论美国公开权的遗嘱继承
——评玛丽莲·梦露死者公开权纠纷案
【案件背景】[1]
美国二十世纪中期的著名影星玛丽莲·梦露（Marilyn Monroe），尽管已经香消玉陨近半个世纪，但作为美国文化的象征之一，梦露在美国公众中仍然拥有强大的影响力。正因为如此，多年来使用玛丽莲·梦露这块金字招牌来助销的各类商品层出不穷、畅销不衰。在给商家带来丰厚经济效益的同时，也引发了玛丽莲·梦露的遗产受赠人与商家的代表——梦露生前两位摄影师的后人之间，就梦露死后“公开权”[2]的归属问题，所展开的旷日持久的诉讼大战，而追溯及源，一切争议的起点来自于梦露遗嘱中一个普通的“余产条款”（Residuary Clause）。
玛丽莲·梦露1962年猝然离世，震惊世界，身后留下的遗产通过其生前订立的遗嘱进行分配。在这份由其律师团队精心制定的最后遗嘱中，梦露对其大宗财产进行了详细地分割。遗嘱的末尾部分出现了美国遗嘱继承中惯常出现的“余产条款”，即对梦露财产主要部分分配完毕后，对可能遗留的其他剩余财产（residuary assets）作出处置。该条款具体内容如下[3]：
第六：本人的全部剩余遗产，无论是不动产还是动产，无论何种性质、位于何处，在本人死亡时获得、占有或通过任何方式应被授予，或通过本遗嘱委任占有，包括任何失落的继承财产，本人给予、遗赠、遗留给以下人等：
(a) 给予MAY REIS 40000美元或者本人剩余资产总额的25％，以两者中的少数者为准。
(b) 给予MARIANNE KRIS 博士（经上款扣除后）本人剩余遗产余额的25％，供其用于本最终遗嘱第五条(d)款之用途。
(c) 给予LEE STRASBERG其余全部遗产。
梦露可能万万没有想到，正是上述第六条(c)款[4]，这个在美国一般遗嘱中常见的最后余产遗赠条款，在其身后数十年后带来轩然大波。
梦露的遗嘱在其死后不久即顺利通过纽约县遗嘱检验法庭的正式检验。1982年最后余产受赠人Lee Strasberg去世，他的妻子Anna Strasberg为其唯一继承人。1989年梦露遗嘱执行人纽约律师Aaron Frosch去世，纽约遗嘱检验法庭遂指定Anna Strasberg成为梦露遗产的管理人。2001年6月19日，经Anna Strasberg申请，纽约遗嘱检验法庭授权将梦露的最后余产转交玛丽莲·梦露有限公司（Marilyn Monroe LLC, 简称“MMLLC”）——一家由Anna Strasberg设立的在特拉华州注册的公司持有和经营。不久MMLLC又将这些遗产的经营业务交与CMG国际公司（CMG Worldwide, Inc.，简称“CMG”）代理。CMG是一家在印第安纳州注册的专门从事名人公开权开发管理业务的代理公司[5]。多年来，MMLLCH和CMG一直以梦露死者公开权受益人的身份，向众多使用梦露姓名、形象等身份特征的商家索取特许使用费，获利不菲[6]。
肖恩家族档案馆（Shaw Family Archives Ltd.，简称“SFA”）是一家按照纽约州法律组建且主要营业地位于纽约的有限责任公司。其经营者是梦露生前的摄影师萨姆·肖恩的三名子女。在SFA所拥有的照片中包括萨姆·肖恩当年为梦露所拍摄的一系列照片，其中不乏一些闻名于世的经典照片。作为这些照片的版权人，肖恩的遗属通过SFA将其许可给某些服装商在其生产或销售的T恤衫上使用，该等T恤衫标签上注有“SFA”字样，在包括印第安纳州的一些地区零售。另外SFA还和其代理商布拉福德许可事务所（Bradford Licensing Associates，简称“Bradford”）一起设立了一个网站，通过该网站顾客可以购买在各种商品上使用梦露照片及形象的许可。
MMLLC认为根据梦露遗嘱“余产条款”的遗赠，其应为梦露死者公开权的利益承继人（successor-in-interest），SFA和Bradford未经MMLLC许可而商业性地使用梦露的照片、形象和肖像，违反了印第安纳州1994年颁布的公开权法案[7]，构成了侵权。在与SFA和Bradford协商要求支付公开权许可使用费未果的情况下，2005年3月23日，MMLLC和CMG联合向印第安纳州南部地区法院（“印州法院”），起诉SFA及Bradford侵权（“印州诉讼”）。
SFA和Bradford没有立即向印州法院应诉，反而另行于2005年4月19日向美国纽约州南部地区法院（“纽约州法院”）以MMLLC和CMG为被告，提起新的诉讼，要求纽约法院就玛丽莲·梦露的姓名、肖像和形象是否存在死者的公开权或隐私权，以及由此而产生任何违约或侵权的经济损害做出判决确认（“纽约州诉讼”）。
2005年6月3日，MMLLC和CMG采取进一步的行动，向纽约州法院提请驳回、搁置或将纽约州诉讼移送至印州法院审理。一个月后，SFA和Bradford亦以缺乏管辖权为由，向印州法院提请驳回或将印州诉讼移送至纽约州法院。
经过双方来回大半年的管辖权拉锯战，2006年3月23日印州法院终于根据美国联邦最高法院制定的通用于联邦地区法院的《联邦民事程序规则》[8]，指令将印州诉讼移送至纽约州法院审理。纽约州法院随即于2006年5月决定将两诉合并审理，然而为体现对印州法院管辖权和印州法律的尊重，纽约州法院在决定审理的同时，在备忘录中也同时强调：(1) 印州诉讼中的两被告SFA和Bradford应服从印州法院的管辖；（2）在合并审理的两诉中确认印州诉讼是在先提起的；（3）印第安纳州的法律适用规则（冲突法规则）适用本案。
