试论国际商事仲裁中的意思自治原则

　　摘要：仲裁是当事人在争端发生之前或之后通过合意达成的争端解决方式。在国际贸易中，越来越多的当事人选择仲裁作为争端解决方法，不仅仅是因为仲裁机构的中立性得到肯定，更因为仲裁能充分体现当事人的意思自治，有利于纠纷的解决。

　　关键词：仲裁协议  意思自治  国际商事  仲裁

　　一、仲裁中的意思自治的范围及所受的限制

　　虽然当事人意思自治作为仲裁中的一项基本原则已被广泛认可，但是当事人能行使的“自治权”仍然是有范围的。通常，在以下的情况下，当事人的意思自治受到限制：

　　（一）与公共政策抵触

　　在仲裁中，公共政策发挥着非常重要的作用，因为它可能构成仲裁裁决不被承认和执行的基础。①《纽约公约》允许法院以与公共政策相抵触为由拒绝执行仲裁裁决。②因而，为了能实现仲裁裁决的结果，当事人的意思自治不能触犯公共政策。

　　那么，何谓公共政策呢？笔者认为，不妨将公共政策分为三类：国内公共政策、国际公共政策、国际习惯。国内公共政策只会在纯国内仲裁中予以考虑。国际公共政策是指在国际仲裁中考虑某一国的国内公共政策。国际习惯是在长期的交往实践中产生的，被各国接受为法律的行为规则，其中包括被世界各国接受的公共政策，例如，禁止非法使用武力。基于这个理由，已确立的国际习惯法规则是对一个新的或现存的国家都有拘束力的③。

　　在不同的情况下，法院对不同的公共政策进行考量，从而可以决定是否执行某一仲裁裁决，这也成为防止当事人意思自治滥用的最后一道“安全阀”。另外，在仲裁庭作出某一仲裁裁决之前，也可能因为对公共政策进行考虑而排除当事人意思自治的适用④。例如，一法国卖方和一美国买方达成仲裁协议，一切由合同引发的争端提交国际商会国际仲裁院（ICC）进行仲裁，仲裁地为瑞士。仲裁中，仲裁员依当事人约定适用纽约州通过的统一商法典（UCC）进行仲裁，但是对被申请方提出要求惩罚性赔偿的反诉却拒绝适用该法。原因在于，仲裁庭认为惩罚性赔偿与瑞士的公共政策向抵触。仲裁庭认为，尽管当事人合意选择的法律允许惩罚性赔偿，但是仲裁地为瑞士，仲裁庭必须尊重瑞士的公共政策。结果，仲裁庭拒绝作出惩罚性赔偿的裁决⑤。

　　（二）与强行法相抵触

　　强行法与任意法相对，是当事人必须绝对服从，不能约定排除的法律规则。如果当事人的意思自治与强行法相抵触，则意思自治将受到限制，仲裁庭将适用强行法。

　　近半个世纪以来，在国际商事仲裁的理论研究与实务操作中，逐渐形成了一种“非国内化”的理论⑥。也即仲裁中的法律适用不依据任何一国的国内法，不受国内法律体系的控制和支配。

　　因而，能否凭借国内强行法而排除当事人合意选择的法律也是颇具争议。“非国内化”理论很大程度上体现了仲裁的本质，也即，仲裁应当是不受国内司法管辖权控制的⑦，仲裁庭在裁决过程中对一国国内法的考量将减损当事人意思自治的效力，并触动仲裁的根本。

　　此外，利用强行法排除当事人意思自治在实践中也会给当事人解决争端带来不确定性。例如，一个在许多国家都有住所的跨国公司可以利用与其住所地国的强行法相抵触为由，排除适用当事人间约定的法律，这样之前提到的当事人意思自治带来的预见性将面临巨大威胁。

　　（三）受可仲裁性的限制

　　虽然当事人可以约定将争端提交仲裁解决，但并不是所有的争端都能提交仲裁。这一限制源于仲裁本身的特性，因为仲裁是用来解决当事人之间的民商事纠纷，因而，除此之外的纠纷，即便当事人认为可以提交仲裁，仲裁庭也不能审理。

