司法独立原则的引进与晚清司法制度近代化转型

　　摘    要：司法独立作为近代宪政的核心原则，对于保障公民权利和实现对公权力有效制约有着独特的价值，成为司法制度现代化的重要标志。中国传统司法制度经历了几千年的发展，形成了司法行政合一的典型特征，因而与司法独立存在着明显的差异。晚清时期，清廷基于挽救统治危机之需，被迫举起“预备立宪”的旗帜，开始有限接纳司法独立原则，并以之为指导对旧有司法体制和运行规则进行变革，传统司法制度由此展开了起伏曲折的近代化转型历程。本文在对晚清时期司法独立原则引进过程进行系统梳理的基础上，着重对清廷接纳司法独立原则的原因、内涵及其对晚清司法改革所产生的影响进行归纳和评析，认为晚清以司法行政分立为重点而展开的司法独立实践，尽管受制于专制体制、落后观念和经费、人才不足等种种障碍，因而表现出改革的不彻底性，但在设立新式司法机关、引进检察制度和律师制度、确立新式审判程序和审判方式、进行司法官考试任用的探索等方面，都奠定了中国近现代司法的制度基础。

　　关 键 词：司法独立  司法近代化  清末修律  预备立宪   司法改革

　　中国传统司法制度的重要特质，即是行政司法合一。在古代中国几千年的发展历程中，司法权的运行基本上从属于行政权，不具有独立的地位。这与西方社会近代以来所强调的“司法独立”原则大异其趣，从而成为中西近代司法文化冲突的焦点所在。历史进入到晚清，在西方近代司法理论不断输入的冲击之下，在社会新旧矛盾不断激化而导致传统司法制度运行日渐失效的背景中，中国传统司法制度开始了艰难的近代转型。这一变革过程的主要内涵和表征，就是源于西方的“司法独立”原则逐渐为晚清社会上下所接纳，并成为新式司法制度体系构建的基本标准。认真梳理传统司法制度近代化之初“司法独立”原则确立的发展轨迹和起伏曲折，分析它对晚清传统司法制度近代转型的的影响，进而把握中国司法制度近代化过程中的特点与规律，具有重要的理论价值和现实意义。

　　一、西学东渐与初识司法独立

　　作为近代宪政核心原则的司法独立，是西方资产阶级思想家在反抗封建王权专制、追求平等与自由的斗争中提出的，进而成为对新建立的资产阶级司法制度产生重要影响的基本理念。在资产阶级思想家看来，人生而平等、自由，拥有“天赋人权”，公权力存在的根本宗旨就是保障人的自由、权利能得以实现，但公权力天然具有不受控制并追求自身利益的本性，因此为了约束公权力，使之服务于权利、自由保障之目标，就必须实行分权，让立法、行政、司法“三权分立”，互不统属，且相互制约。这之中，司法权的独立运行又是至为关键的要素，孟德斯鸠说：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”[1].因此之故，近代各西方国家在实行宪政的背景下，普遍建立了三权分立的政权体制，并以宪法、诉讼法的形式确立了司法独立原则并构建了相应的司法制度。

　　晚清之时，在西方列强以船坚利炮打开中国封闭的国门后，西方近代各种学说也就伴随着列强的枪炮与传教，开始了西学东渐的传播过程。作为与中国传统司法迥异的司法独立原则，也正是不断通过游学、出使、译书、报刊等途径渐次传入中国，为近代不同时期先进知识分子和封建官员所认识，并借助于他们的著书言说，在晚清社会扩展其影响。

　　尽管西方近代法学输入的源头可以追寻到林则徐查禁鸦片之时曾组织翻译“泰西诸国律例”之始[2]，但不可否认，作为知识群体对西方政治制度、法律制度进行较为系统的关注则始于洋务运动失败后崛起的近代改良派和维新派的思想家。具体就司法独立原则而言，改良派的代表人物，早年出国留洋的官员马建忠在1877年曾致书李鸿章，谈及自己对西方国家的认识时，较早提及了西方的三权分立问题。他说：“初到之时，以为欧洲各国富强专在制造之精、兵纪之严。及披其律例，考其文事，而知其讲富者以护商会为本，求强者以得民心为要”[3].至于如何护商会、得民心，马建忠认为关键在于西方国家建立了上下通气的议院和三权分立的政治制度，“各国吏治异同，或为君主，或为民主，或为君民共主之国。其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身。权不相侵，故其政事纲举目张，灿然可观”[4].同一时期改良派代表人物黄遵宪、王韬等也表达了类似看法。当然，这一时期改良派思想家的认识重心是西方的政治体制和议会制度，司法独立多是顺带提及，因而他们对于司法独立理论的认识是表面的、简略的，对其理论内涵并未涉及，但无论如何，他们的思想开风气之先，对于当时社会进一步认识西方司法独立原则具有重要的启发意义。

