公司法律形态结构改革的走向

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关键词: 公司法律形态/封闭公司/公开公司/公司法体系一元化

内容提要: 现行公司法上，公司法律形态存在着结构性问题。有限责任公司虽属封闭公司，但没有涵盖发起设立股份有限公司，而股份有限公司却容纳了公开公司和封闭性的发起设立股份有限公司。这种结构导致了封闭公司适用不同规则，公开性股份有限公司、封闭性股份有限公司适用同样的规则。公司法改革的取向是整合封闭公司资源，重塑有限责任公司形态，涵盖所有封闭公司，并使股份有限公司仅具有公开公司特点，不再涵盖发起设立的公司。在此基础上，同一法律形态的公司适用同样的规则，以利公司法现代化。同时，实现公司法体系一元化，外商投资有限责任公司与内资有限责任公司并轨，这是重塑有限责任公司形态的应有内涵。

一、引言

公司法的结构是有不同意义的。规范结构是公司法结构的一种重要形态，由于公司法所调整的社会关系的不同，需要拘束力不同的法律规范和对行为后果作出不同效力判断的规范，因此公司法就有了由任意性规范和强制性规范构成的公司法结构。前者，包括两种重要的规范，即选择适用的规范，仅在当事人选择才适用的规范；排除适用的规范，即仅在当事人不排除时才适用的规范。后者，也包括两种重要的规范，即效力否定规范，指设定效力条件或否定效力的规范；管理规范，即规定一定当事人承担责任但不规定否定效力的规范。以上，是公司法规范结构的构成所不可能缺少的，不存在谁更重要的问题但是，基于公司法的性格，随着一个国家市场经济成熟程度的提高，公司法的改革总是向强制性规范减少、任意性规范增多的方向发展。

公司法结构的另一种表现形态，是表现公司法律形态的规范及其相关规范的结构。有的学者提出，在不同国家的法律体系中，商事公司法的共同结构是什么？虽然很少有公司法学者问及这一问题，但回答这一问题对公司法的比较研究来说至关重要。各国公司组织形式内在的共性令人瞩目，从而提出公司法的五大法律特征：法律人格；有限责任；股份自由转让；董事会结构下的授权经营管理；以及投资者所有权。[1]根据这五个特征，有学者将公司法律形态结构视为多元的附属性或者部分性的公司立法结构。前者，如外商投资公司的专门立法。后者，如分别界定公司实体形态的公司立法结构[2]，实际是一般公司立法结构。在这种公司法结构中，并非所有公司法律形态都具备上述五个特征。譬如，凡是采用有限责任公司形式的，该公司均不实行股份自由转让的原则。

公司法结构不是为了存在而存在的，它总是要为了市场经济的发展而存在与发展的。当它不能满足市场经济发展的需求时，就不可避免地要对它进行改革，尽管人们提出问题的角度有差别。自1993年我国颁布《公司法》以来，公司法的改革也一直成为人们关注的话题，有些话题一直延续到现在，诸如股东股权的确认，资本制度的完善，公司治理的健全，公司收购中的董事义务，公司法人格否认，股东代表诉讼，公司诉讼的特点等，至今都是人们探讨的重心。无疑，这些问题的研究与解决，促进了公司法的现代化。但是，这些方面的改革并不具有上述结构性的内涵。现在，我国已积累了公司法实践的经验和理论研究的成果，有必要、有条件进行不同于上述个别性领域特征的结构性改革。但是，结构性改革的范围宽广，不可能在一篇论文中进行较彻底的讨论，加之2005年《公司法》在规范结构改革已取得进展，本文仅将公司法律形态结构改革作为探讨的范围。实现外商投资有限责任公司和股份有限公司法律规范与公司法一体化的问题与现有公司法内部公司法律形态机构改革不完全相同，它还涉及公司法体系的完善，但两者是有紧密联系的，因而在本文一并讨论。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、公司法律形态结构改革是公司法改革与发展的重要元素

改革是公司法发展与现代化的动力。因此，自有公司法律制度以来，人们一直在进行公司法律形态结构的改革，这是公司法改革与发展的一部分。在大陆法系国家，最早为人们采用的是股份有限公司制度，而后，1892年的德国首创了有限责任公司制度。这两种公司形态并存，既解决了大型公司的设立与运营的问题，也为投资者建立中小型公司，采用公司形式经营，提供了方便。德国学者认为，《有限责任公司法》的经济意义并不亚于《股份法》[3]。当今德国的有限责任公司高达80万。可见，在公司法律形态中增加有限责任公司的生命力。