　　（四）仲裁协议或仲裁条款形式限制

　　这是指，为了能使仲裁协议或者仲裁条款能得到切实的执行，它需要满足某种形式上的要求，换言之，能作为“呈堂证供”，比如，仲裁协议须为书面形式。但这并不是说口头仲裁协议无效，只是这样的口头协议在一方当事人不履行的情况下，无法作为有力证据强制其执行。因而，为了能真正实现仲裁的目的，在仲裁协议的形式上限制当事人意思其实是为了在之后更好的实现当事人的意思自治。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、如何表达当事人的意思自治

　　随着仲裁作为解决当事人间争端的方式越来越受到当事人的重用，如何在仲裁协议或仲裁条款中准确、完整地体现当事人的意思自治变得十分重要。当事人间在拟订仲裁条款时，不能随便照搬照抄，而应该仔细斟酌，这不仅仅是为了实现表达的意愿，还是为了在采用仲裁时能避免多余的纷争。

　　（一）保证仲裁协议的有效性

　　为了能实现当事人的意思自治首要前提就是保证拟定的仲裁协议或者仲裁条款有效，仲裁协议或仲裁条款并非一般的合同或合同条款，由于其特殊的法律地位，仲裁协议的法律适用也有特殊性。当事人可以选择仲裁协议的法律适用，没有选择的则适用仲裁地的法律。当事人的意思自治能否发挥全仰赖于仲裁协议的有效性，因而符合仲裁协议的法律适用法是发挥当事人意思自治的根本前提。

　　（二）制定仲裁协议而非仲裁条款

　　这是因为仲裁条款通常只有寥寥几句话，很难全面完整的表达当事人的意愿，在需要提交仲裁的时候反而引发新的争议。但是仲裁协议不论在形式上还是内容上都比仲裁条款更完整丰富，当事人间能够就仲裁中的细节做全面的约定。虽然制定仲裁协议的过程有如重新制定一份合同，可能需要经历长时间的磋商谈判，但是先期时间的投入能在后期节省更多的时间，挽回不必要的损失。

　　（三）选择多个作准语言

　　在国际贸易中，当事人的往来文件，乃至合同可能都不是使用本国语言，当事人在理解条文上可能会产生歧义，另外由于语言本身的特性，各方对语言运用的理解也会产生不同。因而，当事人在拟定仲裁协议时不妨考虑采用两种以上的语言作为作准语言，如此一来，当事人对于条款的解读可以有多种参考，减小产生歧义的可能。哪怕将来对条文的理解有所不同，也可以有多个用来权衡条文内容的资料。

　　注释：

　　①Kenneth-MichealCurtin，RedefiningPublicPolicyinInternationalArbitrationofMan-datoryNationalLaws，DEF.COUNS.J.April.1997.at271.

　　②ConventiononRecognitionand Enforcement of Arbitral Awards，June 10 1958，ART.V.

　　③[英]詹宁斯，瓦茨修订。奥本海国际法（第八版）。中国大百科全书出版社。1995年版。第18页。

　　④ICC Preliminary Award inCaseNo.8420 of1996，25 Y.B.COMM.ARB 328，334-35（2000）。

　　⑤ICC Final Award in Case No.5946 of 1990，in Albert Jan van den Berg（ed）。Yearbook Commercial Arbitration Volume XVI-1991，Volume XVI（Kluwer Law International 1991）。97-118

　　⑥K.Lionnet，“Should the Procedural Law Applicable to International Arbitration be De-nationalized or Unified？”（1991）8 J.I.A.，No.3.p.11；A.Redfern and M.Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，London Sweet&Maxwell，1991（Second Edition）。56；Dicey and Morris，The Conflict of Laws（11th ed，1987）。542.

　　⑦丁伟主编。国际私法。上海人民出版社。2004年版。