中国公法的崛起与政治变革

　　“摘要”公法制度变革不可能拒绝政治影响，二者关系的常态是水乳交融、休戚相关。这就决定了探讨公法与政治关系成为一种公法理论传统。[1]成熟的公法理论应有政治之维，否则无以全面、准确地描述、解释公法现象，进而有碍一国公法大厦的正常建构。本文认为，中国改革开放以来的二十多年，是一个公法崛起与政治体制改革同步进行的时代，公法与政治制度变革相辅相成、互相强化，共同致力于建设中国特色民主政治，服从于、服务于社会主义现代化建设。本文针对中国公法理论疏于关注公法发展与政治变革关系的不正常研究倾向，通过对公法制度与政治制度变革目标的殊途同归、两种制度变革所共同遵循的基本原则、两种制度变革路径选择的相似性、两种制度变革约束条件的相似性等四个基本问题的探讨，以期全面展示中国公法崛起与政治体制改革之间的内在逻辑联系，推动中国特色公法理论的早日形成。

　　“关键词”公法；政治；变革；互动；法治

　　一、公法理的论政治之维

　　公法，按照《牛津法律大辞典》的解释，主要包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法等，旨在规定国家有组织的政治团体、政府及其部门与代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则，用以调整国家与普通个人之间的关系。[2]我们认为，如果公法制度不够完善，权力/权力关系就不可能理性化，权力/权利关系也不可能良性互动；如果公法制度不发达，就不会存在受约束的权力与有保障的自由，就不会存在可预期的经济发展与社会进步。也就是说，国家与社会的现代化，是以公法制度的理性化与现代作为前提的。在庞大的公法体系中，由于宪法权威毋庸置疑，行政法地位举足轻重[3]，因此公法的现代化与理性化，又主要表现为时俱进的、旨在全面及时回应国家与社会现代化需要的宪法与行政法制度变革。

　　各国公法制度发展史表明：公法制度结构及其发展变革，明显地具有语境化的特点，它是公法制度的内在逻辑制约与外在约束条件共同作用的结果，因此虽然并不存在完全与众不同的公法，但也不会存在普适的公法。在影响公法制度结构及其发展变迁的诸多因素中，政治因素虽然既不如经济因素那么根本，也不如文化因素那么宽泛，但却最为直接；公法与政治通常缠绕在一起，难解难分。之所以如此，不仅是因为公法与政治共同关注社会资源配置与社会利益分配这一社会主题，还要归因于二者皆侧重于通过恰当的制度安排来促成权力/权力关系的理性化以及权力/权利关系的良性互动这一方式，以便在最优配置社会资源的基础上最公平地分配社会利益。共同关注的主题以及相近的演绎主题的方式，使得公法制度与政治制度之间具有既竞争又合作的双重特点，[4]二者之间的互动性也因此具有两面性：一是相反相成。公法以其自治性与保守性来制约多变的政治，政治以其不加遮掩的利益偏好或明或暗地阻碍公法追求公正与公平；公法与政治之间互相制肘。二是相辅相成。公法利用政治优势来弱化制度变革阻力，推动制度进步；政治变革依赖公法增进其制度安排的理性，以公法制度变革的方式来正当地实现政治主张；二者互相支持、彼此强化。如果相反相成在二者关系中具有主导性，那么公法制度与政治制度不仅无助于人的解放，反而要成为经济发展与社会进步的枷锁；如果二者之间的互关系主要基于相辅相成，政治制度安排的合法性与公法制度安排的正当性基本重叠，二者优势互补，那么这种良性互动有助于理顺权力/权力关系与权力/权利关系，有助于以较小的成本较优地解决资源配置与利益分配这一社会主题，有利于社会在稳定中发展，有秩序地进步。

　　共同关注同一主题，以相近方式演绎同一主题，在决定公法发展与政治变革具有水乳交融的天然联系的同时，也就决定了只有建立起完善、发达的政治之维的公法理论，才有助于建构起公法与政治之间的良性互动关系，才有可能全面客观地描述、解释公法制度现象，并有效地推动公法的发展与完善。相反，任何疏于关注公法发展与政治变革之间天然联系、缺乏政治之维的公法理论，或者政治之维非常模糊、脆弱的公法理论，都既不成熟、也不科学，只是切实际的空中楼阁，这种存在着结构性缺陷的公法理论，不仅会因结构失衡而致公法理论大厦的倾斜、倒塌，更可怕的是它还会误导公法实践，将公法发展与政治变革从良性互动关系引向消极对立这个反面，从而有碍于公法的正常发展，并因此殃及经济发展与社会进步。就此而言，建构一种公法理论，的确如同描绘一幅公法地图，一幅应该包含政治之维、推动公法发展与政治变革形成良性互动关系的公法地图。[5]

　　改革开放以来，伴随着政治体制改革的兴起与深化，中国法学逐渐摆脱忌言公、私法二分的传统[6]，法制建设实践中按照公、私法二分法进行制度变革的趋势越来越明显，中国公法茁壮成长，逐步走向成熟。就其总体而言，公法崛起与政治体制改革之间相得益彰，良性互动，各得其所。之所以如此，主要在于二者都以积极推进中国特色民主政治建设为己任，都要服务于、服从于经济建设这个中心任务。一方面，如果中国公法建设并未取得现如今的长足发展，不能为中国特色民主政治建设提供强有力的制度保障，那么中国的政治体制改革恐怕不可能取得举世瞩目的成就。另一方面，我们也同样难以想象，假如中国的政治体制改革未能逐步走向深化，中国特色民主政治建设未见成效，但中国的公法却能够在新旧体制的夹缝中悄悄崛起、迅速成长。也就是说，改革开放以来，尤其是最近十多年来，中国公法的迅速崛起与中国的政治体制改革的深入持久之间，息息相关。

　　但是，与公法制度和政治制度在中国现代化建设实践中通过相互支持、彼此强化、同步进行的制度变革所形成的你中有我、我中有你的互相渗透、共促互动的格局极不协调的是，中国公法理论的政治之维却显得相当脆弱。有些公法研究不切实际地强调法律的自治性却视而不见来自政治变革的现实的、重要的影响；有些公法研究讳言政治，避之惟恐不及；有些公法研究流连忘返于国外“精致”的公法理论，不屑认真对待中国公法制度变革的实际；有些公法研究在探讨制度变革时就事论事，并未打算问津公法制度变革的深层次原因；有些公法研究因方法落后而造成研究视野狭隘，难以将政治变革纳入研究视野。凡此种种，造成了政治维度在中国公法理论中，被其他一些有意无意地不恰当地放大的因素给遮蔽了；中国政治体制改革对于公法崛起所产生的实质性、甚至是决定性的影响，尚未引起学界应有的关注。那些陶醉于纸上谈兵或者迷失于崇洋媚外的不正常公法研究倾向，直接促成中国现有公法理论在描述、解释中国过去二十多年所发生的公法制度变革现象时，捉襟见肘、力不从心。与中国公法的崛起与政治体制改革之间存在着千丝万缕的密切联系相映成趣的是，中国现有的公法理论却缺失应有的政治之维，至少政治之维相当脆弱；公法理论未缺乏对公法发展与政治变革之间内在逻辑关联的深入探讨。中国的公法理论一定程度上脱离了中国的公法实践，这就在冷漠的理论与真切的实践之间、在公法研究的视角单一与公法实践的生动活泼之间，形成刺眼的反差。这种不正常的公法研究倾向不仅有碍于公法理论的发展与完善；更是妨碍了公法制度变革顺的利进行，不利于中国特色民主政治建设进程的加速推进。

　　虽然一种公法理论具备健全的政治之维并非必然就是成熟的、完善的，因为公法理论尚有经济之维、社会之维、文化之维、甚至宗教之维等，但缺失政治之维，或者政治之维非常脆弱的公法理论无疑是不成熟、不完善的。中国特色的现代化不仅需要独立于私法的公法理论，更需要立足于中国公法发展与政治变革交错兼容的现实国情之上，能够对二者之间全方位互动关系加以精当描述、解释的成熟的、中国特色的公法理论。我们认为，中国法学必须得在告别讳言公、私法传统的基础上再进一步，改变公法研究不问政治的偏见，同时强化中国公法理论的政治之维与其他理论维度，推动与中国特色公法建设相适应的中国特色公法理论的早日形成。虽然中国特色公法理论的成熟不可能一蹴而就，公法理论政治维度的强化只能依赖于日积月累的点滴进步，但这并非意味着公法理论能够在学界的宽容等待中自然地成长起来，政治之维的强化需要学界有意识地努力矫正疏离实践的公法研究倾向，全面反思中国公法崛起历程，正视公法制度变革与政治制度结构交互影响的生动实践，不断地拓展公法研究视野，更新研究方法，学会多角度地描述、解释公法制度现象，准确解读中国公法发展与政治变革之间的全方位互动关系。只有如此，才有可能构建起全面回应中国公法实践需要的多维度、多层次的成熟的中国特色公法理论。

　　如何强化公法理论的政治之维，这是一道中国公法学的难题。我们试图在本文中提供一个探讨中国公法崛起与政治体制改革内在联系的分析框架，确证“中国公法变革与政治变革存在着全方位互动关系”这个基本命题。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、两种制度变革的殊途同归

　　人类文明的发达史，基本上是一部制度进化史；是制度而不是什么别的东西，构成了人类文明发展延续的脊梁。几乎不存在可一成不变的制度，与时俱进的变革通常是延续制度生命、维系制度正当性的唯一方式。制度变革往往直接导源于知识更新，尤其是制度理论的创新，但真正推动制度变革的却并非知识或理论，而是利益驱动；制度变革根源于不同利益主体为了最大化其利益偏好所展开的多方博弈。无论是社会转型，还是经济转轨；无论是政治体制改革，还是经济体制改革，终归要表现为以一套新制度代替另一套旧制度，或者从无到有建立起一套制度，从而确立起一种新的社会资源配置与利益分配方案。改革开放之后中国公法的崛起与政治体制改革，也就是通过一系列相互支持的、旨在推进中国特色民主政治建设的公法制度与政治制度变革，对既有的制度体系加以战略性结构调整，重新梳理原有的权力/权力关系与权力/权利关系，藉此逐步确立一套更优的社会资源配置模式与更公平的社会利益分配方案。