在英美法系国家，美国是公司法律形态结构改革的典型。进入19世纪，美国开始有了自己的成文公司法，1811年的纽约州《普通公司法》开了这一立法的先河。自此，美国的州法和联邦法都曾进行公司法律形态的结构改革。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次重大改革，是以马萨诸塞州1830年的一项法律以废除股东无限责任为契机，确认有限责任原则的普遍适用，从而使股东承担有限责任的公司成为公司中的主体；第二次重大的结构性改革，是增加了较传统公司形态更为灵活的有限责任公司（LLC）。这次改革开始于1977年怀俄明州颁布的《有限责任公司法》，以后各州相继颁布有限责任公司法。1994年，美国“统一州法全国委员会”制定了《统一有限责任公司法》，确认了这种公司形态在整个美国公司法律形态结构的地位。该公司与其他公司一样是法人，但股东之间有如合伙人一样的灵活关系。并且，只是由股东缴纳所得税，公司无需缴纳企业所得税。

公司法律形态结构改革也贯穿于我国公司立法之中。我国早期的公司立法是在50年代的私营经济和公私合营经济的范围内进行的。1950年12月29日颁布的《私营企业暂行条例》[4]规定了无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司等五种公司形态，大体上与建国前的公司法律形态结构相同。1954年9月5日公布的《公私合营工业企业暂行条例》[5]是规范公私合营企业（即公私合资并由国家派代表参加经营管理的企业）的法规，但从其内容上考察，它实质是上述有限责任公司特殊形态的规定。

两个法规表明，早期的公司立法虽然粗糙一些，但却全面确认了公司的主要形态。1956年免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一季度末私营工商业实现了全行业公私合营，《私营企业暂行条例》不再有发生作用的领域，有关无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司的法律规范也随之暂时消失。1956年2月10日，国务院颁布并执行《关于在公私合营企业中推行定息办法的规定》，公私合营企业不论盈亏，均按季付给私股股东以股息，私股息率的幅度为一厘至六厘。同年7月26日，国务院在其《关于对私营工商业、手工业、私营运输业的社会主义改造中的若干问题的指示》中将私股息率统一规定为年息5%，连续支付七年（后又延长三年）。至此，私股的股份实际上变为债，私股股东变为债权人，《公私合营工业企业暂行条例》所规范的有限责任公司也暂时归于消失。此后23年，中国公司的法律形态结构不再存在。1979年，有限责任公司率先在外商投资企业中恢复。1993年12月29日颁布的《公司法》确认了我国现存的由有限责任公司和股份有限公司两种形态构成的公司法律形态结构。立法者考虑到，即使大陆法系国家和地区仍然采用无限责任公司和两合公司，但与股份有限公司和有限责任公司相比数量较少，并且，投资者如选择承担无限连带责任和无限责任，可以分别选择合伙企业和个人独资企业。因此，对于建国初期曾经规定的无限责任公司、两合公司及其他公司形态未作规定。

显然，公司法律形态结构的改革并不局限于公司形态增加，它也表现为公司形态的减少与调整中。再者，公司法律形态结构的改革并不专注于公司形式的变化，而是结合公司形态变化而富有生命力内涵的革新。这种改革，是公司法和市场经济实践互动的结果，而这种互动大多表现为公司法对市场经济需求的满足。一方面，市场经济需要公司法刺激投资者投资的积极性，亦即采用鼓励投资，方便投资的法律措施；另一方面，市场经济需要公司法创造资本流动的环境。公司法律形态结构改革的着眼点恰恰是从根本上解决这些问题，而不是个别性地暂时地解决这些问题。

公司法律形态结构改革的推动者是投资者，因为他们是改革成果的享用者和受惠者，对市场经济的需求反映最敏感。换言之，市场经济是不是需要公司法律形态结构改革，投资者最先能够觉察出来。并且，市场的需要总是透过投资者的需要体现出来。

观察公司的发展历史，股份有限公司最先出现在社会经济生活中，并最全面地反映了上述公司的五大特征，为促进投资、推进资本市场发挥了重要作用。但是，随着市场经济的发展，股份有限公司越来越成为大型公司的代表。由此，不能不发生疑问：公司只能采用股份有限公司？市场经济只需要大企业？显然不是。社会经济发展中有不可替代的多种产业存在，大、中、小企业对其各有适应性，不能试图让投资者都采用大企业，也不能仅要投资者采用股份有限公司形态。相反，投资者不仅需要大企业，也需要小企业；不仅需要股份有限公司，也需要股份有限公司以外的其他公司形态。