【判决要旨】
MMLLC一方的主要诉求为：（1）确认MMLLC是按照印第安纳州法律，拥有梦露死者公开权100％利益的权利人；（2）印第安纳州有关死者公开权的法案适用于本案，而不论梦露死时的住所地位于何州；（3）基于上述法案的规定，SFA一方在T恤衫上使用梦露的姓名、形象和肖像并在印第安纳州营销和出售的行为，以及经营一个出售在各种商品上使用梦露照片、形象和肖像的许可的网站，都是对MMLLC权利的侵犯。
SFA一方的主要驳斥意见认为：（1）印第安纳州的公开权法案并未创造任何独立的死者公开权，而仅仅是当侵权行为发生在印第安纳州发生时，为证明先前存在的公开权提供一种机制；（2）梦露的公开权在其死后不可能存在，因为她死时的住所地是纽约，而纽约州不承认死者公开权；（3）即使不考虑梦露死时的住所地，MMLLC也不能证明其对梦露的公开权具有所有者的权益，因为在1962年梦露去世时，她并不具备该等遗嘱能力（testamentary capacity），即通过一个遗嘱将其时她按照任何可能的住所地州法律都无法拥有的权利遗赠出去。
2007年5月2日本案的独任审判法官Colleen McMahon针对以上诉求和答辩，结合本案的整体情况，作出了以下判决：
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第一，梦露是否具有遗赠其死者公开权的遗嘱能力？
MMLLC认为其对梦露死者公开权的所有权益（假定其存在的话）来自梦露对该等权利的合法遗赠（通过梦露遗嘱中的余产条款）。法庭的结论则是：不论梦露死时的住所地，不论梦露死后出台的任何新立法（主要指1984年《加州民法典》第3344.1条以及1994年《印第安纳州公开权》法案）可能赋予梦露对其死者公开权的控制，在1962年她死时，梦露都不具备遗赠其死者公开权的遗嘱能力。换言之，梦露死亡时，所有与其遗产继承相关的法律都尚未承认梦露死者公开权为一项合法的财产权利，因此梦露也就不可能通过遗嘱将其时她并不拥有的财产权遗赠给他人。
在论证这一结论时，法官主要从两个方面作出了分析：
（一） 时间点的问题，即梦露遗嘱覆盖的财产范围——梦露遗嘱能够处置的财产是以哪个时间点为截止：遗嘱订立时、遗嘱人死亡时抑或还包括遗嘱人死亡后新获得的财产和权益？
回答这个问题伊始，法官便集中梳理了本案涉及的三个州——纽约州、印第安纳州和加州有关死者公开权的立法发展过程：在梦露过世的1962年不管是在纽约州、加州还是印第安纳州，死者公开权都未获得无论是成文法还是普通法上的承认。时至今日，纽约州的法律不仅尚未承认普通法上的公开权，而且将成文法上公开权的享有者限于活人的范围。加州则是在梦露死亡22年后的1984年通过其新制定的《加州民法典》第3344.1条承认了公开权的可继承性，在此之前加州也存在普通法上的公开权，但不能自由转让或继承。印第安纳州是在1994年通过新的《公开权法案》首次承认了可继承的死者公开权。在此之前，公开权在印第安纳州是不能继承的，因为该等权利只能通过个人的侵犯隐私权之诉而获得救济（而隐私权是不具备可继承性的）。由此看来，在梦露死去的1962年，按照任何相关州的法律，梦露都不享有任何死者的公开权。法官由此推论，根据法律的规定，梦露在其生前享有的任何公开权应随其死亡而消失。
MMLLC一方对此的看法却是梦露的遗嘱应被解释为，其遗赠的死者公开权是梦露死后根据新的成文法授予梦露的权利（而并非依据梦露死时的法律）。然而这种观点法官未加以理会。McMahon法官在判词中指出：印第安纳州遵循美国大多数州的法律适用规则，即以遗嘱人死时住所地的法律来适用遗嘱的解释。尽管有关梦露死时住所地究竟是纽约州还是加州仍是有待解决的问题（纽约州和加州是梦露死时仅有的可能的住所地），但这个问题并不值得理会，因为不管是纽约州还是加州法律都不允许遗嘱人通过遗嘱处置其在死时并不实际拥有的财产。纽约州《遗产权力及信托法》第3-3.1项规定“遗嘱人对其全部财产的处置，转移其死时有权处置的全部财产”。由此法庭也得出一个推论：遗嘱人死时并不拥有的财产，不受遗嘱的处置。另外1962年发生在纽约的Gernon遗产案先例的结论，即“在没有（遗嘱人）相反意图表示的情况下，一份遗嘱应被解释为适用于遗嘱人死亡时所拥有的全部财产”，也为本案提供了参照。
MMLLC一方力图将本案与Gernon遗产案区别开来，指出遗嘱人的“相反意图”恰恰就是突破遗嘱不能转移死时不属于遗嘱人财产的方式。法官却不认同这种解释的说服力，她认为在Gernon遗产案中的“相反意图”是指遗赠人仅欲通过遗嘱转移遗嘱订立时遗嘱人所有的财产而非遗嘱人死亡时的财产。并且纽约州《遗产权力及信托法》第3-3.1项的立法过程也说明，这项立法的目的就是确认一个遗嘱所要处置财产的范围是遗嘱人死亡时所有的财产，而非遗嘱订立时遗嘱人的财产。因此，当审理Gernon遗产案的法庭提及“后获得”的财产时，这个术语代表的是遗嘱订立后、遗嘱人死亡前遗嘱人获得的财产，而不是遗嘱人死亡后获得的遗产。《遗产权力及信托法》第3-3.1项或者Gernon遗产案的任何部分都不支持这种观点——遗嘱人的任何意图可以克服遗嘱人遗嘱能力的不足，从而达到处置其死时并不拥有的财产的目的。