　　（一）、公法崛起与政治变革都要诉诸制度变革

　　改革开放之前，中国虽然也有一些零碎的公法制度，但置于“人治底下的法制”的大背景之下，这些公法制度多半蜕化为纯粹的行政管理工具，因此当时的中国并不存在真正的、现代意义上的、旨在约束权力、保障公民自由的公法。由于无论是具体的公法制度还是整个公法制度体系，都存在着致命的结构性缺陷，故而体制不顺在所难免，权力/权力关系非理性化、权力/权利关系变成消极对立的“命令－服从”关系也就不足为怪了。从这样一个落后的起点上出发，改革开放之后中国公法的崛起，基本上就是一个通过大规模的公法制度变革来重建现代公法体系的过程。这场姗姗来迟的、深入持久的“公法再造”宪政运动，标明了中国法制建设立场坚定地与“无法无天”的过去一刀两断，通过循序渐进的公法制度变革来依次推进政治民主化的进程。

　　我们认为，八二宪法的出台，标志着中国公法的正式崛起；而其后近二十年的三次修宪以及围绕着修宪而展开的一系列波澜壮阔的公法创制，尤其是从无到有地创制了一批体现中国特色的基本公法制度，使得中国公法大厦初具规模。中国公法的迅速崛起，为推动民主政治进程，推动权力/权力关系与权力/权利关系的理性化与正常化，提供了坚实的规范基础。主要的公法制度变革包括制定或修改了《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《代表法》、《选举法》、《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《国家公务员暂行条例》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复诉法》、《行政监察法》等基本公法制度。

　　与公法崛起要天经地义地诉诸制度变革有些不同的是，通过制度变革的方式来推进中国政治体制改革，可谓是政治领域内的一场“范式革命”──从以人治方式转向法治方式来解决建设中国特色民主政治这个核心难题。这就意味着，政治体制改革首先表现为以制度化选择取代过去的精英决策与/或群众运动式“大民主”来推进政治民主化。邓小平虽然早于1962年就曾指出：“这几年，我们搞了许多大运动，差不多是把大运动当作我们群众路线的唯一形式，天天运动，这是不好的。”[7]但是，真正告别这种大民主群众运动的，却是近二十年之后的事。在1978年，邓小平又明确指出：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[8]之所以如此，乃是因为“领导制度、组织制度更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。” “我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”[9]在确立制度化的变革方式的基础上，政治体制改革表现为一个新政治制度彻底替代旧政治制度的具体制度变革问题。之所以需要彻底改革政治制度，是因为“如果坚决改革现行制度中的弊端，过去出现的一些严重问题今后就有可能重新出现。”[10]而通过政治制度变革的方式来推进政治体制改革，就是要实现社会主义民主的制度化与法律化。[11]这种政治体制改革思路自十一届三中全会直至十六大，得以一以贯之，十六大报告明确指出：“要着重加强制度建设，实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化。”

　　由于公法与政治都重在关注权力/权力关系与权力/权利关系，而且公法崛起与政治变革都要诉诸制度变革，这就使得政治变革与公法崛起二者之间有可能通过重新配置权力与权利的制度变革这个中介而建立起普遍联系。不过，公法崛起与政治变革之间的全面而深刻的联系，不仅仅体现为制度变革这种载体，更要体现为两种制度变革在目标与内容上的殊途同归。

　　（二）、两种制度变革的目标与内容的相近性

　　公法制度变革的出发点与目标究竟是什么？恐怕并不存在一个普适于不同历史时期、不同地域的标准答案，即使直接或间接地对法国、德国、日本以及其他国家的公法制度变革产生重大影响的公共权力学说与公务学说也不例外。虽然法国的公共权力学说依据《人权宣言》第2条所规定的“所有政治组织的目的都是为了保障个人所享有的天赋的、不可剥夺的权利。”而似乎是不证自明的权威理论，但是莱昂。狄骥却不以为然，他认为“现代公法制度背后所隐含的原则，可以用这样一个命题来加以概括：即那些事实上掌握着权力的人并不享有行使权力的某种主观权利；而恰恰相反，他们负有使用其手中的权力来组织公共服务，并保障和支配公共服务的进行的义务。除非他们致力于实现上述目的，否则他们的任何行为都不具有拘束力，或者具有政治上的价值。”[12]因此竭力倡导要用具有实证基础的公共服务学说取代形而上的公共权力学说。尽管这两种经典的公法理论，以及其他一些外国公法理论在相当大的程度上的确有助于中国公法学去描述、解释中国公法制度现象，但我们既无法据此解读中国公法制度变革的全貌，更不足以据此确立中国公法制度变革的目标。

　　中国公法制度的出发点与制度目标要来源于、立足于中国实际，制度安排要有助于解决中国公法实践中普遍存在的问题。我们认为，在中国现代化历程中，中国公法要立足中国传统公法制度因权力与权利配置不合理所致的结构性失衡这一实际，通过适当的制度变革来推进权力/权利结构的均衡化，在严格制约权力与/或权利滥用的同时，有效激励权力与/或权力的正当行使，促成权力之间、权力与权利之间关系的良性互动，以便在最优配置社会资源的基础上最公平地分配社会利益，从而最大限度地推进经济发展与社会进步，最大限度地发挥人的潜能，最大限度地提升人的价值并拓展人的自由空间。当然，这是就公法制度变革的总体目标与长远目标而言的，它虽然要求每一个具体的阶段性与局部性的制度变革都要服从于这种整体性的安排，但并不苛求每一种具体的公法制度变革都要与这种制度目标建立起全面而直接的联系。反思改革开放以来二十多年的公法制度变革，不难看出其目标主要旨在通过简政放权，转变政府职能，理顺行政关系与监督行政关系，加强对公民权利的救济与行政权监督，来渐进地矫正传统公法制度所遗留下来的权力/权利结构失衡问题，重建精简、统一、效能政府，全面推进行政机关的依法行政，并在保障相对方合法权益的基础上，全方位拓展民主，增进公民自由。一言以蔽之，中国公法制度的出发点与制度目标就是通过系统的制度变革来推进中国特色社会主义民主政治进程，通过推动社会转型与经济转轨来全面实现现代化。

　　虽然中国公法制度变革的阶段性目标，并无集中、具体的法律规定，而是散见于相关的法律规定以及立法实践当中，但是中国公法建设在社会主义初级阶段的总体目标却可以从宪法以及一些基本公法制度中找到依据，它们为中国公法制度变革提供了坐标平面。例如，现行宪法的序言部分曾规定：今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，坚持四项基本原则，“不断完善社会主义主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度民主、高度文明的社会主义国家。”[13]再如，《立法法》（2000年）第1条规定：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”

　　相形之下，中国政治体制改革的目标与内容就显得更加明确、具体。邓小平早于1986年就曾指出：政治体制改革的内容，首先是党政分开，第二个内容是权力下放，第三个内容是精简机构，“进行政治体制改革的目的，总的来讲是要清除官僚主义，发展社会主义民主，调动人民和基层单位的积极性。要通过改革，处理好法治和人治的关系，处理好党和政府的关系。”[14]概而言之，我国政治体制改革的总方向和长远目标就是建设中国特色的社会主义民主政治。围绕着这个基本目标，不同历史时期的政治体制改革的制度变革各有侧重，不断深化这一主题。①十三大报告在首次将“建设有中国特色的社会主义民主政治”概括为政治体制改革的方向、长远目标和基本内容的同时，将政治体制改革的近期目标概括为建立有利于提高效率、增强活力和调动各方面积极性的领导体制。该报告提出近期政治体制改革的主要内容是实行党政分开，进一步下放权力，改革政府工作机构，改革干部人事制度，建立社会主义协商对话制度，完善社会主义民主政治的若干制度，加强社会主义法制建设。②要求积极推进政治体制改革的十四大报告，不仅继续强调建设有中国特色的社会主义民主政治政治体制改革这一目标，将其作为建设有中国特色的社会主义的一项重要内容加以论述，而且要求其与建立社会主义市场经济体制这个经济体制改革目标相适应、相一致，与把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家的奋斗目标相适应、相一致。此外，十四大报告还特别强调要求社会主义民主和法制建设要有一个较大发展，并将“下决心进行行政管理体制和机构改革，切实做到转变职能、理顺关系、精兵简政、提高效率”作为政治体制改革的一项紧迫任务。③十五大报告继续围绕着发展社会主义民主政治这一政治体制改革的基本目标，规定了“当前和今后一段时间，政治体制改革的主要任务是：发展民主，加强法制，实行政企分开、精简机构，完善民主监督制度，维护安定团结。”④十六大报告不仅一如既往地强调要通过政治体制改革来推进社会主义民主政治目标的实现，还将发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明规定为全面建设小康社会的重要目标，并明确指出：“要加强制度建设，实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化。”具体而言，政治建设与政治体制改革主要包括九个方面：坚持和完善社会主义民主制度；加强社会主义法制建设；改革和完善党的领导方式和执政方式；改革和完善决策机制；深化行政管理体制改革；推进司法体制改革；深化干部人事制度改革；加强对权力的制约和监督；维护社会稳定。

　　比较中国公法制度变革的目标和内容与政治制度变革的目标和内容，不难发现，二者之间的差异主要体现在表达方式与使用概念方面，究其实质而言，的确殊途同归。二者都将实现中国特色社会主义民主政治视作制度变革的基本目标；都将监督、制约权力与保障公民自由作为制度变革的重心，都将简政放权、转变政府职能作为制度变革的关键，都要求制度变革应与建设社会主义市场经济体制相适应、相一致，都旨在推动经济发展与社会进步，以便将我国建设成为宪法所规定的“富强、民主、文明的社会主义国家”；而与时俱进、不断促进人的自由与人的全面发展，则是二者所共同努力的终极目标。[15]