尤其是当股份有限公司成为唯一公司形式时，实际上，有限责任也就成为股份有限公司股东唯一的享有者。其他投资者不能在投资设立企业中享受有限责任待遇。如果说有限责任原则的出现是人类社会经济发展的一大进步，它使投资者摆脱了从自然人企业到合伙企业所实行的投资者负无限责任、无限连带责任的困扰，那么，有限责任原则仅适用于采用股份有限公司形态的大企业，中小企业被排除在有限责任原则适用范围之外，这显然是有违公平的。如果不重视这种公平原则惠及市场经济需要的各种企业的必要性，仅仅着眼于大企业，则将打击中小企业。中小企业投资者不能享受有限责任原则所带来的利益，则无法进一步刺激他们投资的积极性，中小企业难以发展。正像美国马萨诸塞州的法学家所指出的，“这种让个人承担责任的做法把制造业的资本从马萨诸塞州抽走了。……不少人已经看到，它所造成的不良后果是十分严重的。”[6]所以，人们产生了通过公司法律形态结构改革扩大有限责任原则适用范围的需求。这表明，公司法发展的重要任务之一就是要不断地解决投资者对有限责任的追求与有限责任原则适用范围狭窄的矛盾。公司法律形态结构改革的最先发现者是投资者，利益的驱使使他们成为了这一改革的推动者。正是在投资者推动下，德国在股份有限公司之外创造了有限责任公司；美国在公司中先是普遍采用了有限责任，继而创造了有限责任公司（LLC）；我国舍去了无限责任公司、两合公司、股份两合公司形态，仅采股份有限公司和有限责任公司形态。

三、公司法律形态结构改革应使有限责任公司与股份有限公司的区分更有实际意义

（一）中国公司法律形态的法律规则

2005年的《公司法》第2条规定，本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。立法工作者将该规定视为关于公司形式即公司形态的规定[7]。

外商投资企业法作为另一种体系也对公司形态做出了规定。《中外合资经营企业法》第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司。同时，该条第2款规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。第1条规定，外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。《中外合作经营企业法》第1、2条规定，外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业合作企业。符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。《中外合资经营企业法实施条例》第16条规定，合营企业依法取得法人资格的，为有限责任公司。《外资企业法实施细则》第18条外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。以上表明，在外商投资企业法中，除中外合作经营企业法和外资企业法规定的不具有法人资格的合作经营企业与采用其他责任形式的外资企业外，均采用有限责任公司。但是，该有限责任公司必须至少有一个外资股东。根据我国《公司法》第218条规定，外商投资的公司应包括外商投资的有限责任公司和股份有限责任公司，但是由法律、行政法规作出规定的仅上述有限责任公司。外商投资股份有限公司是由原外贸部颁布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日）作出规定的，该规定第2条：“本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。”该规定所称的股份有限公司，除对外国股东及其持股比例要求外，基本与公司法上的股份有限公司相同。

（二）学术界对有限责任公司与股份有限公司区分点的选择

基于人们对公司法现象的不同认识，理论上对于上述公司法律形态的结构，特别是对不同公司法律形态的区别，有不完全相同的观点。有的将有限责任公司的特点归纳为：（1）是一个资合公司，但具有较强的人合因素。（2）各股东的出资共同组成公司的资本，但这些资本不需要划分为等额股份。（3）不对外发行股票，设立程序相对简单，设立成本较低。（4）有限责任公司的治理结构相对灵活。（5）有限责任公司因具有人合性，其股东的权利转让一般受到章程的限制，不能像股份有限公司股票那样可以自由流通。将股份有限公司的特点归纳为：（1）是典型的资合公司；（2）股份有限公司设立需要履行严格的程序；（3）须有健全的组织机构；（4）如果章程不限制，公司的股份一般可以自由转让。[8]有的则在肯定上述有限责任公司与股份有限公司特点的同时，还强调两者的差别在于有限责任公司股东出资的非股份性与股份有限公司资本的股份性、有限责任公司资本的封闭性与股份有限公司资本募集的公开性、股份有限公司经营的公开性。[9]有的则认为，有限责任公司与股份有限公司的关键区别不在于股东人数之多寡，而在于公司资本是否分为等额股份。[10]

上述对有限责任公司和股份有限公司特点的理论描述可以说是从不同角度对两者区别点的挖掘。但是，许多问题需要再认识。

资合公司到底能够在多大程度上区别有限责任公司和股份有限公司？对于这个问题，既要注意有限责任公司创设国的态度，也要注意我国公司法的实践。在资合公司标准面前，创设有限责任公司的德国并不将有限责任公司兼有的人合性看得那么重要，而是强调资合公司是两者的共同特征。甚至认为，有限责任公司是立法者在股份有限公司之外创设的资合公司的第二种形式[11]，或者认为，有限责任公司是作为一种小型股份有限公司而创设的[12]。就我国公司法的实践而言，股东会（或股东大会）上表决权的计算、决议通过采用的“资本多数决”、普通股股利分配的标准，均表现了资合公司的特点。因此，以资合公司标准揭示两种公司形态的差别，是很难取得满意结论的。