McMahon法官接着指出，加州在这方面的法律与纽约州并无不同。加州《遗嘱检验法例》第21105部分规定，除非履行不能，“遗嘱转移遗嘱人在其死时拥有的财产，包括遗嘱订立后其获得的财产。”在1961年Buzza遗产案的判决中，加州法庭对遗嘱检验规则作出进一步的解释：“法律确认，一份遗嘱是被用来处置遗嘱人死亡时当其状态的财产。遗嘱人仅具处置其遗嘱能力范围内的财产，且遗嘱人理应预知这一点。在解释一份遗嘱时，法庭应探求遗嘱语言中所反映出的遗嘱人的意图，并尽可能地实现该等意图。然而即使这种解释方式也不意味着遗嘱人可以合法的处置其时并不存在的财产”。McMahon法官另又举出了几个加州的先例，以强调“就如同一个在前生前不能给予或处置其并不拥有或没有权益的财产，他也不能前瞻性地分配其死时并不拥有或没有权益的财产。因此，在遗嘱人死后新获得的遗产不能通过遗嘱的余产条款发生转移”。
MMLLC一方又提到美国《统一遗嘱检验法例》第2-602项，并暗示该法例的出现正标示着“仅有遗嘱人死时拥有的财产才能被遗嘱移转”的规则发生了变动，因为此项规定允许遗嘱处置遗嘱人死后新获得的财产。但是，McMahon法官否决了该法例与本案的相关性。原因就在于《统一遗嘱检验法例》并不是由美国国会通过而在全美具有约束力的联邦法律，而是由美国统一州法协会这样的民间专业组织起草的，供各州立法者自由决定选用的法律范本。到本案审理时为止，美国共有18个州全部或部分采用了该法例的内容，而梦露死时可能的住所地纽约州和加州并不在此列。McMahon法官又通过曾发生在纽约州和加州的一系列案例，再次应证“遗嘱处置应受遗嘱人死时生效法律的规制”。而本案中梦露死亡时的生效法律并不承认可承继的死者公开权，也不允许遗嘱分配遗嘱人死时并不拥有的财产。
（二） 遗嘱人死后新增加财产的归属
在讨论了确定遗嘱继承财产范围的时间点问题后，各方争论的焦点马上转入了第二个层面，即对于死后财产权这种看似为遗嘱人死后新增加的财产，如何决定归属。为了支持其本方“（遗嘱的）余产条款可以处置遗嘱人在订立遗嘱时可能遗漏或未详细定义或尚未意识到其有权处置的财产”的观点，MMLLC一方举出了1985年德克萨斯州Hite案的先例，力图证明梦露的死者公开权就属于Hite案法庭所提出的“遗嘱人在订立遗嘱时可能遗漏或未详细定义或尚未意识到其有权处置的财产”，并可以为梦露遗嘱中的余产条款所分配。
对此，McMahon法官也进行了针锋相对的驳斥。她首先指出，德州的先例和法律与本案无关。其次，她认为本案中所争议的梦露死者公开权并不属于以上Hite案所描述财产的范围，因为梦露是不可能遗漏一个在其时尚未成立，而其死后数十年方得到承认的权益；梦露的死者公开权也不可能是梦露遗嘱余产条款中缺乏详细定义的权益，因为该权益其时根本不存在；同样道理，梦露更不可能没有意识到其有权处置的死者公开权。最后，McMahon法官通过分析Hite案的案情[9]，进一步明确了该案不仅没有、反而强化了“只有死时拥有的财产方可被遗嘱遗赠”的规则。因为审理Hite案的法庭证实了这样一个基本原理，那就是：遗嘱余产条款所赋予受遗赠人任何真实存在的遗产所有权的转移，应于遗嘱人死时即刻发生，即使该遗产还处于由遗产管理人的管理状态。如果此后发生任何事项（如订立新合同）而导致该遗产上产生任何新的权益，该权益则已超脱原遗嘱人遗产的范围，而直接成为原受益赠人（新所有权人）的财产。
虽然McMahon法官没有再做进一步的引申，但其言下之意却很明显：本案中的MMLLC一方之所以败诉，没有成为梦露死者公开权的权利人，一个重要原因就是因为他们受赠的权益不像Hite案中的儿子获赠的土地权利那样，通过余产条款可以在遗嘱人死时确认存在，并发生即时移转。
第二，梦露是否具有通过其遗嘱中的余产条款遗赠其可能按照印第安纳州或加州公开权成文法所获得的任何权利的意图？
MMLLC声称梦露是有意要将其死者公开权留给其遗嘱受赠人。尽管根据前文所述的纽约州和加州两州的遗嘱检验法律，并结合两州的判例，McMahon法官承认“在任何遗嘱的解释过程中，法庭最首要也是最重要的考虑就是确认并实现遗嘱人的意图”，并且“法律文书上所表达出的（财产）转让人的意图决定了文书规定的（财产）处置的法律效果”是遗嘱检验的基本规则，但在没有任何其他证据证实梦露意图的情况下，仅凭梦露遗嘱余产条款中官样文章似的语言“这根纤细的稻草”，是无法“系住对其在死后数十年才形成的死者公开权的遗赠”的。
为了进一步论证自己的观点，McMahon法官对梦露遗嘱的余产条款进行了逐字逐句的文义分析，指出梦露在其遗嘱中所使用的语言本身并没有显示出她本人欲遗赠其死时并不拥有的财产的实际意图，更不用说遗赠死者公开权——这个连其存在都不为梦露所能料及的权益了。McMahon法官还重点批评了MMLLC一方对余产条款个别短句（“通过任何方式应被授予”）断章取义的理解，强调阅读这一条款时应符合语法和文义，对照上下文，对条款进行整体解读。如果按照这种方法，McMahon法官认为就不会像MMLLC所声言的那样，从该条款中发现梦露对于未来“超自然的预见力”。
另外，McMahon法官再一次重申了她在前文中对Buzza遗产案的相关引用“遗嘱人在法律上被假定为已知晓其不能处置其不具备遗嘱能力的财产，包括她在死时不拥有的财产”，“除非她在遗嘱中明白无误地表达了相反的意图”。显然McMahon法官并不认为梦露的遗嘱中存在这般“相反的意图”，即使有也未曾“明白无误地表达出来”。