　　随着时间的推移，西学的传入日渐扩大，继起的维新派思想家对于司法独立原则开始了进一步的探究，并获得了更深入的认识。康有为在1895年《上清帝第六书》中曾言：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备”[5].此后，他在《请定立宪开国会折》中明确提出：“东西各国之强，皆以立宪法开国会之故。国会者，君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之”，并认为“行三权鼎立之制，则中国之治强，可计日待也”[6].相比而言，该时期另一重要思想家梁启超对于司法独立理论的阐述更为直接、更加全面。梁氏作为维新巨子，在强调必须变法维新才能救亡图存的同时，以生动流畅的语言传播西学，提倡立宪，成为维新派重要的理论家和宣传鼓动家。他在吸收西方自然法学派基本理论的基础上，对孟德斯鸠的“三权分立”学说肯定有加。在1899年撰成的《各国宪法异同论》中，他写道：“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵轶，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法国硕学孟德斯鸠始倡之。孟氏外察英国政治之情形，内参以学治之公理，故其说遂为后人所莫易。今日凡立宪之国，必分立三大权。行政权则政府大臣辅佐君主而掌之，立法权则君主与国会（即议院也）同掌之，司法权则法院承君主之命而掌之，而三权皆统一于君主焉。虽然，其实际则不能尽如此……惟司法之权，则仍归于法院也”。[7]其后，梁氏于1902年写就《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文，对于三权分立和司法独立理论进行了进一步介绍。他说：“自1778年美国独立，新建政体，置大统领及国务大臣，以任行政；置上下两议院，以任立法；置独立法院，以任司法者。三者各行其权，不相侵压，于是三权鼎立之制，遂遍于世界”。又说：“孟氏谓……故尚自由之国，必设司法之制，使司法官吏无罢黜之患者，何也？盖司法官独立不羁，惟法律是依，固不听行法各官之指挥者也”[8].梁启超的这番论述，已经开始触及“以防政府之专恣，以保人民之自由”、“惟法律是依”、“法官地位保障”等西方近代司法独立的本质，难能可贵，可以称为当时对西方司法独立所作的最深刻全面的阐释。

　　尽管维新派思想家对于司法独立理论的认识已较多地超越改良派思想家，无论其对近代宪政结构中司法独立功能的理解，抑或是对司法权独立运行规则的阐释，他们的认识已经达到了前所未有的高度，并且，他们的这些思想也曾借助于百日维新所产生的政治声势在社会上广为传播，但我们也应看到，作为“舶来品”的司法独立理论，直到19世纪末，其影响范围也十分有限，并未成为思想界的主流认识。个中原因在于，一方面，司法独立理论输入时间较短，即使从改良派思想家算起，前后也不过刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、三十年，与之相关的宪政、法治环境也远未形成；另一方面，尽管甲午战后几年晚清社会曾出现过一次思想解放的潮流，但总体而言，当时传统势力仍然十分强大，清廷统治者强调“祖宗之法不可变”，思想守旧，官员对于变法维新多持抵制态度。在这样的背景下，司法独立理论在传播过程中必然阻力重重，知识群体和朝廷官员远未在整体上了解和认同司法独立理论就势所必然。当然，不容否认的是，该时期改良派特别是维新派思想家对西方司法独立理论的宣讲，毕竟在一定程度上对传统的政治、法律理念形成了强力冲击，从而奠定了晚清法制改革时人们接受“司法独立”原则的思想认识基础。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、司法独立原则的接纳与晚清中央司法体制变革

　　进入20世纪的晚清社会开始出现急剧变化，八国联军入侵引发了清廷严重的统治危机。日俄战争最终以“蕞尔小国”日本获胜而告终，更是激起了清廷上下“立宪”的风潮。为维持政权，保有统治，清廷统治者的政治态度和统治策略开始进行调整，先有1901年“新政”诏旨，后有1906年的“预备立宪”上谕。在这样的背景下，作为近代西方法治、宪政基础的司法独立原则，其在晚清社会的历史命运出现明显转机，逐渐成为越来越受关注的热点论题，进而为越来越多的清廷官员所认同，最终为清廷接纳，成为左右清廷中央司法机构改革的基本原则。

　　清廷官员中较早接受司法独立原则的是当时担任修律大臣的沈家本。作为晚清律学名家，他对于传统司法之弊认识颇深，作为修律大臣，他曾孜孜不倦地研究西法。在他看来，“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚”[9].基于这样的认识，沈家本坚信引进司法独立原则是变法修律的必然选择。他在1905年为董康等人考察日本监狱和裁判所回国后提交的《裁判访问录》所作之序中明确指出：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命、总统之权，但有赦免而无改正。中国则由州县而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由”[10].在两种体制对比中，沈家本对中国行政官兼任司法的弊端进行了精辟分析。他认为：其一，地方州县官“从科举捐纳而来，律例成案夙所未谙”，任职司法，犹如“盲者登途，方位罔辩”，且“律义简奥，既非浅涉所能领悟”，而地方官事务纷繁，精力有限，也无法专门研习法律，因此实在无法胜任司法重任。其二，行政官易，司法官难。行政官往往热衷较易之行政事务，不能“躬亲治狱”，“奸胥劣幕遂得因缘作弊”；其三，“勘转之制，本为慎重刑狱”，但地方官“惮于解审，便宜处分有之，讳匿不报者有之”，“层层牵辖，转令朝廷成宪等于弁髦”。其四，正是行政官兼任司法体制的存在，列强“以审判不同之故”，强持领事裁判权，为祸日烈。正因如此，沈家本提出：“司法独立为及今刻不可缓之要图”[11].有这样的认识基础，沈家本成为了“修律”及此后“预备立宪”活动中“司法独立”原则的积极倡导者和坚定推行者。