资本划分等额股份在区分有限责任公司和股份有限公司有实际意义吗？依照我国公司法的规定，股份有限公司资本须划分为等额股份，而有限责任公司资本则不要求其划分为等额股份。这种区分无疑会有利于股份有限公司发行股票和为有限责任公司设立提供方便，但没有改变它们资合公司的本质与共性，而只是作为资合公司的表现形式不同而已，因而作为其间的区分点并无多大意义。上述的区分点是有意义的，但其不具有本质性。本质的问题是孰封闭孰公开没有引起人们足够的重视。封闭性与公开性的差别何在？这是非常值得重视的问题。无疑，从我国公司法现状出发，完全将有限责任公司、股份有限公司与封闭公司、公开公司（也称“公众公司”，以下相同）对应，将会遇到严重的困难。股份有限公司包容性太强了，以至于它应有的特色被淹没了。如果将它作为公开公司，固然有其正确性的一面（如其中的上市公司），但没有将所有股份有限公司（如发起设立的股份有限公司）涵盖进来；如果将其作为封闭公司，显然又被忽视了公开公司（如其中的上市公司）的一面。换言之，以公开性揭示我国现行公司法上的股份有限公司是难有准确性的，也不利于公司法律形态结构改革。同样，将封闭公司视为我国现行公司法上的有限责任公司，在范围上也是失当的，封闭公司远比有限责任公司的范围大。从比较法的观点看，国外对有限责任公司特点的关注是与我国学者类似的。他们将有限责任公司的特点描述为：有限责任公司定位为小型公司或中小型公司，即在净资产、总销售额、从业人员数额等方面，均属于比较小的规模[13]；有限责任公司具有封闭性，仅在少数股东之间封闭运营[14]；有限责任公司的人合性，“即在有限责任公司的成员之间，存在着某种个人关系，这种关系很象合伙成员之间的那种相互关系”[15]，对股东的数量及股东的变动特别做了限制[16]。但对于公开公司的揭示则不完全与我国学者相同。他们强调股份有限公司的上市公司（但不限于上市公司）是公开公司。换言之，公开公司是通过证券市场筹措资金，股份在市场上自由交易的公司，包括上市公司、柜台交易公司等[17]。公开公司的最狭义的意义，是其股份在证券交易所进行交易的股份有限公司[18]，但现在对公开公司坚持如此狭义的理解已经比较少了。这里，关键是公开与封闭的本质差别。问题不在于公司经营规模的大小，而在于公司资本是否公开募集，股份是否在证券交易所交易、流通。[19]

四、公司法律形态结构改革的路径与方法：有限责任公司与发起设立股份有限责任公司制度的一体化

2005年的公司法中，有限公司法律制度进行了很多重要的改革，特别是在缓和规制、简化公司治理、增加任意性规范、加强章程的作用方面，有了突出的变化。但是，对于有限公司的定位，尤其是在和股份有限公司比较上，缺乏在公司法整体意义上的考量，因而改革的空间仍然很大。结合我国公司法的实践不难看出，有限责任公司正在不断发生变化。大型有限责任公司普遍出现，中小型企业不再是有限责任公司适用的唯一领域。封闭性作为有限责任公司的本质特征不容忽视，对其给以足够的注意是非常必要的。就我国公司法而言，股东人数有最高限额，不得超过50人（《公司法》第24条）；股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权（《公司法》第73条）。同时值得重视的是，发起设立的股份有限公司的封闭性不容忽视，发起人人数是被限制的，不得超过200人（《公司法》第79条）；公司资本不得对外募集，股份不能进入证券市场公开上市交易。换言之，发起设立的股份有限公司同样表现了封闭性，与有限责任公司是相通的。