退一万步讲，就算梦露在其遗嘱中明白无误地表示了其遗赠其不具备遗嘱能力的财产的意图，这种遗赠也不发生合法的处置效果，因为梦露没有处置其死时不存在的财产的法律权利。为了对这一点加以说明，McMahon法官特意引用了纽约遗嘱验证法庭在Van Winkle遗嘱案中确立的规则：在任何情况下，如果没有合法的权力，任何力度的遗嘱意图都不能迫使遗嘱人死时不拥有的财产发生处置的效力。
最后针对MMLLC一方“拒绝允许梦露死时不存在的财产通过其遗嘱的余产条款移转，将会使无遗嘱继承人不当获益”的异议，McMahon法官直接运用Braman遗产案的结论“余产条款应做宽泛解释以尽量避免出现无遗嘱继承的原则，只适用于其死时遗嘱人具有的实际利益，而不是财产的预期”，对MMLLC一方进行了驳斥。
第三，加州和印第安纳州的死者公开权成文法，是否承认在成文法颁布前已逝名人的权利并允许遗嘱处置？
在探讨这个问题时，McMahon法官认为，加州和印第安纳州的死者公开权成文法都不承认个人可以通过遗嘱移转其死时并不拥有的成文法上的财产权利。其中，《加州民法典》第3344.1(b)-(d)项规定：如果在一个人生前没有发生其死者公开权的转移（通过合同，信托或遗嘱文书安排），那么该项权利则应授予遗嘱人的某些法定继承人。McMahon法官分析道：既然遗嘱移转直至遗嘱人死亡时方才生效，那么这样一种移转就不可能按照加州成文法在“死前”生效。因此，任何按照上述成文法授予在该成文法颁布前已逝个人的权利，是不可能通过遗嘱发生移转的，而只能给予成文法规定的人（法定继承人）。印第安纳州的成文法同样规定，如果个人没有通过“合同”、“许可”、“赠与”或“遗嘱文书”转让其公开权，该权利就将按照死者遗产管辖地的无遗嘱继承法律授予其法定继承人，而不论遗产管辖地的法律是否认可死者公开权。而MMLLC显然不是梦露无遗嘱继承的法定继承人。
所以，McMahon法官总结道：即使假定梦露的死者公开权可以在其死后获得法律上的承认，以上两州可能认可这种权利的成文法，也不允许像梦露这种在成文法颁布前已死亡的个人通过遗嘱移转该等权利。
基于以上三大问题的探讨，美国纽约州南部地区法院得出最终结论：即使存在任何梦露死后的公开权利益，其也不能通过梦露遗嘱的余产条款移转给MMLLC一方的前手（Strasberg夫妇）。MMLLC的诉讼请求被驳回。
值得一提是，在本案判决公布一周后，MMLLC和CMG与梦露生前另一摄影师Milton Greene的遗属就同等的事实和争议[10]在加尼福尼亚州进行的诉讼（“加州诉讼”）也落下了帷幕。受理该案的加州中心地区法院的法官Margaret Morrow已基本相同于本案的推理，判决MMLLC和CMG败诉。
【案例评析】
公开权，也有学者译作“形象权”，它脱胎于十九世纪末以来所形成的美国传统隐私权观念。著名公开权研究专家麦卡锡（McCarthy）教授曾用“亚当和由亚当肋骨所创造出的夏娃”[11] 来形象地比喻隐私权和公开权的紧密关系。公开权源于隐私权，但隐私权保护的是个人不受他人干扰独处的权利；而公开权保护的则是个人在将其身份充分暴露于公众视线的同时获取经济利益的权利。简言之，隐私权旨在避免曝光，而公开权则是鼓励曝光。隐私权和公开权就像“一个硬币的两面”[12]。对于两种权利的享有者来说，普通人由于其生活的私密性更易获得隐私权的保护，而知名人物由于其已经存在的知名度，其身份的商业使用更具经济价值，则更倾向于寻求公开权的救济。
尽管“隐私权”的概念先于“公开权”诞生[13]，早期涉及公开权的案例也多以隐私权的名义来处理，但隐私权和公开权的诉求在其发展进程中几乎是相伴而生、同步成长的。例如1902年纽约州的Roberson案以及1905年乔治亚州的Pavesich案，都是未经当事人同意而擅自使用当事人的肖像作商业广告。在这些案例中虽然法庭只从当事人的隐私权角度对案件进行了探讨，但是因广告而产生的经济利益的处置这个不容忽视的问题也引发了后来人的思考。1903年纽约州议会制定的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部美国历史上的隐私权成文法[14]规定，不得未经事先许可而出于广告或交易的目的擅用他人的姓名、肖像和照片，客观上亦涵盖了公开权的内容。1953年联邦第二巡回上诉法庭的弗兰克（Frank）法官在具有里程碑意义的Haelan案的判决中首次定义了“公开权”的概念，正式将其从隐私权的范畴中分离出来。1954年法学家尼莫（Nimmer）教授又在其经典论文《论形象权》中，再次诠释了公开权与隐私权的区别。弗兰克法官和尼莫教授的努力终于使公开权独立于隐私权的精神损害，成立为一种新型的财产权。然而1960年普罗瑟（Prosser）隐私侵权四分法的出现[15]，虽然开辟了隐私权研究的新纪元，其力图连接隐私权和公开权的努力（将“盗用个人姓名或肖像的商业价值”这一典型的公开权内容界定为第四类隐私权）在一定程度上反而模糊了两种权利的界限，给美国一些州的公开权立法带来困惑[16]。时至今日，包括最早将隐私权成文化的纽约州在内的几个州仍坚持在隐私权的法律框架下来实现对公开权的保护。
