非法文化财产国际流通的国际法管制

　　一、 问题的提出

　　2000年4月30日和5月2日，两家全球著名的拍卖公司，不顾中国人民的反对，在香港公开拍卖了被英法联军火烧圆明园时抢走的四件文物，即铜牛头、铜猴头、铜虎头以及乾隆青花彩绘镂雕双层六角套瓶。这四件国宝级文物于上个世纪被英法联军抢走，属于在武装冲突中被抢走的文化财产，理应按照国际法及国际公德的规定返还给中国。但遗憾的是，这四件文物最终在拍卖会上被竞拍成功，而尽管买主都是内地中国公司。这两家公司不顾国际法规定公然拍卖战争期间被掠夺的文化财产，可以讲是参与从事了非法文化财产的国际流通，应承担由此而引起的法律责任。

　　那么，根据国际法，何为非法文化财产？笔者认为，所谓非法文化财产，是指通过战争、抢劫、盗窃、走私等不正当或不合法的途径所获取的文化财产。根据国际法的规定，通过战争、抢劫、盗窃、走私等非法途径而获取的文化财产应返还给其原所属国。国际上也有一些有关非法文化财产返还规定的国际公约。但是事实上，许多非法文化财产流通到国外又通过貌似合法的渠道转让，譬如馈赠、拍卖等等，使得对非法文化财产的追回变得很复杂。因此，尽管非法文化财产的流通渠道多种多样，但遵守国际法规定的当事方很少，有良知的自愿返还非法文化财产的更少，故有必要依有关国际法对非法文化财产的规定作一阐述，以期对追回流失国外的我国文化财产能够有所裨益。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、 涉及非法文化财产的国际法体系

　　国际法上有关非法文化财产条款的公约最早出现于十九世纪末。1899年和1907年的两次海牙和会均有条约涉及在战争期间抢掠文化财产的规定。1899年海牙第二公约附件和1907年海牙第四公约附件《陆战法规和惯例章程》均在第23条规定：“除各专约规定禁止者外，特别禁止毁灭或没收敌人财产，除非此项毁灭和没收是出于紧迫的战争需要。”第28条规定：“禁止抢劫既使是突击攻下的城镇或地方。”第46条规定：“个人的生命和私有财产应受到尊重。私有财产不得没收。”第56条规定：“市政当局的财产，包括宗教、慈善、教育、艺术和科学机构的财产，即使是国家所有，也应作为私有财产对待。对这些机构、历史性建筑物、艺术和科学作品的任何没收、毁灭和故意的损害均应予以禁止并受法律追究。”故这两个公约规定禁止在战争期间抢夺财产，包括文化财产，而不管这些财产属于私人所有还是国家所有。而且违反这些规定抢掠财产的人及政府应受法律追究。一些西方主要国家，如法、德、英、意、日、俄、瑞以及中国等均签署和批准了这两个条约，因此，其对这些国家发动或参与的战争是有法律拘束力的。

　　1935年4月15日签署了《华盛顿公约》，对艺术和科学机关以及历史物给予保护，禁止抢掠。第二次世界大战爆发后，二战中法西斯国家大肆掠夺和毁坏被占领国的文化财产，促使在战后的1954年于海牙签订了《关于在发生武装冲突时保护文化财产的公约》。该公约对文化财产的含义、保护（对文化财产的保障和尊重）、设置的明显标记、特殊保护、运输等作了规定，并将其适用范围扩及到缔约国内的非国际性冲突，同时在该公约第28条对违法者规定了缔约国承担的制裁义务，即“缔约各方承允在其普通刑事管辖系统内对违反或教唆违反本公约的任何人，不论该人属何国籍，采取一切必要步骤予以追诉并施以刑罚或纪律制裁。”该公约是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个专门规定如何在发生武装冲突时保护文化财产的公约，使得对文化财产的国际保护上升到一个新的阶段。

　　1970年在联合国教科文组织主持下通过了《关于打击和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》。该公约首先对“文化财产”下了一个定义，即每个国家，根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产。同时规定：“缔约国违反本公约的规定而造成的文化财产之进出口或所有权转让均属非法”：“一个国家直接或间接地被他国占领而被迫出口的文化财产或转让其所有权被视为非法。”缔约国同时承诺在本国建立一个或一个以上保护文化财产的国家机构，对有关文化财产的出口发放适当证件，采取必要措施防止本国有关机构获取来源于另一缔约国非法出口的文化财产，对违犯公约规定者给予刑事或行政制裁等。