问题是，有限责任公司法律制度中所采用的灵活有效率的措施并没有在发起设立的股份有限公司中适用。譬如：股东可以要求查阅公司会计账簿；股东会召集的简易程序；董事会议事方式和表决程序由章程做出补充规定；经理任意设置；关于异议股东请求公司按照合理的价格收购其股权适用第75条（一）、（三）及其（二）中的转让主要财产的情形等。这样，就导致了同样是封闭的公司却实行两种制度的不平等问题。因此，实践中存在着有限责任公司、发起设立的股份有限公司结构改革的必要。如何进行改革？核心的问题是科学地整合封闭性公司制度资源，而不问该资源在什么名目之下。当然，这种整合可以向两个方向发展，即将有限责任公司改向股份有限公司，还是将发起设立的股份有限公司改向有限责任公司。前者，已有国外立法探索，德国1971年曾提出一个有限责任公司法律改革的草案，“明显表现出了向1965年的股份法紧密靠拢的趋势。而这从有限责任公司的独立及灵活性上讲是有问题的。基于不同的原因，这个所谓的大的有限责任公司改革没有得到成功。”[20]日本2005年的公司法，将有限责任公司并入股份有限公司，不再保留有限责任公司的形态。同时，在股份有限公司中再细别为股份转让限制的股份有限公司和股份转让不受限制的股份有限公司。前者，实际上相当于公司法典成立前的有限责任公司和发起设立的股份有限公司，实质上仍基本适用原有限责任公司法的规定；后者，相当于公开公司。显然，这里的股份转让限制的股份有限公司即是非公开公司，而股份转让不受限制的股份有限公司即是公开公司。[21]这种改变，只是在形式上消灭了“有限责任公司”，而其实质仍保留了有限责任公司所表现的封闭性。其特点在于实现了在股份有限责任公司制度与名称上的一元化，充分注意到了发起设立的股份有限公司与有限责任公司的共性，在其股份有限公司内部区分封闭性与公开性。其缺陷在于模糊了股份有限公司和有限责任公司之间的差别，低估了有限责任公司存在的必要性。这种做法是否已经取得了成功？不能仅仅看到公司法典的成立，还有赖于对实践的观察。在日本公司法颁布之后，曾同时公布特例有限责任公司法。该特例法的专门措施规定，适用于公司法颁布之前的有限责任公司，没有期限的限制。这表明，公司法颁布之后不能再成立新的有限责任公司，公司法颁布之前的有限责任公司可以无限期的存在，“它到底是好或是坏？暂时还得不出结论来。”[22]基于此，结合我国实践中人们认知公司的习惯，我国立法可以在相反方向上整合封闭性公司制度资源，即将发起设立股份有限责任公司制度并入有限责任公司制度，使有限责任公司制度成为囊括所有封闭公司制度资源的制度。同时，兼顾它们的需要，进一步改革有限责任公司制度，使其成为现有有限责任公司、发起设立股份有限公司都适用的制度规则。这样，在公司法中仍只有两种公司，即有限责任公司和股份有限公司，但其内含与范围均不同于现行公司法。有限责任公司即封闭公司（非公开公司），股份有限公司即公开公司，股份有限公司内部不再区分为发起设立公司与募集设立公司。如此，不仅区分度明显，而且在认知上有最大的共识，免得在同一部公司法中存在着两种封闭公司，并且同是封闭公司，却实行两种制度。通过这种改革，使封闭公司制度更灵活；使公开公司更加公开、透明。

将发起设立的股份有限公司制度并入有限责任公司制度，会不会造成整个公司法架构的失衡，甚至消灭了现行公司法中多元封闭公司存在的混乱，又出现了新的混乱呢？答案是否定的。

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第一，募集设立的股份有限公司是相对发起设立股份有限公司而存在的，如果没有了发起设立的股份有限公司，又谈何募集设立股份有限公司？显然，结合中国实践而言，这个问题是一个虚拟的问题。虽然，我国公司法规定了股份有限公司的募集设立方式，并将募集设立区别为公开募集设立（即公募设立）与向特定对象募集而设立（即私募设立）。其中公募设立公司是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集而设立公司。而按照《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年5月17日，证监会令第32号）第8条明确规定，首次发行股票的“发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。”第9条还规定，“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。”而私募设立也是在公司成立之后经证监会批准向特定对象募集而设立公司。这表明，实践中并没有募集设立的公司。所有募集股份的公司都是在公司设立后募集股份的。即使是首次公开发行股票，也不是在公司设立中进行的。再者，上市公司和证券市场的实践表明，所有公开发行股票都上市交易，因而公开发行股票的公司都是上市公司。由此看来，实践中没有真正意义上的募集设立公司是因为制度规则使然，而非没有发起设立的股份有限公司造成的。并且，现行公司法中的有限责任公司本来就是发起设立的公司，如依上述改革思路，将发起设立的股份有限公司并入有限责任公司中，并不是消灭了发起设立的公司，而只是整合了发起设立公司的制度资源，仅仅是不再保留发起设立股份有限公司的名义而已。

第二，依照现行公司法，上市公司是股份有限公司的一种。如果没有了现行法意义的股份有限公司，上市公司从何而来？公司法与证券法实施的上述实践表明，本无募集股份设立的公司包括公开募集股份而设立的公司，所有公开募集股份的公司都是公司成立后募集股份的公司。既然如此，将所有封闭公司都进入有限责任公司并不会成为上市公司产生与运行的障碍。由于公司法律形态结构改革后的股份有限公司就是公开公司（包括上市公司），上市公司完全可以通过变更公司形态产生，即将有限责任公司变成为股份有限公司，封闭公司变更为公开公司（包括上市公司）。就作为上市公司的股份有限公司而言，由于这种变更的实际意义是使公司公开发行股份，又因为公开发行股份与股份上市交易需一体审查。因此，变更后应使公司具备上市公司条件，如注册资本、财务状况等。该条件是否确实具备了，仍应由证监会审查，只有具备条件者，才能最终完成这种变更。

