物业服务企业与建设单位（以下简称开发商）或者物业服务企业和业主是平等的民事主体，是基于物业服务合同形成的服务和被服务的关系。这一基本法律关系，是物业管理行业准确定位的法律依据。物业服务企业要依法办事，就必须遵守法律、法规、规章和政策，就必须严格按照双方所签的合同或者协议办事，基于此，相应地也就要求物业服务企业的管理者和相关的服务提供者必须强化合同或者协议的意识。随着市场经济的发展，合同或者协议约定条款的执行将会越来越重要，对物业服务企业来说，合同或者协议可以说是最重要的法律文件。在物业服务过程中，由于种种原因，免不了会产生矛盾、纠纷，有时调解、协商不成，会进入仲裁甚至诉讼程序，俗称“打官司”，而打官司就需要提供证据。
所谓证据，通俗来讲就是证明案件事实的依据或根据。由于案件的事实对诉讼来说大多数属于不明确并且大多数属于过去发生的，因而只有证据才能明确案件的是非曲直，只有证据才能还其事实发生经过的本来面目。证据在民事诉讼中的作用，它既是当事人诉讼请求或答辩的重要手段，也是法院用以查明案件事实和正确解决民事经济案件的依据。正因为如此，证据是民事诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕或立足于证据展开的。
物业服务企业在提供服务过程中，证据保存的目的，无非是为了规避和化解企业风险，维护企业的合法权益。在市场经济条件下，物业服务企业在服务过程中可能或必然会遇到风险。物业服务的风险也就是物业服务企业在服务过程中，由于企业或员工自身的原因或企业以外的自然、社会因素所导致的应当或可能由物业服务企业承担的意外损失。从物业管理行业来讲，确实普遍存在着一些带有共性的问题，比如物业投标、项目交接、合同约定、事实合同、业主欠费、客户投诉、损害赔偿等等，而规避、化解物业服务风险的有效手段之一，就是在签订合同或协议时要有风险管理的意识，对物业服务企业来说，合同或协议的相关条款是最重要的法律证据，一定要强化合同或协议相关条款签订时的证据意识，善于收集和保存证据，才能有效地防范物业服务过程中以及项目退盘交接时有可能产生的风险。
以下本文结合物业服务过程中发生的若干案例加以阐述。
风险之一：前期物业服务合同约定“空置房管理费原则上不收取”
某建设单位（开发商）与某物业服务企业在签订《前期物业服务合同》时，特别要求在合同中增加了“空置房”约定的条款：“空置房管理费原则上不收取。但物业服务企业在实际运行管理服务过程中发生亏损时，由甲方按实际亏损的具体情况酌情补偿。”
某物业服务企业从项目接盘和费用测算尚可平衡的实际考虑，经研究同意增加该条款。合同期是
根据国家和地方法律、法规、规章规定，房屋在竣工验收交付使用后，房屋未出售前，空置房的物业服务费由建设单位（开发商）支付；房屋已出售并且建设单位（发展商）书面通知买受人办理交接房屋手续即交付之日的次月，空置房或使用房的物业服务费由买受人支付。除非管理规约或者物业服务合同另有规定或者约定，物业服务合同有“空置房”约定的，按双方约定执行。上述案例，某物业服务企业同意签订的本意是：不收取开发商的空置房管理费。但由于在空置房管理费前面，没有加上特定对象“开发商”三个字，因而开发商代表全体业主签订的前期物业服务合同，在空置房管理费这个问题上，适用对象是全体业主。由此可见，在条款约定时，物业服务企业稍有不慎，风险巨大。
风险之二：停车场委托管理协议约定“保管车辆”
某开发商（甲方）提交的《停车场委托管理协议》，特别在意约定某物业服务企业（乙方）的权利和义务：“1、乙方应遵守国家政策法规和甲方相关管理制度，制定和完善车辆管理方案，尽职尽责保管好停放在停车场的车辆。2、按国家物价部门核准的，经甲方确认的保管车辆计费标准收费。3、在管理服务过程中出现的，因管理不到位导致的车辆被盗、车辆损坏等情况，乙方应承担相应责任。”
乙方某项目经理在提交审批流转时，在协议概要中仅说明：“根据甲方要求，自
并且在签署意见时明确表示：“拟建议同意。经测算预计该项目年收益纯利为20万元左右，请公司相关职能部门及公司领导审批。”可以说，某项目经理只考虑该停车场项目可以赢利，而没有考虑并事先察觉该停车场项目甲方预先设计的由乙方承担的“保管车辆”的责任问题或事先“挖坑埋雷（即不偷不盗，皆大欢喜；一旦偷盗，全额赔偿）”的巨大风险问题。