　　在“新政”思想、立宪思潮的影响下，不仅作为修律大臣的沈家本开始认同司法独立，朝廷官员中也不乏“三权分立”理论和司法独立原则的倡导者、鼓吹者。如亲身目睹、经历西国政情的考察宪政大臣端方，在归国之后上奏了《请定国是以安大计折》，对宪政和三权分立理论进行了详尽分析，明确提出了“设立司法裁判所，独立于行政之外，不受行政官之干涉。”的主张[12].其后，端方和同为出使考察政治大臣的戴鸿慈在联合呈上的《奏请改定全国官制以为立宪预备折》[13]中提出：“司法之权，各国本皆独立，中国亟应取法”。总司核定官制的庆亲王奕劻在其领衔所上的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中，也明确指出中国传统权力体制包括行政兼理司法存在许多弊端。他说：“以行政官而兼有司法权，则必有循平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入，”并认为“立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行”，并因此提出了“司法之权专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙”[14]的官制改革具体方案。朝廷高官对司法独立的态度如是，此时的普通官员也多有持司法独立论者。如京畿道监察御史吴钫在《奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折》中提出：“至司法独立，揆时度势，最为切实可行”[15]，而候选内阁中书、江西副贡徐敬熙在《整饬行政立法司法机关折》中更是明确表明：“司法不独立，则狱讼无由平，刑罚无由当”[16].那么，二十世纪初的短短几年中，清廷的许多官员为何一改原来拥护“祖宗之法不可变”的政治态度，转而推崇“三权分立”并进而接纳“司法独立”？其背后的推动力量是什么？

　　概括地说，清廷官员在当时快速认同和接纳司法独立原则有如下几方面原因：

　　其一，司法独立为宪政之基础。鸦片战争之后，在西方列强入侵所造成亡国灭种的生存危机之下，社会各阶层、清廷上下不断在寻求救亡之方。无论是洋务运动、维新变法还是清末新政，都未取得预期的自强效果，相反，进入二十世纪后，民族危机、清廷的统治危机更形严峻。日俄战争之后，“吾国士夫，亦恍然知专制昏乱之国家，不足容于廿  清明之世界，于是立宪之议，主者渐多”[17].在内外交困之中，清廷被迫接受西方“宪政”理论，先有派五大臣出洋考察宪政，后有明诏宣示以九年为期“预备立宪”，在清廷政治风气转变之际，一些开明官员接纳司法独立原则就理所当然。如沈家本就明确表示：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”[18]，“司法独立，为异日宪政之始基”；吴钫则言：“司法分立一事，最得预备立宪之本原”[19]；、戴鸿慈、端方也说：“司法与行政两权分峙独立，不容相混，此世界近百余年来之公理，而各国奉为准则者也”[20].总之，在许多官员看来，既然朝廷要改行宪政，那么作为宪政之内涵的司法独立原则就理所当然应当接纳。

　　其二，司法独立是收回领事裁判权之急需。鸦片战后西方列强获得的领事裁判权，使其在华侨民作为被告时不受清廷司法管辖，这不仅破坏了向来一统的中国司法主权，也造成了清王朝传统司法制度的失效，难以承担起管理社会、维持秩序的基本职任。从某种意义上讲，领事裁判权的存在和不断扩大化，成为直接危及清廷统治权的重要因素[21].在得到列强虚伪承诺有条件放弃领事裁判权后，清廷上下开始对收回领事裁判权汲汲以求，这也成为了接纳司法独立原则的重要理由。前已述及，沈家本认为中外法律制度的差异特别是中国的行政兼理司法体制，给了列强强持领事裁判权的口实，因而认为“司法独立为及今不可缓之要图”。吴钫对此阐释得更加充分。他说：中国通商以来，法权日削，重要原因是列强以“中国审判尚未合东西各国文明之制”，而“法权既失，主权随之，言念及此，可为寒心”，“若复因循苟安，坐待法权之侵夺，……无论治外法权不能收回，恐治内法权亦不可得而自保矣”，因而认为司法制度“不可不分立”[22].沈家本、吴钫等人的这种接纳司法独立原则有利于收回领事裁判权的认识，在当时是有较强代表性的。