公开权与隐私权盘根错节的一个必然结果就是引发有关公开权可继承性的争论。众所周知，作为英美法系的代表，美国并没有像大陆法系国家那样建立了有关人格权法的缜密理论和法律体系，但是隐私权属于个人精神权利的一种却是无可争辩的共识，侵犯隐私权所造成的损害也主要是精神痛苦。公开权作为一种无形财产权虽然已获广泛承认，但传承于隐私权，它也是和个人的人身紧密相连的，可以说公开权保护的就是附于个人身份之上的经济价值。然而如果囿于隐私权似的人身专属性，则必然导致公开权不可继承、不可转让。以纽约州为代表，用隐私权法律来保护公开权的州至今不承认公开权的可继承性就是这个道理。
在今日的美国，公开权已在28个州获得法律的承认，其中18个州实现了公开权法的成文化[17]。然而一个不争的事实是，尽管近五十年来随着美国大众传媒的迅猛发展，公开权的理论研究和法制化进程也获得了长足的进步，但由于联邦政府尚未就公开权制定任何统一的法律，对公开权的保护仍停留在州法的层次上，并多以普通法的先例形式予以保护。受制于各州不同的名人文化、经济水平和认识差异，各州对公开权保护可以说是参差不齐。在对待死者的公开权这个更为敏感的问题上，各州更是存在巨大的分歧。除了像纽约州这样根本不承认死者公开权的州以外，即使在承认死者公开权的少数州内，对于死者公开权的承继方式、范围和存在年限等等都规定不一。当事人在发生案件纠纷时，往往会不遗余力地选择诉讼法院，以期适用对己方最为有利的州的法律。本案作为这样一个时期的典型案例，就充分反映出了这一鲜明的特征。例如本案当事各方在印第安纳州和纽约州的联邦法院来回起诉，持续大半年的管辖权拉锯战，以及对梦露死亡时住所地的争议，莫不是出于法律选择的考虑。
纵观美国各州现有的法制，与一般公开权不同的是，在承认死者公开权的州之中，成文化运动的发展颇为迅速，而且成文法在某一州的出现往往就是基于某一已故名人公开权的案件。例如田纳西州的死者公开权立法与“猫王”艾尔维斯?普雷斯里（Elvis Presley）案直接挂钩，俄克拉荷马州的法案则是出现在威尔?罗杰斯（Will Roger）案之后。而最新的印第安纳州1994年公开权法案的出台，则更源自CGM为其所代表的名人死者客户所进行的积极游说。尽管也不乏乔治亚州这样仍只通过普通法来保护死者公开权的情况[18]，但勿庸置疑，成文法的保护比普通法更为确定和稳固（例如成文法可以确定一个具体的保护期限），已成为死者公开权保护的主流。本案所著力分析的三州——纽约州、加州和印第安纳州的公开权法律，恰好也反映出了美国各州立法者在死者公开权问题上的不同态度以及渐变的趋势。
耐人寻味的是这种法制上的差异，既有各州传统文化背景的考虑，又有经济利益的驱使，并且后者越来越成为一个推动公开权发展不容忽视的因素。加州自不必说，作为美国西部最繁华的州、造星基地好莱坞的所在地，甚至州长阿诺?施瓦辛格本人都是享誉全球的影星，其1984年出台强力维护公开权的法案也就不足为奇了。加州所属的联邦第九巡回上诉法院亦向以开放、激进的判决而著称，所以加州一直以来拥有最多的公开权判例，形成了良好的延展公开权的普通法基础。相比之下，纽约州尽管也遍布明星荟萃的国际化都市，但其作为欧洲移民在美洲大陆最早期的殖民地之一，其深受美国东部地区新英格兰保守主义传统的影响，纽约州的立法者们一贯以较为审慎的态度来对待一切新生事物。因此，纽约州至今坚持以隐私权来保护公开权，且不承认公开权死后的存续也就不是不可理解了。然而对于像印第安纳州这样深处美国腹地，亟需发展经济的中西部州来说，通过提供强有力的公开权保护来吸引名人及其承继人将其公开权“出口”到本州从而达到活跃经济、刺激税收的增长目的，也许才是更为迫切的需要（印第安纳州1994年公开权法案将该法的适用范围定为“发生在在印第安纳州内（与公开权相关的）行为或事件”，甚至被一些人认为是有意将其管辖权的触角伸出州界，攫取他州的公开权资源）。所以我们不难发现这样一个有趣的现象：在一些地理区位和经济状况与印第安纳类似的州，尽管其自身的名人资源并不丰富，公开权法制化起步也晚，近年来公开权（包括死者公开权）的成文立法活动却开展得如火如荼。最好的例子就是联邦第六巡回上诉法院辖区内的几个州，它们不仅制定了有关死者公开权的成文法，而且更像印第安纳州一样“慷慨”地赋予了死者公开权一个较长的存续期限——印第安纳州是死后100年， 俄亥俄州是死后60年，肯塔基州是死后50年，田纳西州是死后10年（但如果死者公开权在其死后连续2年未停止使用，则该公开权可以永续存在）。感受到来自几个邻州巨大的竞争压力，尤其当本州的名人纷纷开始借助其他州法律来寻求对其死者公开权的保护时，该辖区内唯一一个尚未制定公开权成文法的密歇根州，在本州利益受损和税源流失的威胁下，不得不加快其公开权成文化的步伐[19]，而密歇根州的民间专业团体组织如密歇根州文体交流协会（The State Bar of Michigan Arts, Communications, Entertainment, and Sports, 简称“ACES”）在强烈呼吁该州公开权立法时，更毫不掩饰地直接打出经济竞争的大旗。可以预见的是，在不久的将来，像印第安纳和密歇根州立法者一样，出于经济原因而考虑加强对公开权（包括死者公开权）的保护，将成为推动公开权成文化的一大主因。