　　（三）、两种制度变革的优势互补

　　虽然公法崛起与政治体制改革分享着共同的制度变革目标与内容，共同致力于推进社会转型与经济转轨，顺应中国现代化建设的需要。但是这既不意味着这两种制度变革完全可以相互替代，也不意味着两种制度只能各自为阵。改革开放以来中国二十多年的制度变革实践表明，这两种制度变革有可能形成优势互补、良性互动的关系。

　　不可否认，公法崛起与政治体制改革虽然齐头并进，但这无法抹平两种制度变革在运作机制与价值偏好等方面所表现出的明显差异。首先，公法制度变革是由立法主体遵循法定权限与法定程序所进行的公法规范创制，而政治制度变革则主要由政治组织按照党章以及有关政治决策程序的规定，在不违背法律规定的前提下进行的。其次，这两种制度变迁所涉及的利益主体的范围大小不同，影响制度革的动力与阻力不同，有资格参与制度变革的主体的范围大小也存在着明显的差异。再次，虽然公法制度与政治制度都不可能做到价值中立，都要追求实现最大多数人的最大利益，但是公法制度变革通常是以理顺公、私益关系的名义来张扬或者压制特定利益群体或者特定阶级的利益诉求，与之形成对照的是，政治制度变革通常以最大化特定的阶级利益的方式在事实上缓解公、私益之间的冲突。此外，公法制度变革较政治制度变革而言，通常更加具体、更具有操作性，公法制度需要规定一个比较明确的行为模式来规范权力/权力关系与/或权力/权利关系；而政治制度变革通常只是一种政治宣言，比较原则，几乎不会规定确定的行为模式。

　　尽管如此，这两种制度变革并未因此产生抵牾，而是并行不悖、优势互补。一方面，政治体制改革有力地支持了公法的崛起。一则由于政治制度变革目标明确，内容具体，这就在相当程度上为公法制度变革提供了导向。二则政治体制改革往往要先行一步，这就为公法制度变革提供了舆论支持与经验支持。三则政治体制改革直接推动了党政分开、政企分开与政社分开等，这就为公法制度改革开辟了必要的制度空间。四则政治体制改革可以发挥政治优势，以其特有方式高效率地调动社会资源，这显然有助于全面支持公法制度变革。另一方面，公法制度变革也有力地支持了政治制度变革。一则很大一部分的政治制度都通过法定程序转化为公法制度，实现了政治合法性与法律正当性的高度重叠，政治制度借助公法制度的强制实施来确保其政治主张得到一体遵行，这种法律转化拓展并巩固了政治制度的适用范围。二则政治制度变革通过转化为公法制度的方式，可以据此步步为营，循序渐进，依次推进，这有助于提供政治制度变革过程的连续性与变革结果的确定性。三则公法制度变革直接推动着政治制度趋于规范化与程序化，政治制度变革的“法律”味道越来越浓，变革过程变得越来越透明，参与主体也越来越普遍，例如十六大报告的产生过程就是最近的一个典型。

　　当然，并不能因为公法崛起与政治体制改革之间相互渗透、彼此强化与良性互动，就可以将公法制度与政治制度混为一谈。事实上，作为两种类型的制度安排，二者之间仍然存在着比较清晰的界线。历史地看，这两种制度的关系经历了一个由合到分、由分到合的发展历程。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段是改革开放初期的合二为一：在这个阶段，公法制度不成体系极其落后，尚未形成独立的公法制度变革机制，其制度变革严重依赖于政治制度变革的拉动，政治制度变革在这一时期的制度变革中居于主导地位。这一时期，政治制度变革与公法制度变革高度重合，政治体制改革不仅是推动公法制度变革的“发动机”，而且还成功地孕育出后来公法制度变革独立运作的萌芽。第二阶段始于八二宪法诞生之后，政治制度变革与公法制度变革开始一为分二，公法制度在政治制度变革的支持下不仅迅速成长起来并开始独立运作，而且还反过来以合法性标准要求不断推动政治制度变革品味的提高[16]；与此同时，政治制度变革也习惯于自我要求服从法律，通过其示范性宣传从而卓有成效地推动着法律至上的法律权威在全社会的迅速普遍确立，并最终推动了依法治国方略的正式确立，从而为实现从人治向法治的根本性转变作出重大贡献。第三阶段始于十五大将依法治国确立为党领导人民治理国家的基本方略之后，[17]政治制度变革与公法制度变革之间的关系日益趋于辩证统一，共同推动着民主政治的制度化、规范化和程序化。在此基础上，十六大报告进一步深化了这种理解、明晰了二者之间的关系：“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。”这不仅为政治体制改革设立了奋斗目标，也同时为今后公法制度变革明确了方向。

　　回顾二十多年来两种制度变革关系的演化历程，可以看出，两种制度变革关系在变得越来越默契、越来越成熟的同时，民主政治与依法治国对于二者的个性化要求也变得越来越高，这就推动着二者关系朝着理性化方向发展，两种制度变革的主要领域也日渐明晰起来。[18]

　　三、两种制度变革所共同遵循的基本原则

　　无论是公法还是政治，其制度变革都要遵循一些原则，否则便无章可循。一方面，虽然这两种制度变革关系密切，但不可能支配这两种制度变革的所有原则都因此完全相同。之所以如此，是因为这两种制度变革之间的本质差异要求二者各行其道，而不能越位、错位。尤其是公法制度变革，只有在保持必要的法律自治的基础上才能去争取政治支持，并反过来支持有助于民主政治建设目标实现的政治制度变革，而不能盲从于政治之后，失去自我，降格为政治附庸。但另一方面，由于这两种相辅相成的制度变革共居于同一社会结构之中，其制度安排只有协调一致，以互相补充而非互相拆台的方式才能全面回应社会变革的需要，这自然就要求二者必须共同遵循一些求同存异的基本原则。

　　不过，这并非意味着会存在一种普适的约束这两种制度变革的基本原则。之所以如此，是因为基本原则的确立，要视制度变革所试图解决的社会问题是什么、制度变革所依存的外在社会结构是什么、以及制度变革的目标与内容而定，因此这些共同原则也仍然只能是一种地方性知识──一种切合实际地将历史上或者其他地方的调整政治与公法关系，规范权力之间以及权力/权利之间关系的一些规律性共同知识语境化、具体化的一种地方性知识。中国的问题主要通过中国方式解决。邓小平曾指出：“我们寻找自己的应该走的道路。这涉及政治领域、经济领域、文化领域等所有方面的问题。”[19]在建设中国特色社会主义的大背景下[20]，中国改革开放以来的公法制度变革与政治体制改革所共同遵循的基本原则，也表现出明显的中国特色，基本上走的是中国特色的制度变革之路。正如十六大报告所总结并继续要求的那样，我国的公法制度变革与政治体制改革仍然“要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式。”

　　那么，指导中国公法崛起与政治体制改革的基本原则究竟有哪些？这可以从权威的法律规定与经典的政治论述中寻找答案。现行宪法在序言部分曾规定我国法制建设（当然包括公法建设）所要遵循的基本原则：“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，……”（该规定后被两次修正）。《立法法》第3条明确规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。” 邓小平曾强调指出：“我们的政治体制改革是有前提的，即必须坚持四项基本原则。”[21]江泽民也于1998年指出：“依法治国，要贯彻两个原则：一是必须坚持党的领导和社会主义方向，二是必须保证广大人民群众充分行使民主权利。”[22]据此，我们将最近二十多年中国公法的崛起与政治体制改革所共同遵循的基本原则归纳为以下四个：坚持共产党领导原则，坚持社会主义原则，坚持人民民主原则，坚持“三个有利于”原则。

　　（一）、坚持共产党领导原则

　　改革开放以来的政治体制改革实践表明，在共产党的领导下进行政治体制改革，这是一以贯之、毫不动摇的最基本原则。所谓坚持党的领导，就是政治体制改革要在党中央的统一领导下，根据统一部署，积极而稳步地进行，不允许各行其是。[23]邓小平早于1980年就指出：“从根本上说，没有党的领导，就没有现代中国的一切。”[24]半年之后，他进一步指出：“坚持四项基本原则的核心，是坚持共产党的领导。”[25]到了1989年，邓小平又指出：“如果没有共产党的领导，不搞社会主义，不搞改革开放，就呜呼哀哉了，哪里能有现在的中国？”[26]江泽民在1995年指出：“在中国共产党的领导下，实行人民民主，充分保障人民当家作主的民主权利，是我国政权和政治体制改革的根本出发点和归宿。”[27]江泽民后又于2001年在全国治安会议让的讲话中指出：“我们推进政治体制改革，必须坚持以下原则：（一）改革党和国家的领导制度，不是削弱党的领导，而是为了加强和改善党的领导。要有利于巩固社会主义制度，有利于巩固党的领导，有利于在党的领导和社会主义制度下发展生产力。……”[28]最近，十六大报告明确指出：“我们党历来以实现和发展人民民主为己任。改革开放以来，我们坚定不移地推进政治体制改革，有力地促进了社会主义民主政治建设。发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。……中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。”十六大所修改的《中国共产党章程》更是明确规定：“中国共产党领导人民发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明。”

　　现行宪法明确规定共产党在社会主义法制建设中处于领导地位，这就决定了坚持共产党领导，不仅是政治体制改革所遵循的基本原则，也是中国公法制度变革必须遵循的一条基本原则。实践证明，由于“党对国家政治生活的领导，最本质的内容就是组织和支持人民当家作主。”[29]因此坚持党的领导原则，正确地引导着中国公法的崛起，始终贯穿于过去二十多年的公法制度变革之中。无论是八二宪法的诞生，还是后来的三次修宪；无论是全国人大及其常委会的立法实践，还是地方各级人大立法，以及各种行政立法，都无不体现出公法制度变革中坚持党的领导原则。十五大报告曾指出：“共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”