　　其三，司法独立能救传统司法之弊。传统司法制度进入近代之后，日渐暴露出诸多明显的窳败、落后之处，对之进行变革已成为晚清有识之士的共同主张，这也成为清廷官员接纳西方司法独立原则的一大因由。如戴鸿慈、端方认为：“行政官与地方交接较多，迁就瞻循，势所难免。……行政官既已瘁心民事，岂能专精律文，故两职之不能相兼，非惟理所宜然，抑亦势所当尔。中国州县向以听讼为重要之图，往往案牍劳形，不暇究心利病，而庶政之不举，固其宜矣。臣等谓宜采各国公例，将全国司法事务离而独立，不与行政官相丽”[23].如果说戴、端引入西法来消除传统司法弊端的表述还较为隐晦的话，吴钫的说法则更为直接。他在奏折中言道：“自古致乱之故有二，一则由于民财之穷尽，一则由于狱讼之不平”，“中国审判向由州县兼司，簿书填委，积弊丛生，非延搁多时，即喜怒任意，丁役视为利薮，乡保借为护符，往往一案未终而家产荡尽，一差甫出而全村骚然”，“枉法滥刑，何所不至”。他认为形成这些弊端的重要原因，是司法官“无独立不挠之志”。其改变之法则是“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实政，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝”[24].当然，仔细分析起来，清廷官员特别是朝廷高官能很快就接纳“舶来品”的司法独立原则，除了上述的“预备立宪”推行前后政治风气转变、收回领事裁判权和救传统司法之弊之需要等原因外，还有一个重要因素值得注意，即此时多数清廷高官所理解的司法独立并非真正意义上的司法独立，而主要是一种表现为司法行政分立的变通型司法独立。在当时诸多主张司法独立的奏折中，我们发现一个典型现象，即“司法独立”一词又往往与“司法行政分立”相混用，这在前述主张司法独立的朝廷高官如奕劻、戴鸿慈、端方等的奏折中都表现明显。沈家本、吴钫等的奏折尽管有时对两者进行区别，但其重心仍是司法行政分立。这种立足于“司法行政分立”的司法独立原则，显然并不与保有皇权相冲突，甚至可以最终统一于皇权，因此其在晚清政治改革的背景下得到清廷的接纳才显得如此顺利。尽管在今人看来，这种变通的司法独立与强调“权利保障”、“权力制约”的司法独立的宗旨已有较大差异，但无论如何，在一个具有悠久的行政兼理司法、行政控制司法传统的国度，率先强调司法行政分立也是极具实践价值的司法近代化的重要步骤，它对于减少新制度带来的社会震荡，促使晚清司法变革的及早展开，产生了重要的推动作用。当然，另一方面，它又为后来司法制度改革中出现各种矛盾冲突埋下了伏笔。

　　二十世纪初年晚清社会初步认识并接纳司法独立原则，特别是随着立宪运动的展开，清廷官员中越来越多地认同司法独立原则，导致了清廷统治者对这一源     自西方的宪政原则态度的转变。光绪三十二年七月十三日（1906年9月1日），面对立宪派和革命派形成的内外压力，在分派亲贵大臣进行宪政考察而确信“立宪”政体“利于君，利于民，而独不便于庶官者也”，并认为救危亡之方“只在立宪”[25]之后，清廷终于正式下诏，宣布仿行宪政。

　　以清廷谕旨宣示“仿行宪政”，的确是中国历史上破天荒的大事，它标志着自秦汉以来的君主专制统治自此开始逐渐让位于随西学东渐的宪政之治，也预示着中国传统政治体制开始要经历变革的阵痛，步入近代化转型的新时期。尽管“预备立宪”是清廷面对困境不情愿和不得已的选择，因而其推行过程必然一波三折，充满矛盾冲突，但无论如何，宪政的旗帜一旦举起，政治改革之门一旦打开，依托于三权分立政体框架的“司法独立”原则便获得了正式、合法的地位，并且成为指导晚清司法制度近代化变革的基本依据。

　　光绪三十二年九月二十日（1906年11月6日），清廷颁布上谕：“为立宪之预备，饬令先行厘订官制”，“刑部着改为法部，专任司法。大理寺着改为大理院，专掌审判”[26]，即按照立宪所要求的三权分立和司法独立原则对中央司法机构进行统一调整，重新划分和界定中央司法机关的职能，明确其相互关系，晚清中央司法体制的近代化转型由此正式展开。其变革内涵突出主要表现在下列两个方面：

　　其一，按照司法行政分立的原则重新设置和调整中央司法机构。

　　晚清司法体制改革前，清代中央司法机关主要沿袭明代的“三法司”旧制，在职能上实行“刑部受天下刑名，都察院纠察，大理寺驳正”的分工体制，同时其他机构如理藩院、宗人府等也拥有部分司法权力。这种体制的明显特征是司法行政不分，因此建立一套独立于行政机构之外的中央司法机关体系成为贯彻司法独立原则首当其冲的基本要求。正是按照这一变革思路，负责厘定中央官制的奕劻等明确提出了“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”[27]的具体改革方案。这一方案得到清廷谕准后，清廷正式将原来的大理寺改为大理院，作为全国最高审判机关，掌握最高审判权。同时将原来的刑部改为法部，主要负责司法行政事务，并在大理院附设独立行使职权的总检察厅，负责刑事案件的侦察及起诉、民事案件的保护公益，并负责审判监督。这一变革的结果，最终形成了由法部、大理院、总检察厅共同行使中央司法权的全新体制。尽管这种调整并非完全意义上的司法独立，而是主要强调司法权同行政权的分立，且司法权的运行仍最终受制于皇权，但不可否认，它在中国传统司法制度的近代变革过程中仍具有十分重要的意义。一方面，它确定了由法部和大理院行使专门的司法权的全新体制，剥离了其他机关曾经拥有的司法权力，厘清了传统司法制度中司法权行使混乱的情况，进而为减少行政干预司法奠定了制度基础。另一方面，中央司法体制的这一重大变革，冲破了长期沿袭的司法行政不分的传统司法理念，表明了清廷坚持以三权分立、司法独立为基本原则的司法改革方向，这为清廷上下进一步思考什么是真正的司法独立、如何贯彻司法独立原则提供了可能。

