国际私法法律选择方法的变革及发展

　　内容摘要：从巴托鲁斯的“法则区别说”到里斯的“最密切联系说”，国际私法法律选择方法经历不少变革和发展—从传统的强调普遍主义、追求形式正义到现代的强调个案公正、追求实质正义。本文立足于这些变革，分析从形式正义走向实质正义的必然，并阐述了在日益复杂的国际环境下法律选择方法的新发展，以真正寻求法律选择确定性与灵活性的和谐统一，追求法律秩序与正义价值的平衡。

　　国际私法的主要目的是解决国际范围内不同法律体系间的民商事法律冲突，而解决上述法律冲突的首先要进行法律选择。因此，法律选择方法是国际私法最重要的方法之一，规定着国际私法解决法律冲突的具体途径。传统国际私法注重应用管辖权选择来追求法律适用的确定性、可预见性和判决结果的一致性，要求法律具备形式上的合理性，追求法律的效率价值。而现代国际私法则倾向于采用灵活的法律分析方法，考虑个案的具体情况，找出相关法律背后的政策或目标并结合具体案件进行法律适用，以追求个案的公平公正，强调法律的公正价值。

　　一、传统国际私法的法律选择方法

　　众所周知，13世纪意大利巴托鲁斯“法则区别说”标志着国际私法的诞生。该学说主张从法则本身性质入手将所有法则分为物的法则、人的法则和混合法则。它站在普遍主义立场关注外国法的域外效力，并在一定范围内承认这种效力，使外国法的域外适用成为可能。它是在不同法域之间调整法律冲突，通过区别法律的性质来判断法律的效力范围，进而决定法律的选择，它是通过分析法律本身的性质来分配立法管辖权。这种建立在平等基础上的法律选择理论和规则的提出，使得冲突法的产生具备了现实性。

　　由此可见，传统国际私法法律选择是站在普遍主义立场，以一种客观标准来构建管辖权选择规则体系，追求法律冲突解决的形式正义，注重法律的效率价值。它们都构造了基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。这种管辖权选择体系，无论是从法律的性质入手还是法律关系的性质入手，都意在求得法律选择过程中的确定性、可预见性并最终实现判决的一致性。这种价值定位追求的是一种形式正义，其关注的焦点是冲突规范能否保证同样情况同等对待。只要同种类型的案件根据同一连结点的指引适用了同一实体法，法律选择规范就完成了任务，实现了“冲突法上的正义”。[2]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、现代国际私法的法律选择方法

　　由于传统的法律选择方法的僵化和漠视对案件处理结果实质公正的追求，在20世纪掀起的冲突法革命中，其成为众矢之的。时代的发展要求人们抛开貌似平等的形式正义，将关注的焦点向实质正义转移。

　　然而，在现代，对冲突法的理论和实践最有影响也最有价值的成果是美国学者里斯于1971年《第二次冲突法重述》中提出的“最密切联系说”。该学说借鉴了同时代法律适用理论的精华，以联系程度为出发点进行法律选择。它以灵活的法律选择规范代替了传统的硬性的法律选择规范，赋予法官以选择法律的自由裁量权，要求法官结合涉外民商事案件的具体情况，综合考虑各相关因素，对其重要程度做出准确的质、量分析，从而找出法律关系的“重心”所在，进而适用与该涉外民商事关系有最真实联系的法律。

　　现代的法律选择学说否定了传统的以追求形式正义为目标的法律选择方法，否定了固化且唯一的连结点，而通过“政策”、“联系”等弹性概念，使法官的自由裁量权在法律选择中得到充分发挥。一成不变的法律本身并不足以给人们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求。总之，现代国际私法法律选择学说注重对案件具体情况具体对待，强调分析性与灵活性，更关注判决结果的公正性，力求实现“实质正义”。

　　三、国际私法法律选择方法的新发展

　　现代的法律选择方法无疑是对传统方法的一大进步，却也可能存在矫枉过正的偏见，出现完全否定冲突规范中固化连结点的指引作用，一味扩大法官自由裁量权的范围，损及法律确定性的情况。并且由于适用法院地法的利益驱动，各种现代学说都表现出一种“本土倾向”，这种发展态势严重损及国际私法的本质，与追求实质正义的初衷背道而驰。因此，进一步改良法律选择规则，使其既能体现灵活性和对实质正义的追求，又能规范自由裁量权的行使，以真正满足社会进步所提出的正当要求是十分必要的。

　　（一）对传统冲突规范的“软化处理”

　　1、增加连结点数量从而增加可选性

　　规定复数连结点是软化冲突规范的一种有效方法。在目前，单一的连结点已经不能很好的适应日益复杂的国际民商事关系，而复数型连结点的运用给予了国际民商事关系的复杂性较为全面的考虑，有利于实质正义的实现，同时它对社会关系较为周全的调整在一定程度上减少了法官在法律规定缺位时的主观任意性，加强了法律的安全价值。

　　2、对同类法律关系依其不同性质规定不同的连结点

　　传统冲突规范往往对同一类法律关系只规定一条冲突规则。然而随着科技迅速发展，法律关系日益复杂，同类法律关系内部也开始分化。在这种情况下就需要对同一法律关系进行区分，规定不同的冲突规范，使准据法的确定符合日益复杂的法律关系实际情况，促进案件得到更公正、更合理的解决。