　　需要注意的是，在公法制度建设中遵循党的领导的基本原则，既不是搞邓小平所反对的“以党治国”，也不是搞“以党代法”，而是要十六大报告所要求的“依法执政”。坚持党的领导原则，在公法制度建设与政治体制改革中，具有不同的含义。在政治体制改革中，党可以直接决策制定政治制度；但在公法制度建设中，党组织不能代替立法机关直接制定或修改宪法、法律，而只能领导立法机关立法，通过提出修宪建议或者立法建设等方式影响立法决策，藉此体现党的领导地位、实现党的领导意志。正如十六大报告所总结和要求的那样：“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导。……按照党总揽全局、协调各方的原则，规范党委与人大、政府、政协以及人民团体的关系，支持人大依法履行国家权力机关的职能，经过法定程序，使党的主张成为国家意志……”。当然，由于共产党要求自身始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，这就决定了坚持共产党的领导，有可能实现党的领导、人民当家作主与依法治国三者的有机统一，有助于确保公法制度变革始终坚持保持推进中国特色民主政治的方向。

　　（二）、坚持社会主义原则

　　毛泽东曾指出：“只有社会主义能够救中国。”[30]邓小平也说过：“只有社会主义才能发展中国。”[31]邓小平还反复阐明：“我们建立的社会主义制度是个好制度，必须坚持”[32]；改革是为了兴利除弊，是为了完善和发展社会主义制度，“一旦中国抛弃社会主义，就要回到半殖民地半封建社会，不要说实现‘小康’，就连温饱也没有保证。”[33]十六大报告也一如既往地旗帜鲜明地指出：“政治体制改革是社会主义政治制度的自我完善和发展。”

　　无论是政治体制改革还是公法制度变革，都要坚持社会主义原则，这不仅是一种政治主张，也是为现行宪法与《中国共产党章程》[34]所确立的一项基本原则。宪法第1条第1款规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”宪法第12条修正案规定：“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度……”正因为如此，改革开放以来的公法崛起与政治体制改革，都一直坚持社会主义原则，在此基础上通过制度变革来推动社会主义基本制度的自我完善。

　　不过，中国改革开放以来的制度变革所坚持的社会主义原则，并未拘泥于僵化的教条，而是坚持走中国特色的社会主义道路，要求各项制度安排都得与我国将长期处于社会主义初级阶段的发展水平相适应。由于社会主义的本质是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕，因此坚持社会主义原则就必然要在确保基本的社会主义制度不动摇的前提下，通过全面推进政治制度、公法制度以及其他的各项制度变革来推动经济体制改革，推动社会资源配置模式与社会利益分配模式的理性化，在最优配置社会资源的基础上最公平地分配社会利益，通过推动这些目标的全面实现来体现社会主义的优越性。而且，由于中国尚处于社会主义初级阶段，因此制度变革不能好高骛远，而要脚踏实地，各种制度安排要有利于解决现代化进程中出现的实际问题，[35]有助于理顺江泽民在《正确处理社会主义现代化建设中的若干重大关系》（1995年9月）中所论及的各种主要关系，例如改革、发展与稳定的关系，速度与效益的关系，经济建设和人口、资源、环境的关系，三大产业间的关系，东部地区与中西部地区的关系，市场机制与宏观调控的关系，公有制经济和非公有制经济的关系，收入分配中国家、企业和个人的关系，中央和地方的关系等。尤其是公法制度变革，更要通过持续不断的制度创新来有效规范、调整权力之间的关系与权力/权利之间的关系，推动这些关系的理性化，为各种法律主体形成良性互动的法律关系提供制度框架，令人满意地解决好公益与私益关系，公平与效率关系，秩序与自由关系，政府与市场关系，国家与社会关系等，从而实现宪法所规定的“建设社会主义法治国家”的制度建设目标。

　　（三）、坚持人民民主原则

　　坚持人民民主原则，其实就是确保人民能够当家作主。这条原则是最近二十多年的制度变革所共同遵循的第三条基本原则。之所以要坚持这条基本原则，不仅在于制度变革要服从现代化的需要，而“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义的现代化。”[36]还在于这是宪法与《立法法》所明确规定的，宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”此外，《立法法》第5条也将发扬人民民主确立为中国立法所要遵循的基本原则之一。除以上这两个理由之外，公法的崛起与政治体制改革之所以要坚持人民民主原则，还有以下几个主要原因：

　　其一，人民民主本身就是制度变革的重要目标。由于政治体制改革与公法制度变革的共同目标都旨在建设中国特色的社会主义的民主政治，因此具有高度的民主性，也是社会主义区别于资本主义的最重要特征之一。邓小平曾明确指出：发展社会主义民主，健全社会主义法制，“这是三中全会以来中央坚定不移的基本方针。”[37]通过制度变革来推动现代化的实现，发展人民民主本身就是一个重要目标，这一点早在1979年十一届三中全会中就得到明确：现代不限于工业、农业、科学技术和国防四个方面，高度的社会主义民主，完备的社会主义法制和高度的社会主义精神文明，也是社会主义现代化的重要目标和重要保障。

　　其二，坚持中国特色的人民民主。“世界上的民主，都是具体的、相对的，而不是抽象的、绝对的。任何一种民主的本质、内容和形式，都是由本国的社会制度所决定的，并且都是随着本国经济文化的发展而发展的。”[38]我国改革开放以来所坚持的民主之所以是人民民主，是因为“中国人民今天所需要的民主，只能是社会主义民主或称人民民主，而不是资产阶级的个人主义的民主。”[39]所谓人民民主，就是全体人民共同享有的民主，其本质就是确立和保障人民群众当家作主的权利。最近二十多年的制度变革所不断发展的人民民主，具有明显的中国特色，它是一种为现行宪法与《中国共产党章程》所共同规定的、与集中辩证统一的民主。[40]这种集中指导下的民主是中国历史形成的，是与中国国情相符的，是对历史经验的总结；它严格区别于资本主义的形式民主。[41]

　　其三，人民民主原则是依法治国所要贯彻的一项基本原则，依法治国旨在实行人民民主的制度化与法律化。中国由于缺乏法制传统，行政权素来强大，权力/权力关系与权力/权利关系长期以来一直处于明显的失衡状态。如何切实有效地解决这种失衡问题，就成了依法治国的重点。这不仅需要大力发展、完善公法制度，而且还需要在共产党的领导下继续全面推进政治体制改革，不断地为公法制度结构的均衡化拓展新的制度空间。正是在这个意义上，如何处理党的领导、人民民主与依法治国之间的有关系，在很大程度上也就是公法制度变革以及政治体制改革与人民民主之间的关系。三者关系究竟如何？十五大报告的回答是：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实行社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改革。”其后，江泽民又在党的十五届二中全会上的讲话中将“必须保证广大人民群众充分行使民主权利”强调为依法治国所贯彻的两个基本原则之一。[42]十六大报告在此基础上更进一步，更加科学地阐明了三者之间的密切关系：“我们党历来以实现和发展人民民主为己任。……发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。”

　　其四，制度变革的实质是对人民民主制度的自我完善。改革开放以来的公法制度变革与政治体制改革，虽然并未排斥大胆、充分借鉴西方民主制度建设中处理权力之间、权力与权利之间关系的成功经验，但是经验借鉴只是为我所用，其目的在于完善符合我国国情的人民民主制度，绝非取而代之，这是制度变革始终坚持、毫不动摇的基本原则。邓小平曾反复强调：“我们的制度是人民代表大会制度，共产党领导下的人民民主制度，不能搞西方那一套。”[43]“西方的民主就是三权分立，多党竞选，等等。我们不反对西方国家这样搞，但是我们中国大陆不搞多党竞选，不搞三权分立、两院制。我们实行的就是全国人民代表大会一院制，这最符合中国实际。”[44]十五大报告也明确指出：“社会主义民主的本质是人民当家作主。国家一切权力属于人民。我国实行的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体是人民奋斗的成果和历史的选择，必须坚持和完善这个根本政治制度，不照搬西方政治制度的模式，这对于坚持党的领导和社会主义制度，实现人民民主具有决定意义。”十六大继续强调要从坚持和完善人民代表大会制度、共产党领导的多党合作和政治协商制度、全面贯彻党的民族政策与宗教信仰自由政策、扩大基层民主等方面来坚持和完善社会主义民主制度。

　　由此可见，政治体制改革与公法制度变革所要坚持的人民民主原则，既表现为制度变革的目的是要渐次地健全和完善人民民主制度；还表现为制度变革的过程中发扬民主，为公众提供各种参与制度变革的机会，广泛听取公众意见[45]；更表现为新的制度安排有助于整体提高人民当家作主的水平，有助于全面推进民主政治的制度化、规范化与程序化进程。

　　（四）、坚持“三个有利于”原则

　　没有无缘无故的制度变革，任何制度变革都是利益较量的结果。由于公法制度变革与政治体制改革势必带来资源配置方式与利益分配格格局的重大调整，因此制度变革就必然是大规模的既得利益者的反对与更大规模的潜在受益者的支持二者之间反复博弈的结果。由于不同主体对同一种制度变革的评价有可能截然相反，这似乎意味着制度变革具有任意性与偶然性，并不存在一个权威的评价制度变革绩效的标准。

　　其实不然，由于这两种制度变革既不能无视历史，也不能脱离实际；既不能逆现代化的时代潮流，也不能不立足现实，因此制度变革必然要表现出一定的规律性，而违背规律的制度变革无疑于走进死胡同。而且，由于这两种制度不是私人物品，而是一种公共物品，制度变革是以一种公共物品替代另一种公共物品，以便从整体上改善公众的利益现状，故而不能通过牺牲大多数人的正当利益去迎合少数人的不正当利益需求。否则，制度变革就因得不到社会的普遍认同而失去正当性，难以切实有效地付诸实践。以上这两点就决定了为制度变革设立原则性的评价标准，应有助于确保制度变革正当地、正常地发生。