五、完善公司法体系的一个着重点：外商投资公司制度与内资公司制度并轨

（一）外商投资公司法和公司法的二元体系

外商投资企业法（以下称“外商投资公司法”[23]）和公司法的颁布与发展背景不完全相同，因而在立法中形成了二元体系。这种二元体系与上述同是封闭公司却采用多种形态不同，也与股份有限公司中容纳公开公司与封闭公司迥异。它不是表现于一部法律中，而是表现在不同体系的多部法律中，因而在讨论一般的公司法律形态结构改革时，不必然涵盖其内。但是，依照我国《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法。而适用同一部法律的有限责任公司和股份有限公司应采同样的标准。这样，本文讨论的公司法律形态结构改革问题不可避免地会与两种公司法体系问题相互交叉。如果不解决两种公司法体系问题，公司法律形态结构改革很难彻底完成。

公司法和外商投资法的二元体系集中表现在外商投资公司法不同于公司法的规则和其不同的立法目的上。其重要表现是：

1.规范的对象特殊。外商投资公司法规范的中外合资经营企业是外国公司、企业和其它经济组织或个人，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办的合营企业。其所规范的中外合作经营企业是外国的企业和其他经济组织或者个人，同中国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办的中外合作经营企业。其所规范的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者（不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构）出资的企业。所有股东都是中国投资者的有限责任公司不是外商投资公司，因而不是外商投资公司法规范的对象。

2.外商投资公司设立采行政许可主义。外商投资公司设立与公司法上的公司设立不同，一律实行行政许可主义。根据中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法的规定，申请设立合资经营企业、合作企业，应当将中外合营者、合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门（现在为“商务部”）或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机构）审查批准。合营企业、合资企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。设立外资企业的申请，也应由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。

3.资本结构特殊。在外商投资公司的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25%。

4.公司治理与公司组织的特殊结构。外商投资公司的公司治理与普通内资公司不同，它没有股东会的设置，也没有监事会的设置，仅有董事会和总经理的设置。外商投资公司的公司董事会代替了普通内资公司股东会的作用。它作为外商投资公司的最高权力机关，决定合营企业的一切重大问题。董事会的组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事会的议事规则也与一般内资有限公司不完全相同，它将需要采用特别决议程序决定的事项（如合营企业章程的修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、减少；合营企业的合并、分立等）改为实行“一致决”的议事规则。董事长和副董事长的产生不单独采用选举方式，还采用协商方式，并在董事长、副董事长分配上兼顾中外双方利益，中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。经理职权的行使也不同于内资公司。总经理处理重要问题时，应当同副总经理协商。

二元体系的另一个突出表现是外商投资公司法与公司法的不同立法目的上。外商投资公司法的立法着眼于对外经济开放和引进外资，而公司法的立法是“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”。

（二）外商投资公司法遇到的问题

30余年来，特别是改革开放初期许多立法处于空白之时，外商投资公司法在规范外商投资公司，保护投资者合法权益，促进投资等方面，发挥了重要作用。同时，随着市场经济的发展，也已暴露出越来越多的问题。

1.规范的公司形式单一。就国家制定法而言，先行的外商投资公司法，不论是中外合资经营企业法、中外合作经营企业法，还是外资企业法，凡涉及公司制度的都仅规定了有限责任公司。外商投资股份有限公司除政府部门规章外，没有法律、行政法规的相关规定。

2.规则简略，难以完全满足调整外商投资公司关系的需求。中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资法虽然不是同时制定的，但有一个共同的缺陷，即条文少。外商投资公司设立、存续和终止经常遇到的问题缺少解决的依据，影响公司的治理与经营。即便是国务院制定了相应的实施条例，但因实施条例所依据的法律简略，也无法弥补外商投资法律的漏洞。

3.规则刚性有余，制约公司发展。根据中外合资企业法、中外合作经营企业法及其实施条例的规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业合同、章程均应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。过严的审批制度带来了一系列问题[24]，譬如对有的违反审批规定的行为规定了效力判断规则，有的则没有效力判断规则；少数审批规则规定在法律中，多数规定在行政法规中，而后者并没有法律规定作为依据。同时，过多地依赖审批，易于抑制自治，不利于促进投资，尤其不利于提高效率。

无疑，以上的问题有的可以按照法律适用的规则解决。2005年的《公司法》在附则中规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。根据该规定，公司法是一般法，外商投资公司法是特别法。两者是一般法与特别法的关系。根据公司法规定的原则，公司法对于外商投资公司有一般适用与补充适用的地位。外商投资公司法对于外商投资公司有优先适用的地位，凡外商投资公司法有特别规定的，均适用外商投资公司法的特别规定。公司法规定的原则诸如股东有限责任原则、股东平等原则等具有一般适用的意义；外商投资法律没有规定而公司法作出的规定具有补充适用的意义。