　　以上几个公约是国际上目前保护文化财产的最重要的国际公约。此外，1970年的《非法转移艺术财宝公约》、1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》、1982年的《联合国海洋法公约》都有关于保护文化财产，禁止毁坏、盗窃和非法进出口文化财产的规定。特别是1990年联合国预防犯罪与罪犯待遇大会通过的《防止侵犯各民族动产形式文化遗产罪行示范条约》和1991年联合国教科文组织起草的《关于盗窃和非法进出口文物的公约草案》，对毁坏、盗窃、非法转移国家珍贵文物和文化财产的犯罪行为作了明确的规定。[1]（p249）

　　1995年6月，在意大利罗马召开了关于在国际范围内归还被盗或非法出口文物公约外交大会。会上通过了《国际统一私法协会关于文物返还的公约》。该公约适用范围包括以下两个方面：一是国际范围内返还被盗文物的请求；二是为了保护文化遗产的目的，在国际范围内归返违反文物出口法律运出国境的文物的请求。被盗文物的返还原则是：非法发掘也被视为被盗，被盗文物的拥有者应该归还被盗文物。公约对归还请求权分别规定为50年和75年。

　　上述各个条约，除1990年和1991年两个非正式公约以及1995年文物返还公约外，其余的我国均已签署并加入，这些条约约文在中国与其他缔约国之间是有法律效力的，中国与这些国家之间的文化财产流通以及对非法文化财产交易者的制裁应遵循这些公约。至于中国1995年签署的《文物返还公约》，中国只是签署，没有批准和加入，因此该公约目前对中国没有法律效力。

　　纵观前述各公约，在规定禁止通过抢劫、盗窃、走私等非法途径取得文化财产、进出口文化财产的同时，规定了非法文化财产应返还给原所属国，也都规定了对违法者的制裁措施，其中主要的是刑事制裁。也即，在战争中抢劫、毁坏文化财产的行为构成战争罪，平时以非法途径进出口文化财产的属于毁坏、盗窃、非法转移国家珍贵文物和文化财产罪，应有有关国家依国际法或国内法规定加以定罪处罚。

　　三、 非法文化财产国际流通的实践

　　二十世纪以前，由于殖民主义盛行，西方列强在对外侵略和殖民时曾掠夺许多殖民地和被侵略国的文化财产，但因为当时的国际法无这方面的规则，因此，这些被掠夺的文化艺术品，大多被带回掠夺者所属国，在嗣后予以返还的只是少数。如拿破仑在他的多次战争中曾夺取许多艺术品，把它们带回到陈列馆去，但他所夺取的财产不得不在1815年返还给原主。[2]（p297）

　　但是西方列强当时在广大弱小国家所掠夺的文化财产却大多没有返还或是在很长一段时间后才同意返还。如1801－1806年间，当时的英国大使埃尔金在占领希腊的土耳其当局“许可”下，将古希腊雅典卫城帕特农神庙屋顶的大量雕像和浮雕拆下运回英国，收藏在大英博物馆。几经周旋，英国终于同意于2004年将这批神像送回希腊。再如中国，自1840年以来，列强对中国文物的盗抢和掠夺，确实令中国人扼腕长叹，永难忘怀。1860年的英法联军抢掠、焚烧了“万园之园”圆明园，许多英法士兵在跨越门槛离开这座精美的皇家园林时，因为身上塞满了金银财宝，重得连迈步都感觉困难。稍后，士兵们在北京城里摆开了临时拍卖场，当场拍卖自己抢掠来的中国瑰宝。1900年，八国联军洗劫了包括《四库全书》、《永乐大典》在内的宫庭收藏的珍贵文物和古籍。北京“自元明以来之积蓄，上自典章文物，下至国宝奇珍，扫地遂尽。”[3]如果说1860年鸦片战争英法联军火烧圆明园时还无文化财产保护方面的国际法，而1900年八国联军入侵时八国中的大多数国家均已签署和批准1899年海牙第二公约附件《陆战法规和惯例章程》。他们对中国文化财产的掳掠是有违国际法的。

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第一次世界大战期间，尽管当时生效的海牙公约附件有关于禁止掠夺文化财产的规定，中欧仍有一些国家，如德国，违反这些规则，它们依照拿破仑的做法，搬走了各种各样的，虽然是毫无军事价值的公有财产。但是，正如拿破仑所夺取的财产不得不在1815年归还给原主一样，中欧国家所取去的财产根据停战协定和和约也都不得不归还原主。如战后《凡尔赛条约》第245条规定，德国当局从法国搬走的战争纪念品、档案、历史纪念物或艺术作品应一律返还。