　　在我们看来，改革开放二十多年的公法制度变革与政治体制改革之所以能正当地、正常地进行，一个重要原则即是制度变革过程中自始至终地坚持“三个有利于”原则。

　　早在1983年初，邓小平就曾强调指出：“各项工作都要有助于建设有中国特色的社会主义，都要以是否有助于人民的富裕幸福，是否有助于国家的兴旺发达，作为衡量做得对或不对的标准。”[46]四年之后，邓小平在《怎样评价一个国家的政治体制》中正式提出“三个有利于”的评价标准：“我们评价一个国家的政治体制、政治结构和政策是否正确，关键看三条： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是看国家的政局是否稳定；第二是看能否增进人民的团结，改善人民的生活；第三是看生产力能否得到持续发展。”[47]后来，江泽民丰富发展了“三个有利于”的评价标准，明确要求政治体制改革的目标要始终保持党和国家的活力，克服官僚主义，提高工作效率，扩大基层民主，调动基层和工人、农民、知识分子的积极性；改革要有利于巩固社会主义制度，有利于巩固党的领导，有利于在党的领导和社会主义制度下发展生产力；改革是否成功，关键看国家的政局是否稳定，看能否增进各族人民的团结，改善广大人民的生活，看生产力能否得到持续发展。[48]]

　　“三个有利于”原则不仅支配着政治体制改革，也同样是二十多年来中国公法崛起过程所遵循的一条基本原则。毫无疑问，公法制度变革应追求公平、公正、公开等法律价值，应通过恰当的制度安排来防止权力的专断滥用，以维护公民自由；与此同时，还要引导、激发权力正面功能的发挥，以便为不断拓展公民自由创造条件。不过，公法制度变革从来就不应追求抽象的、空洞的民主与自由。中国公法制度变革势必要与社会主义初级阶段的具体国情相适应，服从于、服务于社会主义现代化建设，致力于提高综合国力、增进团结与改善广大人民的生活，就此而言，中国公法制度变革也就当然要遵循“三个有利于”原则。这主要体现在以下几个方面：其一，宪法将国家的根本任务规定为沿着建设有中国特色的社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设，并明确要求中国各族人民坚持四项基本原则，坚持改革开放，最终把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。宪法关于权力关系、权力/权利关系的具体规定，明显地体现出确保国家政局稳定、增进人民团结、改善人民生活，推动生产力持续发展的立法精神。其二，宪法制度变革积极稳妥、与时俱进，为适应中国现代化建设的新情况、开创现代化建设的新局面，先后三次修改颁布了17条修正案，这种制度变革大大拓展了公法制度变革空间，有力地推进了中国现代化的进程。其三，它还体现为行政法制度变革在路径选择上的循序渐进，兼顾稳定与发展；在制度安排上充分尊重经济规律与社会规律，走可持续性发展道路；充分发挥人的主体性，通过构建制约与激励相容的行政法机制来激发并引导行政法主体的创新性与活力的勃兴，确保充分发掘主体潜能；通过科技、教育、文化等等制度建设来推动人的素质的全面提高，推动科技进步，从而大大地解放与发展了生产力，为民富国强作出了重大贡献。

　　我们认为，坚持共产党领导原则、坚持社会主义原则、坚持人民民主原则、坚持“三个有利于”原则，这四个有机统一的基本原则自始至终地贯穿于上个世纪最后二十年中国所发生的持久、深入的大规模制度变革之中。一方面，这些基本原则共同塑造了中国现行的政治体制与政治制度结构，共同铸就了与众不同但却适合于解决中国问题的中国公法的独特制度品性。另一方面，这些基本原则其实是宪法对我国民主政治建设长期经验的归纳、总结与确认，它们在指导社会主义初级阶段现代化进程中的制度变革的同时，其自身内容也从生机蓬勃的制度变革实践中得到持续不断的丰富与发展，从而更加完善、更加现实、更富有指导性。

　　可以这么说，中国过去二十多年的政治体制改革之所以会取得成功，中国的公法之所以能够迅速崛起，这在很大程度上要归功于这两种制度变革毫不含糊地坚持了以上这些基本原则。中国现行的政治体制模式与公法制度体系之所以能够较好地适应于社会转型与经济转轨的现实需要，能够较好地回应社会主义现代化的迫切需要，是因为这些基本原则为它们提供了最基本的制度骨架。而中国的政治体制改革在将来能否更上一层楼，继续深化；中国的公法制度能否在将来再上新台阶，再接再厉，在很大程度上要取决于这两种制度变革能否一如既往地坚持这些基本原则。

四、两种制度变革路径选择的相似性

  判断公法与政治的制度变革是否相似，不仅要看二者是否在共同遵循相同或相近的基本原则的基础上作出相似的制度安排，协调一致地对立法权、司法权、行政权以及公民权利加以重新配置，还要看这两种制度变革在路径选择上是否相似。我们认为，路径选择之于制度安排，其重要意义不仅体现为任何制度变革都要遵循某种路径选择，还在于制度变革的路径选择恰当与否，会对制度变革绩效产生实质性影响。回顾二十多年来的中国公法崛起历程与政治体制改革历程，虽然这两种制度变革的路径选择在具体的细节方面存在一些明显差异，但就其总体而言，二者的制度变革路径选择却几乎如出一辙。这主要表现为二者都在确保基本制度不动摇的前提下，在公众广泛参与的基础上，采用政府主导型的制度变革模式；基于既有制度结构失衡现状，采用非均衡性的、渐进性的、战略性的结构调整，旨在循序渐进地矫正权力/权力结构与权力/权利结构的结构性失衡，齐头并进地推动制度结构的均衡化。

  （一）、战略性结构调整

  制度变革主要有两种模式：一是在承认既有制度框架结构合理的前提下，对具体制度加以边际调整，只修修补补，而不去伤筋动骨。二是认定既有制度框架存在着结构性缺陷，认为零碎的制度变革治标不治本，无济于事，因此只能对症下药，通过战略性结构调整来从根本上解决结构性缺陷问题。相形之下，后一种制度变革模式由于要触及更大范围、更大规模、更深层次的利益分配，直接涉及权力/权力结构与权力/权利结构，因此风险概率更高，难度更大。我们认为，改革开放以来的公法制度变革与政治制度变革都接近于后一种模式。之所以如此，是因为这两种制度变革都要回应经济体制从计划经济到市场经济、治国方略从人治到法治的根本性转变，都要致力于重建与过去群众运动式的“大民主”全然不同的新型民主政治。显然，这种翻天覆地的社会转型与经济转轨，以及深入持久的经济结构的战略性调整，[49]都需要公法制度体系与政治体制通过战略性的结构调整来与之相适应、相一致。而且，由于我国公法制度建设起点低、起步晚，因此只有通过战略性的结构调整这种非常规的制度变革方式，才能变后进劣势为后发优势，从而与世界公法运动同步发展。

 刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />（二）、循序渐进地实施结构调整

  公法与政治的制度变革只能选择战略性结构调整的路径选择，并非意味着必然要采用一蹴而就、毕其功于一役的“休克疗法”，因为这种结构性调整只是战略而非战术意义上的。事实上，中国这些年在具体实施制度变革结构调整的战略选择时，都不约而同地选择了循序渐进。就政治体制改革而言，在改革开放伊始，邓小平就曾谆谆告诫：“民主和现代化一样，也要一步一步地前进。”[50]在中国全面进入小康社会、全面建设小康社会的历史条件下，江泽民仍然明确强调：不能丢掉我们社会主义制度的优越性，不能搬用西方那一套所谓民主，“要根据我国自己的实践、自己的情况来决定改革的内容和步骤；政治体制改革很复杂，每一个措施都涉及千千万万人的利益，要分步骤、有领导、有秩序地进行。”[51]

  实践表明，无论是公法崛起、政治体制改革，还是民主政治的制度化、规范化与程序化，都需要一个积极推动、通盘考虑、谨慎为之、耐心等待的历程过程。譬如，党政必须分开，否则既不利于党的“依法执政”，也不利于政府的“依法行政”，但是党政分开不可能一步到位，党政关系的依法厘清需要一个过程。再如，转变政府职能，政企分开、政社分开、政事分开等，也并非政府一厢情愿所能及，市场与社会的完善需要一个过程，二方都只能循序渐进。正因为如此，宪法制度变革只能依次推进，这可以从宪法对非公有制经济态度的逐步变化的连续三次修正中足窥一斑。行政法制建设也不得不与初级阶段社会主义现代化的整体步调保持一致，对行政法权力/权利结构的调整要按部就班、依次推进，视社会条件成熟与否决定立法速度的快慢，而不能急于求成。否则，不仅欲速则不达，还有可能弄巧成拙、适得其反，导致社会的无序与社会关系的非理性化。[52]

  （三）、非均衡性的制度调整

  无论对于公法制度还是政治制度而言，实现制度结构均衡都是引导制度变革的目标。之所以如此，是因为制度结构均衡是一种最优状态，不仅整个制度体系协调一致，而且权力与权利配置得当，权力主体之间及其与权利主体之间形成良性互动的法律关系。改革开放之初，非常单薄、残缺不全的公法制度体系与明显地存在着结构性缺陷亟待调整的政体体制，共同导致了整个国家与社会的权力/权力与权力/权利配置的结构性失衡，这就锁定了改革开放二十多年的制度变革过程，基本上就是一个矫正失衡的衡化过程。

  不过，如同中国这些年的经济发展比较明显地采用非均衡性策略选择来解决转型发展问题一样[53]，通过战略性结构调整来实现权力/权利结构的均衡化，既不意味着要头痛医头、脚痛医脚，而要统筹兼顾；也不意味着各项制度变革只能齐头并进，平分秋色，制度变革只能选择均衡性、或者平均化的调整路径，而恰恰要有针对性地诉诸非均衡性的制度调整。例如，针对改革开放初期全能政府下行政权强大而立法权与司法权发展不足的现状，制度变革通过有意识地加强立法权与强化司法监督来改变行政管理的无法可依，或者有法不依、违法行政，藉此推进三权关系的理性化。再如，基于行政法律关系中的行政主体明显强于行政相对方，二者法律地位不平等的实际情况，行政法律制度变革在有意识地弱化行政权的同时，持续不断地丰富发展相对方权利，藉此推进行政权与相对方权利配置的均衡化。由此可见，立足于结构性失衡的制度基础，通过非均衡性的制度调整来实现制度结构的均衡，这是二十多年来中国公法制度与政治制度变革一种共同的路径选择。