　　其二，协调司法权内部的司法行政权和司法审判权的相互关系。

　　中央司法机关的重新设置只是推行司法独立的前提，如何确立新设之司法机关的职能权限，使之分工合作且互相制约，才是事关司法独立能否有效运行和实现的核心问题。由于晚清官制改革之初清廷官员对于司法独立原则的认识主要停留在司法行政分立的层面，对于与行政分立后司法权究竟应如何运行认识模糊，因此，清廷上谕中出现了“着刑部改为法部，专任司法。大理寺着改为大理院，专掌审判”这一语义含混的表述，也因此而引发了法部和大理院就司法权分工、司法独立内涵而出现“部院司法权限之争”[28].法部基于沿袭原刑部而来的权力强势惯性[29]和争权的需要，提出了“审判权必级级独立，而后能保执法之不阿，而司法权则必层层监督，而后能防专断之流弊”的主张。在法部尚书戴鸿慈的主持下，力图在新确立的司法体制中拥有司法行政权、司法复核权的双重权力，并将之细化为全国死刑案件复核权、部分重刑案件的复核权、司法行政管理权、司法人员任用考核权等具体内容[30].对于司法独立原则有着较为深刻认识的大理院正卿沈家本，自然不能认同法部的意见。他认为：“法部所任系司法中之行政，臣院所掌系司法中之审判”，两者不能混同，并且，“司法独立，为异日宪政之始基，非谓从前刑部现审办理不善故事更张也”，强调“宪政精理以裁判独立为要义”[31]，因此不同意法部对司法审判权的分割和控制以影响司法独立。部院司法权限的争执最终因朝廷震怒而不得不最终形成争议问题的妥协方案：对于死刑案件，法部复核后，由部院具奏；对于速议之件及汇案死罪之件，由部院驳正或复核，再由部院具奏；各审判、检察官员之作用，由部院会商请简请补[32].从晚清新设立的两大司法机关司法权限之争可以看出，当时清廷统治者对于司法独立原则接纳的有限性。一方面，在“预备立宪”的旗帜下，形式意义上的司法独立必须具备，因而以司法行政分立为核心的中央司法体制改革的推进也势在必行。另一方面，这一司法改革又必须纳入皇权一统的范围，因而不可能完全接受真正意义上的司法独立原则。正因于此，在处理司法行政与司法审判权力关系时，清廷统治者便有意识地倾向于赋予法部行使司法行政权之时，拥有更多的制约、监督审判活动的权力，并最终通过两者的制衡而将最终的司法权统一于皇权。

　　三、司法独立原则的确立与晚清司法制度全面转型

　　“预备立宪”之初清廷对司法独立原则的接纳，促使了晚清中央司法体制变革的展开，而囿于自身利益的局限，清廷统治者总是力图将这一变革对自身权力的冲击控制在最小的范围，因而其变革的着力点主要强调司法行政分立而不是真正意义的司法独立。但是，历史的发展总是不断展现自身的规律性，而不以人们哪怕是统治者的意志为转移。随着“预备立宪”活动的推进，随着人们对宪政理论、三权分立理论认识的深化[33]，司法独立原则逐渐为清晚清社会越来越多的人们所认同，并在立宪理论取得正统地位的背景下日益成为朝廷上下的主流言论。[34]不仅如此，在司法独立的认识方面，一些官员已经达到较为深刻而准确的程度。比如1909年9月，出使日本的考察宪政大臣李家驹在其所上奏折中谈到司法独立问题时说：“至所谓司法独立，亦有二义。凡行使司法权以裁判所为机关，与立法机关、行政机关分立，不相统摄，故谓之独立，此一义也。凡司法官裁判案件，悉依法规所定，自行判断，不受上官指挥，故谓之独立，此又一义也”。他并谈到：“司法独立之制，创始于法兰西，……厥后欧洲大陆诸国迭相仿效，司法独立制度遂为各国通行不易之规。其所以必须独立者，盖立宪制度之精义，在防官吏专制之弊，保人民自主之权。行政官兼司裁判，往往有所瞻徇，流于偏私，其极也，官吏肆其威福，而国家丛为怨府，驯致招乱，故欧美各国斤斤于司法独立一事，诚有鉴于此也”。在此折中，他还归纳说：“司法独立，厥要有三：凡组织裁判所及裁判方法，皆须以法律规定，一也；以法律保持裁判官之地位，不得无故罢免，二也；按照宪法，使人民有受裁判官裁判之权，三也。三者缺一，不得谓之司法独立”。[35]李家驹的这种认识，固然与他作为出使考察宪政大臣的见闻有关，但我们翻阅当时的其他奏折，又可以认为这不过是一份对司法独立阐述较为明确的代表性奏章而已。应当说，在清廷“预备立宪”不断推进而导致的政治氛围大为转变之后的官僚层中，对于司法独立的理解和认识程度已与此前不可同日而语。

　　以“预备立宪”宣布为起始为清廷接纳的“司法独立”原则，不仅成为朝中官员渐趋一致的思想认识，也成为了清末时期所制定新式法律的重要内容，其在晚清政权中的合法地位得以最终确立。

　　光绪三十四年八月一日，清廷颁布的中国历史上 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部近代意义的宪法性文献——《钦定宪法大纲》[36]中，已明确规定了司法独立原则的相关内容。如在君上大权部分，其第十条规定君上“总揽司法权”的同时，又明确写入了“委任审判衙门遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”的条文。而在臣民权利义务部分，也明确规定：“臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚”：“臣民可以请法官审判其呈诉之案件”：“臣民应专受法律所定审判衙门之审判”等内容。如果说是“预备立宪”宗旨的宣示，让司法独立理论和原则不再被视为“异类”，在清廷上下有了立足的空间的话，那么《钦定宪法大纲》这些司法权由司法机关依法行使，皇帝也不得以“诏令随时更改”判决，不得干涉司法审判活动这样一些内容规定，则使司法独立活动的开展有了更为充分的立法依据。