笔者在审阅批注意见中着重指出：“《停车场委托管理协议》明确规定了乙方承担保管车辆的责任，鉴于乙方以往没有类似承担保管车辆责任的事例，，建议不签订本协议为上策，或者对本协议做重大修改，明确表明乙方不承担保管车辆的责任，以规避有可能产生的乙方不能承受之重的巨大风险。”
乙方经反复研究后，决定先调查核实原先由甲方与车主签订的《停车位租赁协议》的有关内容表述。通过调查结果证实，原先由甲方收取的相关停车费根本不包括保管车辆的费用，甲方对停放在停车场的车辆不承担保管的责任。据此，乙方与甲方通过反复交流沟通后达成共识，将《停车场委托管理协议》乙方权利和义务的 免费论文检测软件-论文检测天使http://www.jiancetianshi.com
第一条和第二条中的“保管车辆”更改为“管理车辆”。由此，乙方在签订协议盖章前就规避了该停车场协议期一年执行期间，或者以后续签协议若干年执行期间有可能产生的车辆被盗、车辆损坏以致承担巨额赔偿责任的风险。
风险之三：“酬金制”收费和“包干制”收费相冲突
某商品房住宅小区开发商在与某物业服务企业签订《前期物业服务委托合同》时，明确的前期物业服务收费方式是酬金制，即合同期内收支盈亏由全体业主享有或承担。
但某商品房住宅小区开发商与购房人在签订房屋买卖合同时，在附件中明确约定的前期物业服务收费方式却为包干制，即合同期内收支盈亏由物业服务企业享有或承担。
这个收支结果完全不同的问题，某物业服务企业在办理退盘交接尤其是财务收支明细账交接时才知道，而且是由业主委员会主任在交接操作协议上签字并盖章之后不久，再主动提交房屋买卖合同的情况下才知道。
举例说明：某商品房住宅小区在业主入住满五年后成立了业主大会和业主委员会，某物业服务企业鉴于收支亏损的现实情况，提出了调整增加物业服务费的要求，业主委员会不同意。由此，某物业服务企业提出退盘，业主委员会表示同意并在选聘新的物业服务企业后，与某物业服务企业签订四方（业主委员会、开发商、新老物业服务企业）交接操作协议，交接操作协议第三条明确规定：甲、乙、丙、丁四方同意，某商品房住宅小区按《前期物业服务委托合同》并按“酬金制”收费方式办理交接。
某物业服务企业按交接操作协议的约定，在
业主委员会不愿意承担亏损，要求全额移交27万元停车费，并且以当初开发商与购房人签订的房屋买卖合同附件明确的“收费方式是包干制”作为理由，拒不签字盖章，并要求某物业服务企业承担亏损的责任，某物业服务企业以“收费方式是酬金制”为由据理力争，双方各执己见，互不相让，包干制收费与酬金制收费发生严重冲突。直至半年以后的2013年1月份，在某商品房住宅小区小业主欠缴的20万元即将全部收回的情况下，业主委员会突然向法院起诉请求追回27万元停车费。
某物业服务企业在接到法院发出的传票和民事起诉状副本后，委托律师根据法律规定向业主委员会提出反诉，要求对方按《前期物业服务委托合同》和“交接操作协议”确定的“酬金制”办理交接并承担20万亏损的责任。目前，法院对该案正在审理过程中，有可能追加第三人某商品房住宅小区开发商作为利益相关方出庭应诉，也有可能由相关主体方另案起诉。结果究竟如何，有待法院判决方见分晓。
风险之四：合同条款没有明确收费方式是“包干制”或“酬金制”
（1）管理处人员工资福利、工作餐；
（2）管理处通讯、差旅、办公费用；
（3）清洁绿化费（包括绿化的更新改造、绿化的维护除虫、外墙的油漆整新、水箱清洗和清洁物耗等）。
（4）市政费用（包括垃圾、粪便清运排污等）；
（5）消防费用、保安物耗；
（6）服装费和洗涤费；
（7）公共能耗和公共设施设备的日常维修费用；
（8）税金；
（9）保险费（年不超过2万元）；
（10）审计费、法律费（年不超过3万元）；
（11）节日费（由双方共同掌握使用）；
（12）公共卫星电视使用及保养费用；
（13）设备更新费用；
（14）物业服务企业利润（按上述1—13费用总额的12%提取）；
此外，双方还约定：委托管理期限为三年，自
该合同签订后至合同履行期满，以后又每年不断续签合同至某物业服务企业接到某别墅小区业主管理委员会发出书面通知，要求在
