已经由做出裁决的国家或据其法律做出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行，法国根据《纽约公约》中的“更优权利条款”仍然会承认和执行该仲裁裁决，因为法国的内国法在原则上并未将“裁决被做出国家管辖当局撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⑧

　　由此可以看出法国对于国际商事仲裁的法律适用的规定十分自由，对于当事人和仲裁庭的意志法律给予了充分的尊重和肯定，对于国际商事仲裁裁决的司法审查又加以限制，甚至比《纽约公约》的规定还要严格。法国的国际商事仲裁仲裁制度对于推动当代国际商事仲裁的发展和进步起到了重要的作用，同为欧洲大陆其他国家的仲裁法律规范也深受其影响。

　　（二）商人习惯法的适用

　　即使在1981年颁布法令对《民事诉讼法典》修改以前，法国也一直被认为是法院对于国际商事仲裁干涉比较少的国家，。其中就包括了当事人和仲裁庭在适用仲裁实体法方面具有较大的自由。也有学者主张商人习惯法和一般法律原则都是法国法的一部分，可以适用于国际商事仲裁中。@而在1981年修改《民事诉讼法典》以后，法国立法者对于在国际商事仲裁中适用“非国内”规则的肯定态度也表现得十分明朗。该法典第14%条第1款允许在国际商事仲裁中适用包括国际法规则、商人习惯法等在内的“非国内”规则，并且第2款中规定了在任何情况下仲裁员都应该考虑案件可适用的商业习惯。

　　在1984年一个著名的案例⑧中，仲裁庭由于无法选择确定合适的内国法体系以解决争议，便适用了商人习惯法对案件做出了裁决。法国法院置维也纳上诉法院以无视内国法体系，没有正确地完成仲裁庭的任务为由部分撤销裁决地判决不顾，执行了被撤销部分的裁决。法院认为赋予合同国际性的特质，不强制适用特定国家的内国法体系转而适用商人习惯法是适当的。在另外的判决①中，法国法院也支持了仲裁庭适用商人习惯法对案件做出裁决，主张仲裁庭只需按照当事人之间约定赋予其的义务裁决案件。⑧

　　由于商人习惯法被看做法国法的一部分，因此在国际商事仲裁中适用商人习惯法对于法院来说并没有障碍。而只要保证对国际商事仲裁采取最小程度的司法控制，法国法院愿意通过减弱对国际商事仲裁裁决的司法审查的方式为国际商事仲裁在法国的发展提供一个良好的法律环境。⑧

　　（三）公允善良原则的适用

　　适用公允善良原则进行友好仲裁可以说是法国法的创制。早在13世纪就有“amiabili：compositor‘’的词汇出现于教会法和民法中，其意思是为当事人提供争议解决方案的调解人。因此作为当事人授权以解决其之间争议的仲裁员适用公允善良原则而不是严格的法律规则对争议做出裁决，其效力的根据源远流长。早在1956年就有判决①支持仲裁员适用公允善良原则进行仲裁。

　　1981年《民事诉讼法典》的第1497条规定如果仲裁协议规定仲裁员作为友好公断人依据公允善良原则进行仲裁，仲裁员应当尊重当事人的意愿。因此当事人对于案件适用友好仲裁应当采取明确授权的方式。另外依据该法典的第1474条规定，仲裁员应当依照法律规则进行仲裁，除非当事人授权进行友好仲裁，所以仲裁员通常都应当采取依法仲裁的形式解决当事人之间的纠纷，除非当事人明确授权仲裁员依据公允善良原则对案件做出裁决。而为了当事人的利益，采取友好仲裁形式的仲裁员应当在裁决中给出不适用法律规则的理由，因为友好公断人一般来说也应当依据法律规则作出裁决。⑩在仲裁没有适用法律规则而纯粹适用公允善良原则的情况下，仲裁员有责任说明其如此做法的缘由。

　　适用公允善良原则作出裁决也应当注意不得违反法国的公共政策和强制性规则，因为该法典的第1498条第1款和第1502条规定了违反法国公共秩序可以作为法院拒绝承认仲裁裁决和当事人上诉的条件之一。除此之外，法院对于适用公允善良原则进行的仲裁所采取的干涉手段十分有限，该法典第1482条第2款中明确规定了当事人对于采用友好仲裁形式所做出的裁决不得向法院上诉，除非当事人明确保留该项权利。因此可以说当事人在采用友好仲裁的形式解决其纠纷前就已对自己所应承担的风险了解得十分清楚，其所追求的是友好仲裁的公平正义和效率优势。

　　对于在1958年《纽约公约》范围内适用公允善良原则进行仲裁的实践，法院⑩的态度也十分明确，主张由于公约并没有规定仲裁员有必须适用法律规则进行仲裁的义务，因此对适用公允善良原则所做出的裁决法院没有理由拒绝其承认和执行。其实从公约中规定的拒绝承认和执行裁决的条件来看，法国所采取的态度更为宽松，因此也更有利于“非国内”规则在法国国际商事仲裁的适用。

　　四、结语

　　美国2（X风年《统一商法典》第1一103条第2款允许普通法和衡平法的各项原则，包括一般法律原则和商人习惯法，都能够作为《统一商法典》的补充。所以“非国内”规则在美国的司法实践中可以被用做解决争议的实体法规范。特别是《统一商法典》所追求的目标就是通过简化商业交易的法律和发展商业习惯以促使全国各州调整商事活动的法律得到统一，而且其本身就是习惯和商业惯例的编纂。因而商人习惯法在确定当事人权利义务方面所起作用十分重要。其1990年《联邦仲裁法》也保障了适用“非国内”规则的国际商事仲裁裁决在其境内得以承认和执行。由于美国仲裁员往往把衡平原则作为法律的一部分，因为在他们看来适用公允善良原则和依法仲裁没有什么太大区别，所以实践中只要当事人没有明确要求仲裁员依法仲裁，仲裁员就能够自主决定是否需要适依据公允善良原则对案件做出裁决。

　　法国无疑对国际商事仲裁采取了最支持的态度，不但仲裁地法的重要性已经不再突出，而且当事人的意志得以充分地被尊重，仲裁庭被赋予广泛的权力，其1981年的《民事诉讼法典》可以说为当事人和仲裁庭在国际商事仲裁法律适用方面提供了几乎无限的自由。由于一般法律原则和商人习惯法被看做法国法的一部分，因此依据“非国内”规则所做出的国际商事仲裁裁决在法国通常能够得到承认和执行。另外，适用公允善良原则进行的友好仲裁也是法国的创制。仲裁员作为友好公断人在依据公允善良原则进行仲裁时一般也应根据法律规则做出裁决，并且应当说明理由。只要适用公允善良原则做出的裁决符合公共政策和强制性规则的要求，其可执行性一般能够得到保障。