梦露案作为全美这几年来较为轰动的一桩典型案例，充分体现了死者公开权在美国发展的最新动向，具有较为广泛的示范意义。当然在该案的判决中，因为案件可能适用的死者住所地之一加州的法律已经承认了死者公开权的可继承性，所以在这个问题上法官选择直接跳过，而没有于此加以笔墨。另外，还有一个细节也很值得注意：那就是该案的案情中实际上还隐含着梦露照片的版权和公开权之争，但由于案件的各方，特别是被告SFA一方始终未曾以照片拍摄者的版权来置疑照片人物的公开权，因此这一点也没有成为案件的争议点，这也反映出新时期人们对公开权独立价值的普遍认可。
该案中各方胶着的重点出现在梦露死后出台的公开权法案适用的时间点问题上：遗嘱人死后出台的新法律是否有权追溯性地给予遗嘱人死者公开权，并允许其成为受遗嘱处置的遗产的一部分？或者说新法律的适用对象是否能够扩展到新法律颁布前的死者，并自其死亡时即生效？由于1984年加州的死者公开权法案没有就此作出说明，该案的法官就采取了一种灵活实用的态度，即在假定新法律赋予梦露死者公开权的情况下，确认这种赋予的效力仅起始于新法律颁布之时。换言之就是，即使梦露死后出台的新立法可赋予梦露以死者公开权，这种赋予在梦露死亡之时也尚未发生效力，因此也不属于梦露可以通过遗嘱处置的有效财产。
梦露案的法官如此作解当然有她的巧妙之处。在这样一个假定的前提下，她既为本案作出了结论，又避免了由她来直接判断新法律的追溯既往（或者说是适用对象的范围）这个棘手的问题。但如果我们顺着她的这般思路继续深入分析，也许又不得不面对这样一个困境：对于像梦露这样早年死亡的名人，如果新法律承认他们死后的公开权权益，但仅从新法律颁布时起生效，那么就必然出现一个从其死亡时起至新法律颁布时止的一个权利真空期。在这个真空时期，梦露们的身份已经进入公共领域，成为公用资源，随着新法律的颁布，公用资源又突然转变为私人财产，如此过程恐怕不是大众所能够接受的，况且这也会在一定程度上造成梦露们的身份在商业使用上的混乱。所以，就逻辑上可以成立的结构而言，必须有人为1984年加州法案的适用性做出选择：要不就是只能适用于晚于1984年该法颁布时死亡的死者，要不就是在1984年之前划定一个起点年，确认自那年死亡的死者都可依据1984年的法案获得死者公开权，并且该死者公开权的效力都始自其死亡之时。
也许正是从法官在这个问题上的躲闪态度中得到启发，本案败诉后不甘心的原告CMG立即联络了美国荧屏表演者行会（Screen Actor’s Guild）——这个代表演员的民间利益团体，向纽约州和加州的议会展开公关，并成功地说服加州两院议会于200通过新的法案，将1984年《加州民法典》第3344.1条（加州的死者公开权法案）的适用对象明确定为自2008年之前70年（即从1938年开始）以来所有的死者。这样只要能够证明梦露死时的住所地是加州，那么CMG就可以根据这个最新的立法提起新的诉讼，以推翻本案的判决[20]。SFA这一方以及加州诉讼中的Milton Greene一方也不甘示弱地展开活动，继取得另一相关利益团体——美国媒体摄影师协会（American Society of Media Photographers）的支持，成功阻击了CMG一方在纽约议会的立法游说，使其有关公开权的提案中途夭折（当然失败的原因与前文提到的纽约州立法者的保守主义传统也不无关系）后，他们也在积极准备就加州新近通过的这一法案（该法案已获州长施瓦辛格签署，于2008年1月1日开始正式施行）提起违宪审查之诉[21]。因此，尽管本论诉讼已经结束，但围绕本案死者公开权有关问题的争论和“没有硝烟的战争”，尚远未到结束之时。而本案之所以意义重大，也在于各利益团体因本案，在案前案后法庭内外立法司法各领域所进行的全方面博弈。正是由于这种博弈的存在，才不断地推动着有关死者公开权理论和实践的成长和完善。
最后我们也必须看到，本案判决论证虽然严谨，但也不是毫无瑕疵。例如，判决书中结合先例Hite案的对比分析就有值得商榷之处：在Hite案中引发诉讼的遗嘱人死后新产生的油田开发特许使用费，从严格的法律意义上讲应是一种附属于土地所有权的收益权，或者更通俗的讲是一种“土地增值”，把它归属于适时的土地所有人是完全符合世界上多数国家的法律逻辑的，该案法庭的论证也因此顺理成章。然而按照本案的逻辑，梦露的死者公开权却是因为新的法律的出现而在遗嘱人去世后多年方才产生，并且是一种可以完全独立于任何梦露遗嘱中已处置财产的权益，与Hite案中的“土地增值”并不具有实际的可比意义。此外，按照本案判决书确认遗嘱财产的时间点原则，这种死后的公开权权益显然已经脱离了梦露遗嘱可以处置的范围，那么谁又能够成为这种新成立的死者公开权的权利人呢？更直接地讲，谁有资格代表死去的人来受领、管控这种权利（因为死去的人本身显然已不可实际受领）并受益。对此，判决书并未做太深入的分析，只是笼统地指出应把其作为无遗嘱继承的财产，由遗嘱人的法定继承人依法定顺序继承。在这一问题上，反而是一周后出炉的加州诉讼的判决更为明确地规定“法庭承认加州和印第安纳州法律的确将名人死者的公开权给予了（死者）在世的伴侣和子女，即使这些死者死于这些法律颁布之前。但是公开权不能根据名人死者的遗嘱转让给其他受益人”[22]，但遗憾的是，加州判决的法官也未就此展开详细的论证。不过该法官在其判决中又特别强调：“本判决不反对立法机关制定新的公开权法案，使得（类似本案当事方）的（遗嘱）余产受益人获得死者的公开权。”这也为前文所述两案判决后各方当事人在立法上的继续较量埋下了伏笔。