　　清廷颁布《钦定宪法大纲》的同时，又颁布了《议院未开前逐年筹备事宜清单》，其中专门规定了不同年限分别设立各级独立于行政之外的司法审判机关的具体条款，要求自自第二年至第八年，从省城、商埠一直到县城、乡镇的各级审判厅必须一律设立，以为司法独立之预备。为规范从中央到地方各级新式审判机关的设立与运行，清廷又先后制定颁布了《大理院审判编制法》（1906年）、《各级审判厅试办章程》（1907年）、《法院编制法》（1910年）等法律法令。从这些新颁行的法律法令的内容规定看，“司法独立”均成为其中的主导性原则。如《大理院审判编制法》明确表述：“自大理院以下及本院直辖各审判厅局，关于司法裁判，全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民生命财产”[37].1910年正式颁行的《法院编制法》，则从法律规定上对“司法独立”原则进行全面确认，并将之细化为司法审判权不受司法行政部门之干预（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一六三条）、不受检察机关之干预（第九十五条）、审判人员独立审判（第三十五条）、司法官地位保障（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十五条）等。从某种意义上讲，也正是这些法律法令的颁布与施行，使司法独立原则落实到了司法制度改革的实践层面，推动了晚清司法制度的全面转型。

　　概括而言，以司法独立原则为导向的晚清司法制度转型突出表现为如下几个方面：

　　其一，全面推进地方各级新式审判、检察机构的建设。

　　从传统的司法行政合一走向近代的司法独立，其前提条件是设立一套与行政机关完全分立的独立的新式司法机关体系。清廷中央官制改革时，构建了以法部、大理院、总检察厅分别行使司法行政权、审判权、检察权的新式中央司法机关体系，为地方各级新式司法体系的建设提供了标准。1907年始，依照“预备立宪”设立新式审判厅之设计与规划，按照先后颁行的《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》确立的四级三审制的要求，由点而面，各地筹设高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅的工作逐步展开，并同时在新设立的审判厅内同步附设相应之检察厅，并相应配备专门的新式司法人员。各级新式审判、检察机构成立后，按照管辖规定分别受理不同的刑民事案件及行使相应的检察权力，渐次建成了较为完备的新式司法机构体系。新设立的审判厅、检察厅行使司法职能后，旧有的各地省、府、州、县等各级行政机关就无权受理和审理案件，从而逐步完成新旧司法体制的转换。尽管受限于人、财、物等条件以及清廷未几即被推翻等因素，清廷各级新式司法机构建设远未完成，但其相关的建设成就既引导了传统司法体系近代化转型的方向，也为此后的民国时期新式司法机构的创建奠定了较多的基础性条件。

　　其二，司法程序与审判方式的改革。

　　司法独立并不意味着司法不受制约，否则无法实现保障权利及制约公权的基本职任。因此，晚清司法制度改革中的一大主题，就是司法程序化和审判方式的改革。晚清时期通过一系列新式法规的颁布和实践，确立了一系列相关制度，主要包括：（1）区别民、刑诉讼，改变中国传统民刑诉讼不分、率以刑责的状况。新设各级审判机构均分别设立刑庭、民庭，采用刑事案件公诉制度和民事案件当事人起诉制度，改变了司法行政合一状态下的全能性司法状态，使司法独立建立在各方当事人充分参与的基础上，为其最终实现司法公正、保障当事人权益创造了前提。（2）公开审理方式的确立。中国传统审判过程基本上是不对外公开的，主要强调以官府的权威来断定是非曲直，惩罚犯罪，而司法独立原则强调依法断案，审判必须公开，利于社会监督，因此，晚清司法改革中正式采纳了“公开审理”的原则。《各级审判厅试办章程》在“审判通则”中设有专门“公判”一节，对公开审判之各环节予以规范。包括：“凡诉讼案件，经检察官或预审官送由本厅长官分配后，审判官得公判之”（第二十六条），“审判官于公判时，发现附带犯罪不须预审者，得并公判之”（第二十七条）等。此后的《法院编制法》中，在第七章“法庭之开闭及秩序”中列有专条，对审判公开之原则予以确认。如规定：“诉讼之辩论及判断之宣告，均公开法庭行之”（第五十五条），“公开法庭有应行停止者，应将其决议及理由公开宣示，然后使公众退庭，至宣告判断时，仍应公开”（第五十八条），并还规定：“停止公开法庭，审判长得指定尚无妨碍之人，特许旁听”（第五十九条）。这些法律规定，在实践中成为了清末新式审判制度运行的依据。（3）证据主义原则的采用。中国传统司法制度具有“罪从供定”的特点，口供成为定案的基本依据，而在传统司法奉行职权主义原则的背景下，刑讯逼供、司法枉滥就成为历朝历代难以根治的顽疾。司法独立的宗旨在于法官依法断案，保障当事人权利成为基本需求，因此，近代司法的基本内容之一就是禁止刑讯，采用证据法定原则。晚清司法独立的推进过程中，禁止刑讯、以证据定罪就成为基本的改革取向。《各级审判厅试办章程》明文规定：“凡审判方法，由审判官相机为之，不加限制，但不得非法凌辱”，即将刑讯取供等审问方式均视为非法而加以摒弃。与此同时，该章程还专立章节对证人、举证方式、相关费用及伪证之责任进行了较为细致规定，从而使证据主义成为了清末司法改革中各级审判厅审断案件的基本原则。