但是，属于两种体系的不协调、理念不一无法依赖于法律适用规则解决。以中外合资经营企业为例，公司治理中由于以董事会替代股东会，以“头数主义”代替“资本多数决”，并采用重大问题董事一致通过作出决议的原则，极易导致不能作出决议的现象发生，而这恰恰是2005年《公司法》第183条要解决的“公司僵局”。再者，外商投资公司法中的审批制度也与公司法中弘扬的公司自治相冲突。2005年的公司法通过增加任意性规范等措施，强化了对公司自治与当事人自治，凡是应由公司或股东决定的事情均由公司、股东或其他当事人决定，政府与政府机关不代替公司、股东或其他当事人作出决策。这样，不仅提高了公司运营的效率，更加激发公司的活力，而且弘扬了私法自治的精神，强化了行为人为自己行为负责的责任感。与此相比，外商投资公司法中的审批制度所表现的是，当事人似乎没有对自己事情最终的充分决定权，还需要政府及其政府审批机构为其最后把关。这种制度弱化了公司自治，强化了强制性法律规范的作用，表现出与公司法的明显差距。无疑，外商投资公司法与公司法的距离不仅表现在公司治理与审批制度上，但这些制度足以反映出外商投资公司法与公司法的不同，不仅是具体规则的差别，而且是法律精神的差异。这种差异使同一法律形态的公司表现出两种不同的规格与形象，无法运用一般法和特别法的规则解决，只能依赖于立法。而立法也有不同的结果，如果将外商投资企业法修改得与公司法一样，这无异于浪费立法资源；如果加强外商投资企业法的体系化，可能会强化两种体系在同一公司法律形态上的差别，渐行渐远。

（三）外商投资公司法改革的路径：与公司法并轨

需求产生动力，如前所述，改革外商投资公司法的一个动力来自解决外商投资公司法存在问题的需求。但应重视的是，通过外商投资公司法与公司法并轨，解决有限责任公司同一规格的时机已经到来，其重要标志是外商投资公司法产生的背景发生了重大变化。

外商投资公司法产生的背景是改革开放初期，立法非常薄弱，有些领域简直是空白。不仅没有颁布公司法，也没有制定出物权法、侵权责任法、合同法、劳动法、证券法等。在这种情况下，不得不先行制定出仅适用于外商投资的，以中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法为主干的外商投资公司法。然而，这种情形已发生了巨大变化，民事、商事的主要法律基本制定出来了，外商投资公司法产生的特殊背景已不再存在。并且，最近几年颁布或修改过的民事基本法律、商事基本法律的规定较外商投资公司法的规定更健全。背景的巨大变化动摇了外商投资公司法维持其体系的基础。

外商投资公司法需要重大改革并实现与公司法的并轨，还源于中国加入世界贸易组织带来的变化。改革开放初期，外商投资公司法适用对外商投资优惠的原则。中国加入世界贸易组织之后，国民待遇原则被赋予了突出地位，在此变化下，人们追求公司规格与标准相同，适用规则相同，是理所当然的。其实，中国加入世界贸易组织前后，涉外法律（除专门规定涉外关系适用的法律外）与涉内法律的并轨已成为一种趋势。涉外经济合同法与经济合同法并轨，调整各种合同关系的统一合同法的颁布就是一个典型。并且，现在提出公司规格与适用规则的差异主要是针对有限责任公司，外商投资的股份有限公司如前所述并无像有限责任公司那样的系统规定，除出资比例的规定外，和内资的股份有限公司规格相同。这表明，通过公司法体系的一元化，使有限责任公司同一法律形态具有相同规格，并进而实现上述公司法律形态结构改革，这不仅是可能的，也是不难做到的。

再者，通过公司法体系的一元化最终完成公司法律形态改革，还在于使外商投资有限责任公司适用公司法中的规定，解决外商投资公司适用中的一些尴尬问题。虽然按照《公司法》第218条的规定，将公司法作为一般法，将外商投资公司法作为特别法。但是，在外商投资公司法中无特别规定，而公司法的一般规则有的仍无法在外商投资的有限责任公司中实施。如股东代表诉讼，当董事有损害公司利益之时，因没有监事应股东请求提起诉讼的问题，是否股东可以为了公司的利益直接提起诉讼呢？尴尬之处在于，在现行公司法下实行这一制度，就应有监事会或者监事，而外商投资有限责任公司没有监事会或者监事的设置。因此，必须从上述二元体系中走出来。

（四）现行公司法为两种有限责任公司制度的统一提供了条件

外商投资公司法改革的实现途径是建立统一的公司法律制度，这是外商投资公司实践的需要，也是国外经验所证明的。而我国公司法经过多年的完善，已经为实现两种公司制度的统一创造了条件。