【结语】
自2001年起美国畅销商业杂志《福布斯》的网站每年都要发布一次已故名人收入排行榜，该榜单是福布斯网站通过访问这些名人的遗属、律师以及遗产管理人后评出的。从这张排行榜中我们不难发现，许多名人尽管已经过世多年，但凭借其巨大的社会号召力，仍然在为其继承人创造着惊人的财富，收入额甚至不逊于其生前。例如：1977年去世的一代摇滚巨星“猫王”Elvis Presley 的遗产价值从其死时的490万美元飙升至八十年的7500万美元，进入二十一世纪以来，他常年稳踞于福布斯排行榜的榜首，其年度总进帐的近4000万美元中很大一部分即来源于对其公开权的交易。[23]而本文梦露案中，MMLLC/CMG之所以孜孜以求地不懈“战斗”也是受到巨大经济利益的驱使——据报道在本案审结之前，MMLLC/CMG就梦露死者公开权的使用而收取的特许使用费每年高达1500万美元，这个价值已经远远超过了梦露当年分配给其他继承人的主要遗产的价值，恐怕也不是梦露本人当年所能预料到的。
以上这些事实充分说明像梦露这样的名人即使已经去世多年，其身份作为一笔可观的经济资源而仍然留存，甚至可能因为死亡后的纪念意义而获得更高的潜在价值。如果允许这等身份资源在社会上自由地使用（主要是商事从业人员受预期利益的趋势，有兴趣对其加以商业利用），姑且不论某些不适当地使用可能引发对死去名人形象的负面影响，权衡死去的名人及其继承人和这些无偿获得该等资源的商家，这种放任使用的合理性本身就值得疑虑。况且不受制约的使用必然造成滥用，滥用的后果之一就是会造成资源的价值提前枯竭，从整体的社会经济效益来考虑，也难以成为一种良好的选择。所以，用法律来规制死者的公开权不仅是合理的，更是必要的。但是任何新的法律制度的发展和完善都不可能一蹴而就，其中最重要的步骤就是要通过不断的司法实践（特别是典型案例）来检验、更新现有制度或者发现新问题。本文中的梦露死者公开权系列案正起到了这样的作用。
我国虽然没有死者公开权的立法，且因市场经济起步晚，对名人死者身份资源的认识和开发程度都远不及美国，但这方面的事例也并非绝无仅有，例如前几年比较轰动的鲁迅的后人就鲁迅姓名在国内的广泛适用而提起的讼案。可以预见是，随着中国市场化程度的不断增强和民众对于这种资源价值的意识觉醒，同类的诉讼将会越来越多，而我们的立法和司法部门如果不能及时应对，就会出现立法和司法上的滞后。这方面我们不妨可以从美国取取经，从其长期的相关经验中获得借鉴，特别是法律思想和技术方面的经验（考虑到两国之间民商法体系以及文化传统上的巨大差异，直接“移植”具体制度不一定适合，但某些立法和司法上的思路和技术却是不乏裨益的）。
近年来美国各界关于制定有关公开权的联邦统一立法的呼声不断，主要目的也是希望通过统一的法制来结束美国国内混乱的公开权立法和执法现状，整合法律资源，减少诉讼成本，从而能够最大限度地发掘这个取之不尽的资源宝库，将这种无形资产的财富创造能力发挥到极至，最终实现提升美国在国内外市场上经济竞争力的目的。同时，美国各州基于州际经济竞争而不断升级的有关公开权的立法竞争，客观上也在不断刺激着统一成文化运动的进展。我们有理由相信，如同知识产权立法在美国的发展一样，公开权法律的统一也必将成为或迟或早的结果。作为法域相对集中的国家（不考虑港澳台地区），我国不必经历这种法制分散的“痛苦”，能够直接出台适用全国的法律，这也是我们在新法创制方面的一个重要优势。但是我们是否可以充分利用这个优势，在一定程度上实现“一步到位”，创造相对成熟和稳定的立法，则需要博采众长、广泛调研，包括美国在这个领域的丰富积累，也许死者公开权就可以成为一个有益的突破口。
注释:
[1] 案件来源：http://lexisnexis.com/。
[2] “公开权（Right of Publicity）”是美国法中一个独有的概念，意指自然人（尤其是名人）控制其身份的商业性使用的权利，如名人许可商家利用其姓名、形象、照片等能够标识其身份的标识来做广告等。
[3] 梦露遗嘱中的“余产条款”英文原文为：
SIXTH: All the rest, residue and remainder of my estate, both real and personal of whatsoever nature and whatsoever situate, of which I shall die seized or possessed or to which I shall be in any way entitled, or over which I shall possess any power of appointment by Will at the time of my death, including any lapsed legacies, I give, devise and bequeath as follows:
(a) TO MAY REIS the sum of $ 40,000 or 25% of the total remainder of my estate, whichever shall be the lesser.