　　其三，律师制度的接纳。

　　中国古代法文化中一直存在着“厌讼”、“贱讼”的思想认识，因而司法制度中一直就有鄙视讼师的传统，辩护制度难以立足。近代的司法独立原则要求诉讼当事人有效充分表达自己的法律主张，审判机关据此而依法作出公正判决，因此，承认和引进律师制度，成为晚清贯彻司法独立原则的切实要求。在晚清司法改革过程中，沈家本主持制定的《大清刑事民事诉讼法》草案最早规定了律师制度的相关内容，认为“盖人因讼对簿公堂，惶悚之下，言词第多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”[38]，但该草案因受到守旧势力的强烈反对最终被搁置。随着清末司法改革的不断展开，《各级审判厅试办章程》率先承认了代诉的合法性，规定：“凡民事案件，非本人或其代理人不得诉讼”，其后的《法院编制法》，则明确承认了律师和律师出庭辩护制度，要求律师在法庭代理诉讼或辩护案件，必须言语举动得当，否则审判长有权禁止其代理和辩护，并对律师的制服、惩戒也作了相应的规定。尽管由于时间的短促、人才的缺乏，晚清律师制度还只是处于萌生状态，清廷也还未制定相应的专门律师法对之进行规范[39]，但它的出现毕竟为司法独立背景下当事人权利的有效维护和限制审判权的滥用提供了制度建设方向。

　　其四，司法官考试任用制度的探索。

　　在中国传统司法行政合一的体制下，司法官与行政官是二而一的职业角色，因此其选拔任用标准不存在区别。司法独立的核心是司法官依照法律审理案件并作出判决，不受其他组织或个人的左右，职业法律素养的要求十分突出，因此往往需要建立专门的司法官考试任用制度，以选拔专门法律人才。晚清时期在推行司法独立的过程中，对此也作过有意义的探索。如《法院编制法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条规定：“推事及检察官，应照《法官考试任用章程》，经二次考试合格者，始准任用”，并对参考人员的资格作了较严格的限定：“凡在法政法律学堂三年以上，领有毕业文凭者，得应 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次考试”。为配合其实施，法部专门制定了《法官考试任用暂行章程》，对考试科目、方式等作了明确细致的要求。从实践层面看，这些规定成为了宣统二年八月举行的全国司法官统一考试的基本依据，对新式机构司法官员的选任起到了重要的规范作用，进一步为司法独立的实现创造了条件。

　　四、结束语

　　晚清十年，在随西学东渐而来的“司法独立”理论不断冲击下，在立宪运动日益高涨所形成的政治风气转变的气氛中，清廷基于摆脱危机、维护统治的需要，被动地接受了与“预备立宪”密切关联的司法独立原则，以之作为晚清司法改革的基本方向。在一批先进思想家和务实官员的倡导和努力下，晚清时期围绕司法独立原则的接纳和确立，在新式司法机关的设置和人员配备、检察制度和律师制度的引进、新式司法程序和审判方式的确立等方面，从立法和实践层面都进行了大量的探索和创新，不断推动着以司法行政合一为基本特征的中国传统司法制度艰难的近代化转型历程。从开风气之先和奠定中国近现代司法的制度基础这一角度观察，晚清十年所取得的成就无疑应予充分肯定。然而，司法独立原则毕竟是产生于西方近代与权利保障、权力制衡、民主宪政相伴相生的司法观念和制度规则，在晚清社会相关要素远未具备的情形下，司法独立原则无论是价值认同或制度实践，都必然面临诸多障碍乃至困境。比如，尽管晚清时期面对外在压力和统治危机清廷不得不实行“新政”和“预备立宪”，但皇权一统、皇权专制依然是该时期政治体制运转的基本特征，司法独立所依赖的权力分立、互相制衡格局均未形成。“大权统一朝廷”的宪政改革取向，也并非要建立真正的民主宪政制度，于是名义上的“司法独立”往往为“司法行政分立”所取代，司法权受行政权的制约并最终统一于皇权，就成为正常的逻辑发展结果。与此相关，在晚清这样一个自然经济和宗法制度依然占主导地位的社会，自由、平等、人权观念相对孱弱，缺乏生存土壤的司法独立原则难以为更多的人们所接受，进而成为社会的主流思想，于是，对司法独立原则的误读、曲解就成为十分正常的现象。更有甚者，不仅保守官员反对司法独立，普通民众也基于传统惯性排斥司法独立[40]，因而司法独立的实效必然大打折扣。此外还须注意的是，晚清时期经费和人才不足也对司法独立在实践中的展开形成了直接制约。一个十分典型的现象是，在筹设各级审判厅的过程中，不断有地方督抚请求减设审判厅数量[41]，这恐怕不只是观念上的保守，更为重要的因素是经费和人才成为了无法克服的难题。因而从总体上讲，晚清虽然举起了司法独立的旗帜，但也存在著名与实的分离，司法独立任务远未完成。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp    [1]孟德斯鸠《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第156页。