　　3、对连结点含义解释的灵活化

　　此种软化处理方式并未改变连结点的表现形式，只是立法者或执法者根据使用场合的不同，为达到不同的目的，对连结点做出不同的解释，或者为了适应新的现实情况，赋予连结点新的含义。例如随着交通和通讯技术的发展，民事关系所涉及的地域趋于广阔和复杂，对传统的“侵权行为地”这一连结点具体解释为侵权行为实施地和侵权结果发生地的做法，即是调和法律的稳定和变化背后的价值取向冲突的方法之一。这种做法既赋予了连结点与时俱进的新含义，又维护了法律的安全价值。

　　（二）以结果为导向的规则的采用

　　这种以结果为导向的规则是为了成就一定的实体结果而设计的，而这种结果是被认为理应被优先考虑的，主要有：

　　1、有利于法律行为形式或实体有效的规则。例如有利于遗嘱有效的规则或者有利于合同有效的规则。

　　2、有利于某种身份地位有效的规则。例如有利于婚生或者亲子关系的身份地位的规则，有利于夫妻的身份地位关系的规则甚至是有利于夫妻身份地位关系解除的规则。

　　3、有利于一方当事人的规则。这方当事人主要是侵权受害人、抚养权利人、消费者、雇员或任何其他法律秩序认为他是弱者或他的利益被认为值得保护的当事人。

　　（三）允许双方当事人进行法律选择规则的采用

　　意思自治原则是一个古老的原则，20世纪，这个原则的适用已不限于合同领域。该原则一方面充分尊重了当事人的意图，保证了法律适用的确定性、可预见性和结果的一致性。另一方面，明确了当事人选择法律的自由不是完全的，要受到一定的限制。这些限制包括当事人选择法律不能违背有关国家强行法规定，不能危及相关国家公共秩序等。甚至为了使实质正义更好的实现，一些国家还要求当事人选择适用的法律应与他们之间的社会关系有一定密切联系。不可否认，对具体法律关系了解最清楚的即是其双方当事人，允许他们在一定限度内选择法律关系所适用的法律是符合具体问题具体分析的现代法律选择理念的，体现了对个案公平和实质正义的追求。

　　（四）对“最密切联系原则”的规范化使用

　　最密切联系原则曾被认为是传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合和折中，是国际私法发展史的里程碑。但是笔者认为，不加以客观标准规范的最密切联系原则是不可能完成冲突规范历史使命而进行正确的法律选择的。对该原则的适用应进行一定的规范：

　　1、将“最密切联系原则”作为兜底条款，作补漏之用

　　在一般情况下，仍然按照传统冲突规范的指引确定准据法，只有在各种情况表明案件与另一国法律明显具有更密切联系时，才可以排除传统冲突规范而适用该最密切联系地的法律。这种将最密切联系原则作为传统固化冲突规范例外的做法，既可以保证法律适用较强的确定性和可预见性，又兼顾了一定的灵活性。但是，什么情况才能被视为具有更密切联系，还需要法律进一步的具体规定。

　　2、对“最密切联系原则”的具体适用规定若干推定加以约束

　　该方法最明显的表现形式就是合同领域的“特征性履行原则”与最密切联系原则的结合运用。1986年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》第8条第1款规定，如果当事人未选择销售合同的准据法，“合同应受卖方在订立合同时设有营业地的国家的法律支配”；第2款则列举了应适用买方在订立合同时设有营业地的国家的法律的三种情况；第3款规定：“作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1款或第2款规定应适用于合同的法律之外的另一个法律有更密切的联系，则合同受该另一法律支配。

　　此种方法既将特征履行方所在地的法律作为合同的准据法予以适用，保证合同的法律适用具有确定性，又考虑到具体合同具体情况，结合考虑最密切联系原则，实现合同法律适用的确定性与灵活性的统一。

　　3、通过连结点的叠加具体规定“最密切联系原则”的具体适用

　　此种方法不直接指明最密切联系，而是通过对传统冲突规范的改良，利用重叠性冲突规范和补充性冲突规范来贯彻最密切联系的精神实质。该冲突规范的层次设计与连结点的设定都遵循着最密切联系的精神，以其为总的指导思想。

　　1973年《海牙产品责任法律适用公约》是将此种具体运用最密切联系原则的方法体现的较为明显的例子。首先，该公约规定某个国家的国内法作为基本适用的法律，但该法要在实际上得到适用，还必须同时具备之后规定的几个连结因素之一。这种重叠性连结点的设置是最密切联系原则在“量”上的体现。其次，该公约对不同连结因素的法律选择规则适用还规定了明确的先后顺序，这是最密切联系原则在“质”上的体现。这种具体规定最密切联系原则适用的设计方法，虽然在立法上有一定的难度，但它明确了最密切联系原则适用的客观标准，避免了法官的过分随意，不失为一个值得尝试的方法。

　　参考资料：

　　[1]李双元．国际私法正在发生质的飞跃———试评“20世纪末的国际私法：进步抑或倒退？”一书的总报告[A]．李双元主编．国际法于比较法论丛（5）[C]．北京：中国方正出版社，2003。

　　[2]韩德培主编．国际私法[M]。北京：高等教育出版社，2007。

　　[3]邓正来．美国现代国际私法流派[M]。北京：中国政法大学出版社，2006。