(b) TO DR. MARIANNE KRIS 25% of the balance thereof, to be used by her as set forth in ARTICLE FIFTH (d) of this my Last Will and Testament.
(c) TO LEE STRASBERG the remaining balance.
[4] 在美国的遗嘱继承实践中，由于按照这种条款成为遗嘱受益人受赠遗产的顺序位列最末席，其最终能够通过该条款获赠的遗产是不确定的，取决于遗嘱人实际遗留的资产数量以及在先受益人获赠遗产的情况。
[5] CMG是美国当今实力最强的从事公开权业务的专业代理公司，至本案时为止已接受了包括梦露、罗莎?帕克（Rosa Park）在内的众多美国名人及其继承人的委托，专事这些名人公开权的开发和经营，以期为其委托人获得最高的利润。
[6] David Walker, Court Rejects Right of Publicity Claim of Marilyn Monroe Heirs, www.PhotoDistrictNews.com, May 9, 2007.
[7] 印第安纳州是迄今美国各州中对公开权保护最为激进的州之一，其1994年新制定的《公开权法案》不仅以成文的形式承认了个人的公开权，而且将其对公开权的保护期延续至个人死后一百年。
[8] 美国是联邦制国家，有联邦法律和州法律两个法律体系，法院同样存在着联邦法院和州法院的双重体系。两套法院之间没有上下级关系，绝大多数案件即可向联邦法院也可向州法院起诉，但州法审案时，如果案情涉及联邦法律，州法院也要适用联邦法律。而联邦法院的司法管辖权按照美国宪法第3条第2款的规定，一般只限于跨州、跨国或涉及联邦法律的案件。事实上对于跨州案件，当事人基本都会选择联邦法院起诉，如此处的印第安纳州南部地区法院和纽约州南部地区法院以及后文即将提到的加州中心地区法院。关于美国司法体系更详细的介绍，可参阅Mary Kay Kane, Civil Procedure in a Nutshell, West Group 1996.
[9] In re Hite, 700 S.W.2d 713, 717 (Tex. App. 1985)，基本案情为一拥有油气田的德州妇女在其遗嘱余产条款中将“本人可能从出租（本人）土地开发油气资源获得的特许使用费收益”遗赠给了其夫，而将其他剩余财产留给了其子。遗嘱人死后，遗产管理人就其中的部分土地与油气开发商签订了出租开发合同。就此合同特许使用费的分配问题，其夫和其子发生争议。最终德州法院判决，其子通过上述余产条款获得了其母土地的所有权，并且这种所有权的授予在其母去世之时即刻发生。所以，对于之后通过签订新合同而就该土地产生的特许使用费，应属于其子自己的收益，而不是遗嘱人其母的财产，也就不能通过遗嘱遗赠给其夫。
[10] Milton Greene是梦露生前的另一位摄影师，在1950年代曾与梦露一起开办过一家制片公司，并为梦露拍摄过数以千计的肖像照片用于她的市场推广。1958年Milton Greene去世时将这些照片都留给了其子Joshua Greene，Joshua Greene多年来通过其注册在俄勒冈州的公司（Milton Greene Archives Inc.）将照片许可给商家在各种商品上使用，并收取这些商品15％的销售收入作为特许使用费。后来MMLLC/CMG与Greene及其公司就这15%使用费的分配发生争议，2005年Greene及其公司以干扰其正常营业为由，将MMLLC/CMG告上法庭，MMLLC/CMG也反诉Greene及其公司侵犯他们享有的梦露的公开权权益。
[11] J. McCarthy Thomas, The Rights of Publicity and Privacy 203 (1992).
[12] Melville Nimmer, “The Right of Publicity”, Law & Contemporary Problems 203 (1954).
[13] 1890年Samuel Warren 和 Louis Brandeis在《哈佛法律评论》上发表的《论隐私权》一文明确主张法律应承认个人的隐私权，被普遍认为是美国隐私权的起源。
[14] 即纽约民权法50－51。
[15] 普罗瑟教授在《加州法律评论》上发表的《隐私权》一文中，将隐私侵权的行为总结归纳为四大类：(1)侵犯他人独处的权利; (2)公开权披露他人的私生活; (3)在公众面前将他人置于误导性的灯光下; 以及 (4)盗用他人姓名或肖像的商业价值。该分类法往往成为后来法律审案的依据，被成为“普罗瑟隐私侵权四分法”。详见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年版，第399页。
[16] Scott Whiteleather, “Still Dancing: An Article on Astaire v. Best Video and its Lasting Reprecussions”, 7 UCLA Ent. L, Rev. 267 (2000).
[17] Jeffrey Richardson, “Michigan Needs a Statutory Right of Publicity”, 86 MI Bar Jnl. 26, September (2007).
[18] 例如1983年美国第11巡回上诉法院在按照乔治亚州法律审理的马丁·路德·金死者公开权案中确认，金博士在其死亡的同时即将其公开权移转给了他的继承人。案情详见Martin Luther King, Jr. Ctr. For Social Change v. American Heritage Products, 694 F2d 674(11th Cir. 1983).
[19] Jeffrey Richardson, “Michigan Needs A Statutory Right of Publicity”, 86 MI Bar Jnl. 26 (September, 2007).
[20] David Walker, “California Adopts New Right of Publicity Law”, PhotoDistrictNews.com, October 12, 2007.
[21] Daryl Lang, “Another Postmortem Publicity Bill Surfaces in California”, PhotoDistrictNews.com, July 18, 2007.
[22] David Walker, “Another Court Says Heirs Don’t Have Publicity Rights to Marylin Photos, PhotoDistrictNews.com, September 14, 2007.
[23] J. Graham Matherne, “Descendibility of Publicity Rights in Tennessee”, 53 Tenn. L. Rev. 753, 759-63 (1986).
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