  （四）、公众广泛参与基础上的政府主导型制度变革

  按照制度变革的源动力的不同，制度变革模式主要有两种：一是自下而上的、由公众推动而成的诱致性制度变革，二是自上而下的、由政府推动而成的强制性制度变革。[54]在我们看来，虽然中国的一些重大的经济制度（例如农村土地承包制度）以及一些具体的公法制度与政治制度变革，表现出明显的诱致性变革的特点，但就中国公法制度与政治制度的主体部分而言，却基本上属于强制性变革。之所以如此，主要基于以下三个理由：其一，中国尚处于社会主义初级阶段，民主政治程度有待进一步提高，人们的参政意识需要一个逐渐成长的历程过程，公众经常习惯于被动接受政府主导的制度变革。其二，公法制度与政治制度的变革所提供的是一种公共物品，这就决定了制度变革过程中很难彻底解决“搭便车”问题，[55]因此由政府主导可以比较有效地解决制度变革的动力不足问题。其三，中国是一个国情复杂、各地发展程度不平衡的大国，社会转型与经济轨轨都需要有一个统筹兼顾的长期性与整体性方案，只有有步骤、分阶段地依次推进，各种制度变革彼此呼应，才能以确保法制统一。但是，由于公众的法律素质与法制意识都有待进一步提高，又加上人们通常很难掌握必要的制度变革信息从而程度不等地存在着信息不对称问题，这就决定了由政府主导制度变革，不仅有助于确保制度变革整体的统筹兼顾，还有助于利用政府自身的信息优势来解决制度变革中的信息不对称问题，从而减少制度试错的成本。

  当然，由政府主导制度变革，并不意味着政府可以因此包办制度变革的整个过程，否则，无疑即与中国特色的社会主义民主政治目标相背而行。政府主导，是一种基于广泛的公众参与之上的政府主导，整个制度变革过程要尽可能地透明、开放，以便广泛听取群众意见。[56]之所以如此，一则因为政府也是有限理性的，公众的普遍参与有助于解决信息不对称问题。二则由于公众参与立法过程体现了民主政治的要求，体现了人民当家作主，体现了直接民主与间接民主的结合，有助实现过程正义。三则由于公众参与制度变革过程，有助于最大限度避免立法过程中的设租与寻租问题，防止立法机会主义的发生，确保制度变革的过程正当与结果正当性的统一。

  正是基于以上这两方面的理由，我国这些年的公法制度变革与政治制度变革基本上采用公众广泛参与基础上的政府主导型制度变革路径选择，或者说是一种强制性制度变革路径。卓有成效的民主政治建设实践表明，这种制度变革路径选择符合中国实际，比较成功。

  五、两种制度变革约束条件的相似性

  我们认为，在一个推行法治的国家，影响制度变革的路径选择与制度安排的主要因素通常来自两个方面：内生变量与外在社会结构。中国改革开放以来的公法制度变革与政治制度变革之所以在路径选择与制度安排两方面都具有相似性，主要归因于影响两种制度变革的约束条件比较相似，有些部分甚至完全相同。

  （一）、两种制度的内生变量相似

  约束制度变革的内生变量主要有两种：制度安排的行为假定与制度的内在逻辑结构。众所周知，任何制度安排都要或明或暗地基于某种行为假定，一套制度的行为假定应该是前后一致的。制度的内在逻辑结构具有自治性，它既能直接导致制度变革表现出很强的路径依赖性；也能确保用来解决同一问题、产生于不同时期的、表现为不同方式的诸种制度之间具有兼容性，能够共生共存，形成合力；最为重要的是，它还构成了特定类型制度的坚硬内核，从而规定了其本质特征的与众不同。

  1、分享共同的行为假定

  任何制度都要对应于特定的行为假定。即使所针对相同的问题，但如果行为假定不同，也会导致制度变革的路径选择与具体制度安排相去甚远。对于公法制度变革与政治制度变革这两种集体选择而言，如果二者分别确立集体理性与个体理性的行为假定，那就基本上不大可能保证这两种制度变革在路径选择与制度安排两方面不分道扬镳。只有当这两种制度变革分享共同的行为假定时，二者才有可能存在着相似性。

  我们认为，二十多年的公法制度变革与政治制度变革，二者基本上分享相同的集体理性的行为假定，这就为两种制度变革的相似性提供了逻辑前提。当然，这并不意味着我们习惯上采用集体理性的行为假定就肯定要较采用个体理性的行为假定更加科学地、更符合实际地解决集体选择问题，更有助于推进民主政治建设。集体选择理论以及集体的经验表明，引进个体理性的行为假定可能更有助于确保集体选择的理性。[57]

  2、内在逻辑结构基本相似

  由于任何一项制度安排都旨在调整特定主体之间的关系，为避免这些主体之间发生正面冲突提供一种防范机制，或者为不同主体之间的合作提供一个平台，因此几乎所有的人类社会制度其逻辑结构都可以一分为二：居于制度结构之中的不同能动主体之间的关系，以及能动主体与制度结构刚性限制之间的关系。但是，如果两种制度的内在逻辑结构完全不同，那我们就别指望这两种制度变革在路径选择与制度安排上会异曲同工。

  公法制度与政治制度之所以存在着制度变革的“家族相似性”，正是因为二者在内在逻辑结构上具有相似性。其一，两种制度结构中的主体关系及其张力相同。两种制度结构中的主体都是相互制约的权力主体与权利主体，主体间矛盾都主要表现为权力/权力关系间的张力以及权力/权利关系间的张力。其二，两种制度结构中的主体能动性与制度刚性之间的张力相同。两种制度结构中都存在着个体理性与集体选择之间的张力，以及集体选择的能动性与既定制度结构刚性之间的张力。在这两点上，如果这两种制度结构内在逻辑结构之间的共通性，那就预示着二者在路径选择与制度安排上可能趋于相似；而如果制度结构内的主体及其关系在范围与性质上不可通约，那也就暗示着两种制度变革至多只可能实现“形似”，而不可能做到“神似”。就此而言，公法制度变革之所以与政治制度变革殊途同归，究其根本而言，乃是由于公法与政治在逻辑结构上具有相似性。

  需要指出的是，伴随着这二十多年的公法崛起与政治体制改革，中国特色的社会主义民主政治得到了前所未有的发展，这又反过来推动着这两种制度的内在逻辑结构朝着同一方向演变：二者都旨在弱化制度结构内部的逻辑张力，都要追求能动主体之间的互动以及能动主体与制度结构刚性之间的互动；这些外化为追求良性互动的公法关系，以及通过反复的多方博弈的方式，来展现“商谈－论证”过程所体现出的交往理性，[58]从而推动制度变革过程的正当化。顺应这种逻辑发展要求，制度变革必然会有力推动着中国政治制度的法律化、程序化与民主化，这更有助于确保目的合理性以及实质法治目标的全面实现。一言以蔽之，民主政治在影响这两种制度的内在逻辑结构的同时，也将自身送上了法治的不归路。

 刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />（二）、两种制度变革外在约束条件的相似性

  所有的制度变革都只能发生于特定的社会结构当中，任何制度都只能植根于特定的社会结构中才能存活与发展。究竟是什么社结构？我们认为，社会结构是一个复杂的逻辑自洽的制度系统。其中，影响公法与政治制度变革的外在约束条件主要包括：转轨过程当中的经济体制、不断更新的制度观念与权利意识、“内存”不断拓展的宪政体制、以及影响制度变革的主体与资源等。这些因素从不同角度、以不同方式共同影响着这两种制度变革，并反过来承受制度变革对这些因素自身及其相互关系的发展变化所带来的回应性影响。当公法与政治制度变革的外在约束条件相似时，这两种制度变革在路径选择与制度安排两方面就很有可能表现出惊人的相似。

  1、共同受制于转轨过程当中的经济体制

  经济体制之间的差异，其实质是资源配置机制与利益分配机制之间的根本性差异。经济体制不同，用以调节经济关系的经济制度就会不同，从而其所对应的经济关系也就会因此不同。又由于经济关系这种最重要的社会关系与其他各种社会关系存在着千丝万缕的联系。就此而言，对公法与政治制度变革最基础的约束要来源于经济体制。在同一种经济体制之下，不允许公法制度与政治制度对权力间关系与权利/权利关系作出各行其是的制度安排。当一种经济体制向另一种经济体制转变时，也自然要求公法制度与政治制度协调一致地作出与这种经济体制转变相适应的制度变革。

  与众不同的是，我国最近二十多年的公法与政治制度变革不是在一种稳定成型的经济体制下谋求制度安排的协调一致，而是在经济体制剧烈转变这一不确定的外在约束条件下寻求呼应、支持与一致性。由于经济体制转变的实质是从资源配置与利益分配的政府主导（甚至包办）模式渐进地向市场主导模式转变，而转变政府职是其关键所在，因此政治体制改革与公法制度变革都要紧紧围绕着政府职能转变这个轴心，齐心协力、步调一致，形成合力，通过权力之间的制约或者以权利制约权力，来矫正行政管理的错位、越位、缺位、不到位问题，循序渐进、从容不迫地推动市场经济体制的全面确立。由此可见，正是由于这两种制度变革都要严格受制于“转变政府职能，推动经济体制转轨”这个共同目标，因此二者之间的协调一致，就不限于要求制度变革内容的协调一致，不能互相拆台；还要求制度变革步调一致，不能互相制肘。

  2、共同受制于不断更新的制度观念与权利意识

  观念、意识、习惯等，往往被当作一种非正式制度，或者潜规则。这些因素根深蒂固，通常会游丝般地渗入公法制度与政治体制的结构之中，深刻地影响着这两种制度变革。虽然依靠强制推行的方式确立一种制度也会或多或少地推动着既有观念、意识的更新，但一般而言，我们很难指望一种外来的全新的公法制度或政治制度能在依然如旧的观念与意识中侥幸地存活下去、成长起来；公法制度与政治制度通常要内生于既有的观念、意识结构之中，与其息息相通。正是在这个意义上，我们经常说有什么样的观念与意识，就会有什么样的制度；有什么样的观念与意识的更新，也就会有什么样的制度变革。