1.现行公司法对外商投资公司法有足够的兼容性。公司法规定了有限公司和股份有限公司两种公司形式，在有限责任公司中还规定了一人有限责任公司，完全能够满足规范外商投资公司的需要。

2.现行公司法的具体规则有利于外商投资公司法中的公司制度并入公司法。就主要问题而言，首先，我国公司法对于股东没有国籍的规定，甚至对于股份有限公司发起人也没有关于国籍的特别规定，完全能容纳有外资参加的公司，包括一人有限责任公司。其次，我国公司法充实了保护股东权的规定，为保护所有股东的权利包括外资股东的权利提供了保障。再次，我国公司法没有规定董事长、董事、监事、经理和其他高级管理人员的国籍，它完全可以容纳外商投资公司外籍人担任董事长、董事、经理和其他高级管理人员的做法。最后，公司法也规定了有限责任公司股东可以不按照出资比例分配利润和股份有限公司股东不按照持股比例分配利润的例外措施，能容纳外商投资公司股东分配利润的灵活做法。

3.最高人民法院的司法解释已采与公司法的司法解释同样的方向。在《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中都有较为明确的意见。譬如最高人民法院在“审批”问题上的解释，也采“未批准未生效”主张，即当事人在外商投资公司设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资公司审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。在现物出资上，也采尊重实际使用的原则，即外商投资公司合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资公司实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资公司或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。在处理名义股东和实际投资者之间，人民法院也采用认定名义股东享有股权。即当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资公司名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资公司中的股东身份或者请求变更外商投资公司股东的，人民法院不予支持。实际投资者根据其与外商投资公司名义股东的约定，直接向外商投资公司请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。由于司法解释在公司法与外商投资公司之间采用同样方向，将不存在建立统一公司法律制度的司法障碍，且有利于两种有限责任公司一体化。

六、结论

（一）公司法律形态结构改革的核心

上述表明，公司法律形态结构的改革是使公司形态的区分真正有意义。换言之，这种区分应最有利于公司法的实施，最有效地调整公司社会关系。为此，必须消灭公司形态结构中的模糊状态甚至混乱状态。结合我国公司制度发展的实践，应该解决两个基础性问题。一是科学地运用封闭公司（或非公开公司）、公开公司划分的工具，在公司法内部将封闭性公司的制度资源进行有机地整合，重塑有限责任公司制度，使有限责任公司制度外不再存在其他封闭公司制度，以实现封闭公司制度的统一，为公司法的现代化奠定基础。二是在外商投资公司法与公司法之间，实现外商投资公司法并入公司法的目标，不再保留外商投资公司法单独的体系，并在外商投资有限责任公司法与公司法一体化中完成有限责任公司的制度统一。应该说，这是最终完成公司法律形态结构的切实步骤。我国已经较好地实现了不同所有制股东的公司的制度并轨，它为我们提供了外商投资公司制度与内资公司制度并轨的经验。可以考虑采用现行公司法中“一人有限责任公司的特别规定”的模式，即考虑到外商投资公司绝大部分规则与现行公司法相同，因而它的绝大部分规范采用有限责任公司、股份有限公司的一般规定，不重复规定这部分规则。但是，考虑到目前外商投资公司仍有少量与现行公司法规定不同且有必要存在的规则，因而单列一章规定这些内容作为特别规则，如外商投资者股东持股比例不得低于25%等。当然，应对这些特别规则进行评估，到底是否有特殊意义。如没有特别规则，就不必单独列一章规定。

（二）区分外商投资公司法中的企业法规范和外商投资监管规范

由于公司法规范和外商投资监管规范分别具有私法和公法性质，其功能差别很大。为了更好地发挥这两种规范的不同作用，将两者加以区分是必要的。其中，前者指企业设立、组织机构、解散等；后者指外商投资的立项、外商投资的监管、优惠措施等。已如前述，公司法体系的一元化在于最彻底地完成公司法律形态结构改革，改善外商投资的法律环境，并不是要消灭外商投资监管规范。所谓外商投资公司法融入公司法是指前者，后者应单独制定外商投资管理法或外资法。

注释:

[1]参见〔美〕莱纳·克拉克曼等着：《公司法剖析：比较与功能的视角》，刘俊海等译，北京大学出版社2007年版，第1页。

[2]前引[1]，第18－19页。

[3]参见〔德〕托马斯·莱塞尔等着：《德国合资公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，中文版序。

[4]《中央人民政府法令汇编》（1949～1950），第539页。

[5]《中央人民政府法令汇编》（1954），第65页。

[6]〔美〕伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第76页。

[7]安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第20页。

[8]前引[7]，第20－21页。

[9 ]范健、王建文：《商法学》，法律出版社2007年版，第92、93、96、97页。

[10]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第32页。

[11]参见〔德〕格茨·怀克等着：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第288页。