　　第二次世界大战对文化财产的掠夺、破坏更为严重。在二战中，德国完全不顾海牙章程第五十六条及其他条款，进行了系统的抢掠和经济剥削。纽伦堡军事法庭判定，在所有被占领的国家，掠夺的原料和制成品包括大量艺术珍品、家具、纺织品和类似物品。在许多被占领国家里，私人珍藏艺术品被洗劫一空，图书馆遭到掠夺，私人住宅被抢劫。在苏联的被占领区的博物馆、宫殿和图书馆遭到系统的洗劫。[4]（pp208-209）这种掠夺文化财产的行为列在德国军事首领被控的战争罪之中，而且法庭断定这些罪名均经证实。此外，各种审判战犯的法庭都曾涉及抢劫公私财产的罪名的判决。[5]（p297）同样的，前苏联在从德国撤退时也掠夺了大量的艺术品，并将其视为纳粹二战期间对苏联造成破坏的补偿而禁止将其归还给德国。2000年4月底，德俄达成协议，互换二战期间被掠艺术品。而在远东，中国也由于日本的侵略大量的文化财产被掠走，这些财产的返还及补偿问题也便成了战后遗留问题，直到目前仍未在中日之间得以解决。

　　二战以后对涉及文化财产的国际法的违反主要表现在对文化财产的盗窃、走私等非法进出口行为，而且目前盗窃文物和艺术品已经成了跨国犯罪的一种主要形式。[6]可以讲，目前随着政治、经济一体化的加深，各国之间的政治、经济联系加强，对珍贵文物和艺术品的非法进出口也越来越严重，国际社会需要在这方面进行更加有效的合作。

　　四、 对非法文化财产国际流通的处治

　　在二战以前，非法文化财产取得的主要渠道是通过战争（含殖民战争）。通过战争掠夺的文化财产，根据前述海牙公约附件以及1954年《关于在发生武装冲突时保护文化财产的公约》的规定，掠夺者要负返还的责任，并要受刑事制裁。二战后的实践表明战时掠夺文化财产者要承担战争罪的责任。而根据战争法尤其是1968年《战争罪和危害人类罪不适用法定时效公约》的规定，战争罪犯的追究不受法定时效的限制，因此对战争罪犯掠夺文化财产的行为的追究也不应受法定时效限制。也即，战争期间被掠夺文化财产的返还没有时间限制。对跨国文化财产的管理负有主要责任的联合国教科文组织也于1995年提出了一个现代国际法的原则，即任何因战争原因而被抢夺或丢失的文化财产都应该归还，而且没有任何时间限制。这里所说“没有任何时间限制”，一是不论战争何时发生；二是可以在任何时间提出归还要求。这个原则虽然得到了国际社会的基本认同，但目前该原则还没有“条文化”。真正把这些原则变成有拘束力的法律条文，还有很长的一段路要走。

　　尽管联合国教科文组织的这个原则没有条文化，但前述有关战时文化财产的几个公约的规定以及战争罪犯不受时效限制的战争法的内容，足以说明战时文化财产的返还也不应受时效限制。联合国教科文组织只是对这一内容的进一步确认。因此，笔者认为，即使该原则未经条文化，该原则也是有拘束力的，可以讲该原则的主要内容已经形成了习惯国际法，对国际社会有法律上的拘束力。问题在于，战争中被抢夺的文化财产，若事后经馈赠、买卖等途径转移到善意第三人手中，许多文化财产按国际公约返还的问题就会复杂化，而且其返还可能还要参照各国私法上的“善意取得”制度，不是那么容易解决的。前述圆明园文物在香港被迫卖即可予以说明。

　　通过战争以外的途径取得的文化财产，如盗窃、走私珍贵文物和艺术品，因其历史长短不一，处理起来过程也不一样。如位于河南洛阳附近宋朝皇陵客使石像头，1996年11月被盗。在丢失几个月之后，1997年7月出现在旧金山的文物拍卖会上，经过协商，美方无条件协助中方追回刚刚丢失文物。成功收回的原因，是因为石像头刚刚在中国丢失，可是如果文物是50年、100年前流失的呢？如果那件文物又经过了几次倒手呢？这样一来问题就会变得很复杂。而且流失历史较长的文化财产，因为经过辗转倒手，现在物主多为私人收藏家，追讨会牵涉到复杂的法律问题，一般多只能通过国与国之间的协商来解决。