　　[2]相关内容可参阅王维俭《林则徐翻译西方国际法著作考略》一文，见《中山大学学报》1985年第1期。

　　[3]马建忠《上李伯相言出洋工课书》，中国史学会主编《洋务运动》（一）第428页，上海人民出版社1961年版。

　　[4]同上注，第426页。

　　[5]康有为《上清帝第六书》，中国史学会主编《戊戌变法》（2）第199页，神州国光社1953年版。

　　[6]康有为《请定立宪开国会折》，中国史学会主编《戊戌变法》（2）第236、237页，神州国光社1953年版。

　　[7]梁启超《梁启超法学文集》，范中信选编，中国政法大学出版社2000年版，第2—3页。

　　[8]梁启超《梁启超法学文集》，范中信选编，中国政法大学出版社2000年版，第17、23页。

　　[9]沈家本《裁判访问录序》，见《寄yi文存》卷六，台湾商务印书馆1977年印行。

　　[10]沈家本《裁判访问录序》，见《寄yi文存》卷六，台湾商务印书馆1977年印行。

　　[11]沈家本《调查日本裁判监狱情形折》，转引自李贵连着《沈家本传》第242—243页，法律出版社2000年版。

　　[12] 《端忠敏公奏稿·卷六》。

　　[13]该折全文见《清末筹备立宪档案史料》（上）第367~383页，中华书局1979年版。

　　[14]同上注4，第463、464页。

　　[15]见《清末筹备立宪档案史料》（下）第821页，中华书局1979年版。

　　[16] 同上注4，第263页。

　　[17] 伧父《立宪纪闻》，见中国史学会主编《辛亥革命》（四）第12页，上海人民出版社1957年版。

　　[18] 见《清末筹备立宪档案史料》（下）第843页，中华书局1979年版。

　　[19] 同上注第822页。

　　[20]见《清末筹备立宪档案史料》（上）第379页，中华书局1979年版。

　　[21] 如因领事裁判权等司法特权的危害，晚清时期长期存在并难以有效解决民教冲突，反洋教斗争此起彼伏，最终演化成声势浩大的义和团运动，导致八国联军入侵，清廷被迫“西狩”，政权统治岌岌可危。

　　[22] 同注2第823页。

　　[23] 同注4. [24]见《清末筹备立宪档案史料》（下）第823页，中华书局1979年版。

　　[25]载泽等《出使各国大臣奏请宣布立宪折》，见《辛亥革命》（四）第24页，上海人民出版社1957年版。

　　[26] 见《清末筹备立宪档案史料》（上）第471页，中华书局1979年版。

　　[27] 见《清末筹备立宪档案史料》（上）第464页，中华书局1979年版。

　　[28]部院司法权限之争的详情与分析，可参见拙文“试析清末部院司法权限之争”，原载于《江汉论坛》2001年第8期，人大复印报刊资料《法理学、法史学》2001年第12期全文转载。

　　[29] 在清廷既往的司法体制中，刑部一直居于最重要的地位，即“部权特重”，见《清史稿》卷144《刑法志三》的相关表述。

　　[30] 详情可参见“法部尚书戴鸿慈等奏酌拟司法权限缮单呈览折”，《清末筹备立宪档案史料》（下）第824—827页，中华书局1979年版。

　　[31] 见“修订法律大臣沈家本等奏酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折”，《清末筹备立宪档案史料》（下）第827、828页，中华书局1979年版。

　　[32] 见“遵旨和衷妥议部院权限折”，《大清光绪新法令》第15册，线装本，中国政法大学图书馆藏。

　　[33] 在推动人们准确认识三权分立、司法独立理论方面，严复所翻译的孟德斯鸠《法意》一书的出版，无疑起了重要的推动作用。据学者介绍，《法意》一书系严复1900年开始翻译，并于1904—1909年间分七册陆续出版，参见王毅“严复对中国社会形态的认识与他对宪政法理的译介——纪念严译《法意》发表一百周年”一文，载于《社会学研究》2006年第3期。

　　[34] 翻阅当时的朝廷奏议，以“司法独立”为说词的言论不在少数，可参阅《清末筹备产宪档案史料》和《大清法规大全》法律部相关内容。

　　[35]参见《政治官报》，宣统元年八月初九日第六八四号，奏折类，页四、页五。

　　[36]《钦定宪法大纲》之全文见《大清法规大全》宪政部，卷四，筹备立宪一。

　　[37]  《大理院审判编制法》第六条，见《大清法规大全》法律部，卷七，审判。

　　[38] 见《大清法规大全》法律部，卷十一，法典草案一。

　　[39]按法部奏定的《实行筹备事宜清单》，《律师注册章程》应于1911年内拟定，但未及其时，清廷已被推翻。

　　[40] 如有史料记载：“河南审判厅设立以来，愚民无知，多仍往县署控案，县署循例不收。执拗之徒，有隐忍息讼，坚不往审判厅呈控者”。见《法政杂志》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一年第三期，纪事，本国之部。

　　[41] 典型例证，可参阅“山东巡抚袁树勋奏山东筹办审判厅并请变通府县审判厅办法及初级审判厅权限折”，见《清末筹备立宪档案史料》（下）第873—876页，中华书局1979年版。

作者：李俊