但在办理交接手续签订交接协议时，某物业服务企业与某别墅小区业主管理委员会发生了争议。某物业服务企业要求按“酬金制”办理交接，理由是：合同签订后执行至今，财务账目一直按“酬金制”办理结算，现在按合同约定的12%提取管理利润后发生的亏损50万应由全体业主承担。某别墅小区业主管理委员会不同意，理由是，合同没有明确约定收费方式是“酬金制”或者是“包干制”，只明确了“年终如有结余由甲方决定处置方式”，而没有明确“年终如发生亏损由甲方承担”。现在某物业服务企业按合同约定的12%提取管理利润后发生的亏损50万应由某物业服务企业自己承担。
由于双方各执己见，因而在当地房管办调解下，别墅小区采取“先办移交后解决争议”方式，在
由此推导出相应的结论：物业服务企业在签订合同时，对合同的有关条款尤其对收费方式不管是包干制还是酬金制，一定要慎之又慎，要严格把好合同的签订关，该走的合同审阅审批流程一定要走，该请法律顾问审核合同条款的一定要审核，该明确收费方式为“酬金制”的一定要明确，提取的是物业服务企业应得的管理酬金，而不是物业服务企业的利润，千万不能含糊其辞，或者只约定编制物业服务年度计划、资金使用年度计划和年度决算报告，只约定年度结算盈余由谁掌握使用，而不约定年度结算亏损由谁承担的问题，以致发生严重亏损时承担本不该承担的巨大风险。
风险之五：合同约定承担小区内设备设施维修养护的责任
2010年1月，某物业服务企业与某小区业主委员会在签订物业服务合同时约定：某物业服务企业承担小区内设备设施维修养护的责任。合同期限为三年。
某物业服务企业委托律师在应诉时辩称：某物业服务企业是某业主房屋所在小区物业管理单位，造成某业主房屋漏水的原因是进水总管的弯头破裂，而该弯头位于房屋地底，属于分户计量表之前的管道，该部分管道的管理及养护的义务属于自来水公司，故某物业服务企业不同意某业主的赔偿要求。此外，某物业服务企业在接到某业主的报修电话后 免费论文检测软件-论文检测天使http://www.jiancetianshi.com
第一时间赶到现场并及时处理，故对于某业主起诉违反物业服务合同的约定也不予认可。综上，要求驳回诉讼请求。
庭审中，经法院释明，某业主及其委托律师仍坚持认为，其请求权基础为物业服务合同，某物业服务企业未履行物业服务合同中的义务，故要求某物业服务企业承担赔偿责任。同时，要求在本案中追加上海市自来水闵行有限公司。
诉讼中，某业主和某物业服务企业均确认本次某业主房屋进水的原因系该公寓楼底部分户计量表之前的公共进水管道最低处的弯头断裂。
为此，法院判决认为，某业主家中因该公寓楼底部分户计量表之前的公共进水管道最低处的弯头断裂后进水的事实，双方当事人均无争议。现某业主向法院明确表示其提出本案诉讼的请求权基础为双方当事人之间的物业服务合同关系，故本案的争议焦点为该楼公共进水管道最低处的弯头断裂的维修及养护责任是否属于物业服务合同中约定的某物业服务企业的合同义务。法院认为，相应法规显示，供水、供电、供气等专业单位应当承担分户计量表前管线、设施设备的维修养护责任。可见，造成某业主家中房屋进水的该公寓楼底部分户计量表之前的公共进水管道的维护及养护责任不属于某物业服务企业的合同义务，即并非因某物业服务企业在履行物业服务合同过程中的违约行为造成了某业主的损失。因此，对于某业主基于物业服务合同之法律关系要求某物业服务企业承担赔偿责任的诉讼请求，法院难以支持。同上，由于上海市自来水闵行有限公司并非原告主张的物业服务合同之法律关系的一方当事人，故对于某业主要求在本案中追加上海市自来水闵行有限公司为共同被告的请求，法院难以准许。综上，法院判决：驳回某业主的诉讼请求。
本案争议的焦点在于物业服务合同约定了某物业服务企业“承担小区内设备设施维修养护的责任”，而当初签订合同时《上海市住宅物业管理规定》却对此没有相应的明确规定。那么，一旦小区内设备设施发生故障或者损坏以致造成业主人身和财产损失，物业服务企业就要承担相应的责任。
从
正因为如此，本文建议：如果在签订合同时能够有特别条款说明：本合同约定的条款与法律、法规、规章有冲突或者有抵触的地方，以法律、法规、规章的规定为执行依据，而不是以合同约定的条款为执行依据。合同约定的条款由于冲突或者有抵触部分无效，不影响合同其他条款的法律效力。也许在诉讼前就能够比较妥善解决本案例所发生的争议。（作者系上海东湖物业管理有限公司业务管理部副经理）
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