　　追讨非法文化财产会牵涉到复杂的法律问题，这需要有关国家之间的合作，需要联合起来制止通过合法交易使非法文化财产的转让合法化。国际法在这方面有一系列的国际公约，如1970年的国际文化财产公约和1996年的文物返还公约。有公约是一方面，公约能否得到正确执行则是另一方面。我们需要的不仅是有关的国际公约，更需要有关国家及当事人严格遵守国际公约的规定，对违反公约者绳之以法。

　　根据前述有关公约的规定，毁坏、盗窃、非法转移国家珍贵文物和文化财产，构成国际犯罪，其犯罪对象是国家珍贵文物和文化财产。因为国家珍贵文物和文化财产是构成人类文明和民族文化的一大基本要素，它对于丰富各国人民的文化生活，增进对人类文明的认识，激发各国之间的相互尊重和了解，起着重要的作用。而盗窃、在秘密挖掘中毁坏、非法出口国家珍贵文物和文化财产，或者非法转让其所有权的活动，对国家珍贵文物和文化财产构成了极大的威胁，只有各国在国家和国际范围上进行组织，密切合作，才能有效保护文化财产。[7]（p248）但遗憾的是，现有的国际公约并没有对这类犯罪规定明确的制裁规范，只能有各缔约国在其国内法中规定这类犯罪，并按照国内刑法的规定，追究这类罪犯的刑事责任。因此，追究因战争抢掠、毁坏、盗窃、非法转移国家珍贵文物和文化财产者的责任，除了有关国家需要参加有关国际公约外，还需要在国内法中规定相应的制裁措施，以堵塞法律漏洞。如根据“一国两制”原则，内地有关保护文物的法律法规及签署的国际公约并不适用于香港，而香港恰恰在文物保护的立法方面不健全，也没有参加这方面的国际公约，使从事非法文物交易的不法商人和商业机构有可趁之机，把香港变成全球非法文物交易重要集散地之一。[8]笔者认为，这也是前述两大拍卖公司违背国际法和职业道德能够在香港拍卖圆明园被抢文物的主要原因。

　　但是还应当看到，在正常贸易和通过战争、毁坏、盗窃、非法转移之间，还有个似是而非的第三种方式。这种方式可以归结为半是低价购买，半是无偿拿走。如在1900年敦煌藏经洞被发现后，英籍匈牙利人斯坦因在敦煌说服了王道士，从王道士那里没费多大力气，就得到了大量的极珍贵的唐代手稿、壁画和佛像等。通过这种途径获取的文化财产，其获取手段原则上是极不公平甚至于是掠夺。与此相关的条约是1995年的《文物返还公约》。根据该公约，非法发掘也被视为被盗，被盗文物的拥有者应该归还被盗文物。所以，对通过类似途径非法转出境的文化财产，我们可以以该公约为根据要求索回，前题是中国加入该公约并且该公约对中国生效。当然，“条约不溯及既往”，在该公约生效前非法转移文化财产的行为，还是需要有关国家友好协商来进行解决。

　　因此可以讲，非法转移文化财产的渠道不同，其解决的国际法依据也多不同。通过战争非法掠夺的文化财产，可以以战争罪加以追究。其他途径，则可以根据国际公约再结合国内法以毁坏、盗窃、非法转移珍贵文物、文化财产罪或类似罪名加以惩罚，同时要参照国内法中有关“善意取得”制度的有关规定。除了要有完善的国际法，还要有相应的国内立法，两者互相结合，才能达到制裁的目的。

　　五、 几点建议

　　文化财产的非法国际取得，包括战争掠夺、盗窃、非法进出口文物等等，其趋势有愈来愈猖狂的迹象，这与国际社会立法不健全有关，当然也有国内缺少这方面的法律的原因。而尽管国际上有一些条约作了规定，但根据条约法中“条约不溯及既往”的原则，对公约生效前发生的非法掠夺文化财产的行为就可能会无法可依，在国际上索回的难度会更大。故笔者认为，为了制止非法文化财产的国际流通，我们应最好能做到以下几点：