  改革开放以来，由于人们的政府观、权力观与权利意识等等发生了巨大变化，法治观得以逐步确立，这就有力地推动着公法与政治制度变革的相似性。首先，人们的政府观从无限理性的全能政府转向有限理性的有限政府，要求政府从“什么都管却什么都管不好”的传统思维中解放出来，转变政府职能，实现政企分开、政社分开、政事分开；从管制型政府转向服务型政府，要求政府从介入市场竞争转变成为公平高效的市场竞争提供制度环境。人们政府观的这种根本性变化，决定了这两种制度变革都要有助于政府朝着精干、高效、廉洁的方向发展。其次，公众的权利意识悄然兴起。与此同时，公众的权力观也发生着根本性变化，人们逐渐认识到权力之间不应无原则地合作，搞“官官相护”，而应是一种互相制约之下的功能合作。权力不仅需要严格制约以防其滥用，还要激励以推动其尽可能多地发挥正面功能。不仅可以通过权力制约权力，还可以通过权利制约权力。此外，公众对权力/权利间关系的理解也在改变：权利与权力之间不应消极对立，而应互动合作、优势互补、各得其所。[59]]最后，人治观逐渐为法治观所取代。越来越明确党要依法执政，政府要依法行政；既不能党政不分、以党代政，也不能以言代法、以权代法。依政策治国应逐步让位于依法治国，发展成为基本的治国方略。

  二十多年的公法与政治制度变革经验表明：这些制度观与权利观的不断更新以及法治意识的普遍确立，不仅为公法与政治制度变革提供了共同的基础，还为二者设定了相似的制度变革约束。二者因此更有可能异曲同工，而非各行其是。

  3、共同受制于“内存”不断拓展的宪政体制

  无论是政治体制改革还是公法的崛起，都只能在为宪法所确认的宪政体制中进行，而不能超乎其外、凌驾其上，以违宪的方式进行。作为最高级的法律规范，宪法的刚性规定为这两种制度变革预设了制度变革的空间；而每一次宪法修正，也都要拓展或者缩小制度变革空间，并藉此“激活”新一轮的制度变革。宪政体制与公法、政治制度变革，基本上表现为水涨船高关系。

  就其总体而言，这些年的制度变革基本上都是在八二宪法所预设的制度空间中顺理成章地展开的。一方面，如果没有八二宪法对七八宪法的替代，以及三次与时俱进的拓展制度变革空间的宪法修正，那么近二十多年的政治体制改革不可能如此地卓有成效，中国的公法也难以迅速崛起。另一方面，现行宪法在为这些年的公法与政治制度变革提供了宪政基础，赋予其充分的制度变革空间的同时，锁定了这两种制度变革必须共同遵循坚持共产党的领导、坚持社会主义方向、坚持人民民主以及坚持“三个有利于”等基本原则，故而基本上确保了制度变革只能发生于宪政体制所提供的坐标系当中。毫无疑问，由于这两种制度变革共生于同一宪政体制当中，又同时承受宪法修正所带来的拓展制度空间的影响，因此这两种制度变革在路径选择与策略选择方面的高度相似，的确不足为怪。

  4、影响制度变革的主体相似

  通常而言，帕累托最优意义上（即在不损害任何既得利益的前提下改善其他主体的福利状况）的制度改进只是一种理论假设，现实中的成功的制度变革通常体现为以较小范围内既得利益者边际增益机会的失却来换取更大范围内、更大程度上、更多主体改善利益处境的机会。由于公法与政治制度变革，尤其是大规模的、彻底的制度变革，有可能要带来社会利益分配的重新“洗牌”，因此公法与政治制度变革势必要对诸多主体产生有利或者不利的影响。如果制度变革过程足够开放，如果制度变革过程中的“搭便车”问题因存在着恰当的机制而不太普遍，那么有可能受到制度变革影响的社会主体就有可能参与制度变革过程当中，利用其所掌握的社会资源通过各自擅长的方式来影响制度变革，推动制度变革有利于己，与/或阻碍制度变革的不利于己。在正常情形下，由于公法制度与政治制度是多方博弈的产物，因此究竟是什么样的主体参与制度变革，这些主体究竟动用了哪些社会资源来推动或者阻碍制度变革，自然要直接影响制度变革的路径选择与制度安排。

  在我们看来，改革开放以来的公法与政治制度变革之所以非常相似，一个重要原因就是虽然具体的公法制度变革与具体的政治制度变革过程中所受到的主体影响可谓千差万异，但这两种制度变革在整体上所能影响到的主体及其所到的这些主体的影响，二者之间具有相似性，甚至高度重合。这主要包括：其一，两种制度变革涉及同一主题，都要从根本上触及社会资源配置模式与社会利益分配模式，因此几乎都要涉及所有组织与个人，有动力参与制度变革的主体的种类与范围大致相似。其二，两种制度变革对所涉主体产生的整体影响具有相似性，就其总体而言，不利于传统计划经济体制下的既得利益者，有利于改善传统体制下弱者的处境──例如相对于居于强势地位行政机关而言的相对方，相对于居于强势的国营企业而言的非公有制企业。其三，两种制度变革的领导力量完全相同，都是“代表中国最广大人民的根本利益”的中国共产党，其对于两种制度变革所产生的影响经常是高度统一的。其四，两种制度变革的开放程度与决策方式基本相似，都是以相当程度的直接民主与相当规模的间接民主（党代会或人代会）二者相结合的方式进行的，决策机制也具有较大程度的相似性。其五，可资制度变革参与主体所支配的社会资源也具有相似性，并对制度变革的路径选择与制度安排产生大致相似的影响。

  以上从公法与政治制度变革约束条件的相似性，解释了改革开放以来中国公法的崛起与政治体制改革为什么会殊途同归。诚然，即使在相同的约束条件下，由于公法制度变革的方案与政治制度变革的方案事实上也并非唯一的，因此就理论上而言，公法制度变革与政治制度变革应该存在着多种对应关系，而并不必然要作出相近或相同的路径选择与制度安排。但毫无疑问，适合中国实际、有助于推进中国民主政治进程、有利于推进社会主义现代化建设的最优制度变革方案无疑只有一种。而这些年来两种制度变革的相似性以及制度变革绩效所得到的普遍认同，正好佐证了改革开放以来的公法与政治制度变革选择的最优性，至少是接近最优。这种理性选择就为将来中国公法制度的成熟与发达，提供了坚实的制度基础与有益的经验支持。

  中国现已进入全面建设小康社会的新的历史时期，这就要求中国公法在崛起之后迅速地走向成熟，以便全面回应加速推进中国特色民主政治进程的迫切需要。正因为如此，深刻反思中国公法崛起与政治体制改革所形成的相得益彰与良性互动的关系，不仅有助于推动中国公法理论创新与中国特色公法理论的早日形成，而且有助于推进中国特色民主政治建设的继往开来、与时俱进，促成公法与政治的制度变革一如既往地携手同进，逐渐发展出一套稳定、灵活的用以确保权力/权力关系理性化与权力/权利关系合作互动的中国公法运作机制。

　　“注释”

　　[1] 马丁。洛克林认为：“公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸。……寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。”〔英〕马丁。洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第8－9页。

　　[2] 参见〔英〕戴维。M.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第733页。

　　[3] 参见朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第192页。奥托。梅耶梅耶曾在其《德国行政法》（1923）的出版序言中说过：“宪法消逝，行政法长存”。这表明他将更多的治国希望寄托于旨在指导与拘束行政权、具有更多技术意义的行政法之上，而非更具政治性与理想性的宪法之上。相关讨论，参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。

　　[4] 制度变革其实就是新制度在与旧制度的竞争中获胜并取而代之，通过淘汰掉旧制度来推动制度进步。制度竞争要在不同历史时期、不同类型甚至不同层次的制度中同时展开，制度的活力主要来源于制度竞争。与此同时，由于不同制度之间存在着规范对象与调整方式上的差异故而“分工”明显，这就决定了不同的制度之间必须通力合作。制度之间的既竞争又合作的关系，直接促成了制度进化。

　　[5] 有些西方公法学者认为，旨在明晰且系统地揭示那些默默地影响着我们理解公法这一学科的观念结构的公法理论，其实是一种描绘公法领域的地图。在查尔斯。泰勒看来：“可能的实践领域的地形被勾勒出来，这种地图旨在呈现价值之峰的形状和坡度。”虽然同一公法实践在不同公法学者眼中可能并不一样，因此不同公法学者所绘出的公法地图也不可能完全雷同，但无论如何，马丁。洛克林认为“在绘制公法领域的地图时，我们的理论必须植根于政府的实践，并且应当对社会和经济变迁在我们的政府和法律系统上所造成的影响保持敏感性。我们还应当以开放的心态来看待现代性对社会的总体影响，历史应当从目的中分离出来。”参见〔英〕马丁。洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第54页、342页。

　　[6] 中国近期出现了诸如夏勇主编的《公法》等一系列的专门性公法研究杂志，相继成立了诸如“北京大学法学院公法研究中心”等一批专门性公法研究学术机构，还出现了诸如“公法论坛”等专门性网站。

　　[7] 邓小平：《在扩大中央工作会议上的讲话》（1962年2月6日），载《邓小平文选》第1卷，人民出版社1994年版，第314页。

　　[8] 邓小平：《解放思想，实事求是，团结一切向前看》（1978年12月13日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146页。

　　[9] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月10日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第333页。

　　[10] 邓小平：《党和国家领导制度的改革》（1980年8月10日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第333页。

　　[11] 所谓社会主义民主的制度化与法律化，就是指以实现人民的民主权利为宗旨，将国家在政治、经济、文化各个领域里的民主生活、民主原则、民主形式、民主程序在，用系统的制度和法律加以确认，使之具有制度上、法律上的规范形态，从而确保国家政治生活健康有序地运转和发展。参见郑必坚等主编：《邓小平理论基本问题》，中共中央党校出版社2001年版，第257页。

　　[12] 〔法〕莱昂。狄骥：《公法的变迁/法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第445－446页。