　　其一，在国际法方面，应尽可能多地参加有关文化财产保护的国际公约，不但在制定公约的时候参与制定签署，最主要的还是在尽可能早的时间内加入。仅仅签署而不加入，公约对我国是没有法律效力的。而且根据“条约不溯及既往”的原则，条约对其生效前发生的法律行为没有拘束力。因此，加入越早，对文化财产的索回以及打击非法进出口文化财产方面的法律依据也就越充分。当然，在签署、加入的同时结合我国具体情况发表一些有拘束力的声明则是应当提倡的。如中国政府在1995年签署《文物返还公约》时曾郑重声明：中国保留对历史上被非法掠夺文物的追索权利。虽然由于种种原因造成我国被掠夺的文物和艺术品一时难以回归，但保留并强调对战争期间被掠夺文物的返还权利，则是国家和民族权益之所在。

　　其二，在国内法方面，应完善国内有关文化财产保护方面的国内立法，加大对非法进出口文化财产的惩罚力度，国际法没有规定的要在国内法中予以补充。对于文化财产，我国目前除《文物保护法》、《刑法》等少数法律有所规定外，其它的法律几乎没有涉及，如对违法人员的行政、民事制裁方面的法律可以说几乎没有。因此，充实、完善国内相关立法已是当务之急。因为仅有国际法方面的规定，而无国内法的相应措施，在打击非法文化财的国际流通方面可能会得苍白无力。

　　在加强国内立法的同时，也要重视对文化财产的归档，对珍贵文化财产应作出记录和专门标记，包括文物的出处、名称、外形、照片等等，以便在被非法运出国境时能够提供合理的凭证，证明该文化财产是属于中国的。在这方面我们已有因及时提供证据而成功索回文物的先例可以借鉴。否则提不出证据或仅仅发表单方面声明而不与对方交涉就是沉默，而沉默则等同于默认。

　　其三，结合我国“一国两制”的具体情况，应将我国参加的有关文化财产的国际公约有选择地适用于香港、澳门特别行政区，同时建议特别行政区立法机关加强文化财产保护方面的立法，或将全国性的有关法律加入基本法附件，以便在港澳实施，堵塞法律漏洞，才能避免以后再出现类似非法文化财产在港被拍卖的情况。

　　其四，对于非法流出国外时间较长的文化财产，包括战争掠夺的文化财产，由于当时或没有这方面的国际公约，或虽有但有关国家不是公约的加入国，或当时的国际公约保护力度不够，或该文化财产被多次倒手，以致使非法文化财产的索回很复杂，这就需要我国政府与非法文化财产持有国政府进行外交协商，解决这些历史遗留问题。恰如前述圆明园文物在香港被拍卖时香港特区政府一专员所讲的那样：“中央政府没有要求香港政府与任何有关方面接触，如果有任何文物索还的行为，必须要由中国政府向外国有关政府提出。”

　　笔者亦不赞同国内人士通过类似拍卖会的渠道“买回”这些文化财产，因为这些文化财产非法流到国外，我们已经损失了一次；现在再拿我们国家的钱“买回”这些原本属于我国的文化财产，我们又损失了一次。本来是属于我们国家的文化财产，为什么又要拿钱再去“买回”呢？这样一来，岂不等同于否认这些文化财产流出国外的“非法”的性质？我们提倡通过正常的外交渠道来索回。我们应以希腊迫使英国在2004年返还帕特农神庙大理石像为例来不断加强这方面的努力。

　　总之，我国的珍贵文化财产大量流失到国外，除合法的正常贸易外，通过战争、盗窃、走私等非法途径流出国门的文化财产我们仍然要努力索回。这一方面要加入有关的国际公约，另一方面也要完善国内立法，使国际法与国内法互相结合，共同起到制止非法文化财产国际流通的作用。同时对一些流到国外时间较长的文化财产，我国政府与有关机关要与文化财产所在国有关机关进行协商，力争通过外交渠道索回这些本属于我国的文化财产。但这种过程不是在短期内就会成功的。我们只希望流失国外的非法文化财产通过合法途径回归祖国的日子尽快到来。

　　参考文献：

　　[1]张智辉。国际刑法通论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

　　[2][英]劳特派特。奥本海国际法（下卷 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
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　　[3]方进玉。海外流失文物如何回归[N].广州：南方周末，2000.5.12.②。

　　[4][德]施泰尼格尔。纽伦堡审判[M]. 北京：商务印书馆，1985.

　　[5][英]劳特派特。奥本海国际法（下卷第五分册）[M].北京：商务印书馆，1972.

　　[6]韩建军。跨国犯罪愈演愈烈，国际社会加强合作[N].北京：法制日报，1999.12.29.④。

　　[7]张智辉。国际刑法通论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

　　[8]董荣娟，钟鹭。圆明园四国宝天价回北京[N]].北京：北京青年报。2000.5.3.⑨。