　　[13] 八二宪法的这个规定，后为1993通过的第3条宪法修正案与1999年通过的第12条宪法修正案两次修正。在某种意义上中，这种宪法修正反映出公法制度目标的日渐明确与日益深化。

　　[14] 邓小平：《关于政治体制改革问题》（1986年9月－11月），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第177页。

　　[15] 在马克思主义学说中，最重要的与核心的理论是关于人的自由与全面发展的思想。江泽民“七一”讲话因此强调指出：“不断提高工人、农民、知识分子和其他劳动群众以及全体人民的思想道德素质和科学文化素质，不断提高他们的劳动技能和创造才能，充分发挥他们的积极性主动性创造性，始终是我们党代表中国先进生产力发展要求必须履行的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要务。”“我们要在发展社会主义物质文明和精神文明的基础上，不断推进人的全面发展。”他在接受美国《华盛顿时报》原主编博奇格雷夫采访时还强调指出：“民主、自由和人权的一个根本问题，是人在社会上的生存权和发展权，也就是人能否掌握自己命运的权利。……在一个国家里，实现民主、自由和人权的根本途径是社会的进步、稳定和经济的发展。”中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第322页。

　　[16] 现行宪法在序言部分规定：全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法第5条第2款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

　　[17] 在此之前，江泽民在1996年2月8日中共中央举办的中央领导同志法制讲座结束时的讲话中就曾指出：“实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家政治生活、经济生活、社会生活的法制化的规范化……”

　　[18] 《中国共产党章程》规定：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导。党要适应改革开放和社会主义现代化建设的要求，加强和改善党的领导。”十六大报告也指出：改革和完善党的领导方式和执政方式，这对于推进社会主义民主政治建设，具有全局性作用。党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导。

　　[19] 邓小平：《我们干的事业是全新的事业》（1987年10月13日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第225页。

　　[20] 邓小平曾说过：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。这方面我们有过不少教训。把马克思主义的普遍真理同我国的具体实际结合起来，走自己的道路，建设有中国特色的社会主义，这就是我们总结长期历史经验得出的基本结论。”邓小平：《中国共产党第十二次全国代表大会开幕词》（1982年9月1日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第2－3页。

　　[21] 邓小平：《结束严峻的中美关系要由美国采取主动》（1989年10月31日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第332页。

　　[22] 江泽民：《在党的十五届二中全会上的讲话》（1998年2月26日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第328页。

　　[23] 参见郑必坚等主编：《邓小平理论基本问题》，中共中央党校出版社2001年版，第272页。

　　[24] 邓小平：《目前的形势和任务》（1980年1月16日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第266页。

　　[25] 邓小平：《关于思想战线上的问题的谈话》（1981年7月17日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第391页。

　　[26] 邓小平：《我们有信心把中国的事情做得更好》（1989年9月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第326页。

　　[27] 江泽民：《阔步前进中的中国与世界》（1995年7月13日），载《人民日报》1995年7月14日。

　　[28] 江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第302－303页。

　　[29] 江泽民：《关于坚持和完善人民代表大会制度》（1990年3月有18日），载《十三大以来重要文献选编》（中），人民出版社1991年版，第942页。

　　[30] 毛泽东：《关于正确处理人民内部矛盾的问题》（1957年2月27日），载《毛泽东著作选读》，下册，人民出版社1986年版，第768页。

　　[31] 邓小平：《第三代领导集体的当务之急》（1989年6月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第311页。

　　[32] 邓小平：《政治上发展民主，经济上实行改革》（1985年4月15日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第116页。

　　[33] 邓小平：《用中国的历史教育青年》（1987年2月18日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第206页。

　　[34] 《中国共产党章程》规定：“我国的社会主义建设，必须从我国的国情出发，走中国特色社会主义道路。”

　　[35] 《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

　　[36] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第168页。

　　[37] 邓小平：《贯彻调整方针，保证安定团结》（1980年12月25日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第359页。

　　[38] 江泽民：《在纪念党的十一届三中全会召开二十周年大会上的讲话》（1998年12月18日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第301页。

　　[39] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第175页。

　　[40] 十六大报告指出：要充分发展党内民主，认为“民主集中制是民主基础上的集中和集中指导下的民主相结合的制度。党内民主是党的生命，对人民民主具有重要的示范和带动作用。要以保障党员民主权利为基础，以完善党的代表大会制度和党的委员会制度为重点，从改革体制机制入手，建立健全充分反映党员和党组织意愿的党内民主制度。”

　　[41] 1989年2月26日，邓小平在会见美国总统布什时曾说过：“中国正处在特别需要集中注意力发展经济的进程中。如果只追求形式上的民主，结果是既实现不了民主，经济也得不到发展，只会出现国家混乱、人心涣散的局面。对这一点我们有深切的体验，因为我们有‘文化大革命’的经历，亲眼看到了它的恶果。”邓小平：《压倒一切的是稳定》，载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第284－285页。

　　[42] 参见江泽民：《在党的十五届二中全会上的讲话》（1998年2月26日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第328页。

　　[43] 邓小平：《改革的步子要加快》（1987年6月12日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第240页。

　　[44] 邓小平：《会见香港特别行政区基本法起草委员会时的讲话》（1987年4月16日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第220页。

　　[45] 我国现行宪法的诞生就是这方面的典型例证。正如彭真所总结的那样：“这次宪法的修改充分发扬了民主──是在党中央领导下的修改的，又是大家出主意、大家来修改的，整个修改过程是党的意见和人民的意见的统一。”关于现行宪法的详细修改过程，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第1－7页。

　　[46] 邓小平：《各项工作都要有助于建设有中国特色的社会主义》（1983年1月12日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第23页。

　　[47] 邓小平：《怎样评价一个国家的政治体制》（1987年3月27日），载《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第213页。

　　[48]参见江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第302-303页。

    [49] 江泽民曾指出：我们“当前面临的经济结构调整不是暂时性、局部性的调整，而是战略性的调整。”之所以如此，是因为“目前经济生活中的问题，根本的是结构不合理，结构调整缓慢。根据我国经济发展的状况，考虑世界科学技术加快发展和国际经济结构加速重组的趋势，必须对我国经济结构进行战略性调整。”江泽民：《大力调整经济结构，促进产业优化升级》（1999年11月15日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第102－103页。

　　[50] 邓小平：《坚持四项基本原则》（1979年3月30日），载《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第168页。

　　[51] 江泽民：《在全国社会治安工作会议上的讲话》（2001年4月2日），载中共中央文献研究室编：《江泽民论有中国特色社会主义（专题摘要）》，中央文献出版社2002年版，第303页。

　　[52] 参见罗豪才：《社会转型中的我国行政法制建设》，载《国家行政学院学报》2003年第1期。

　　[53] 厉以宁教授认为，对处于转型发展过程当中的中国来说，不平衡增长是其客观规律，之所以如此，是因为中国的经济发展的起点就是经济的不平衡。无论是中国经济发展还是中国经济改革，都必须从不平衡状态开始。如果忽略了起点的不平衡性，就不可能了解中国经济发展的全过程的。参见厉以宁：《转型发展理论》，同心出版社1996年版，第10－12页。

　　[54] 参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载〔美〕科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第374页。

　　[55] 集体选择研究的代表性人物奥尔森，不仅在《集体行动的逻辑》一书中推翻了“具有共同利益的人们会自愿地、自动地组织起来为实现他们的共同利益而采取集体行动”这样一个为正统集体理论延用多年的“公理”，认为因集体选择“搭便车”的普遍存在，故而小集团比大集团更容易组织起集体行动，具有选择性的激励机制的集团比没有这种机制的集团更容易组织集体行动；他甚至通过《国家的兴衰》一书在“搭便车”与一国兴衰之间，确立起稳定的因果联系。参见〔美〕曼瑟尔。奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版；奥尔森：《国家的兴衰》，译，商务印书馆1993年版。

　　[56] 《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”十六大报告也强调要改革和完善决策机制，“要完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，推进决策科学化民主化。各级决策机关都要完善重大决策的规则和程序，建立社情民意反映制度，建立与群众利益密切相关的重大事项社会公示制度和社会听证制度，完善专家咨询制度，实行决策的论证和责任制，防止决策的随意性。”

　　[57] 对于研究如何理性地权力/权利的公法学而言，探讨行为假定是一个最为基础也经常最容易被忽略的问题。我们认为，学界一些研究结论之间的分歧，其实都可以从行为假定分歧中找到答案。有关集体理性与个体理性的行为假定，或者方法论的个体主义、整体主义与互动主义的集中讨论，参见〔英〕马尔科姆。卢瑟福：《经济学中的制度──老制度主义和新制度主义》，陈建波、郁仲莉译，中国社会科学出版社1999年版，第32页以下。有关行政法制度安排的个体理性的行为假定的较早探讨，参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期。有关行政法制度安排的方法论的个体主义、整体主义，尤其是互动主义的最近的系统论述，参见宋功德：《论经济行政法的制度结构──交易费用的视角》，北京大学出版社2002年版，第290页以下。

　　[58] 在哈贝马斯看来，社会的理想模式建立在主体间由相互理解达成共识的交往理性基础上的，交往合理性才是将来正常社会的规范标准。相关探讨，参见〔德〕哈贝马斯：《交往行动理论》，洪佩斯、蔺青译，重庆出版社1994年版；郑召利：《哈贝马斯的交往行为理论》，复旦大学出版社2002年版。

　　[59]] 必须指出，中国近二十所崛起的公法，严格区别于西方传统意义上的公法，它在一定程度上试图改变那种认为权力主体与权利主体法律地位当然不平等的公法传统，此于现代公法的发展趋势相一致。在过去，普通法法系之所以拒绝公私法二分法，一个最为重要的原因即是公法法律关系中主体法律地位的不平等，与其所追求的法律面前人人平等的信念相悖。后来，普通法系国家之所以在事实上接受了公法，并非因为它们放弃了法律面前人人平等的信念，而是公法法律关系的不平等（尤其是特别权力关系）的传统被悄悄地改变了。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第336页。
 

《法制与社会发展》2004年第3期