中国上市公司的公司治理

中国上市公司的公司治理

——兼论监事机制的革新

关键词: 公司治理/独立监事/制度建设

内容提要: 基于历史的原因，我国上市公司的股权结构因国有股占优势地位而具有独特性；上市公司的组织机构缺乏明确详尽的相应法律法规规定；上市公司面临缺乏足够数量的具备资质的独立董事和监事的局面……所有这些因素导致了控股股东对公司利益和小股东利益的侵犯、内部人控制问题以及小股东的被动状态，而这些反过来又加重了上市公司治理问题的严峻性。因此，有必要借鉴现有独立董事制度与监事会制度运行的经验与教训，扬长避短，革新形同虚设的监事制度为独立的监事制度，以行之有效地发挥其应有的职能。

在中国作为全球经济的一大引擎，经济实力持续高速增长的今天，从一定角度而言，与其说我国上市公司所面临的基本公司治理问题是纯粹的法律问题，不如说是带有一定政治色彩的———我国的大多数上市公司存在着一股独大现象，而 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股权往往是国有股，国家直接或间接地居于主导或控制的地位。如此独特的股权机构源于从计划经济向市场经济的转型。出于国家利益的需要，国家控制着关系国计民生和经济命脉的产业，诸如石化、电讯、航空、银行、采掘、电力、煤气等行业。即便是我国证券交易所的建立，其初衷也仅仅是为了向国有企业提供融资渠道。众所瞩目的是，中国资本市场在短短的20年里走过了西方国家上百年的发展历程，进行了股权分置改革等一系列重大制度创新，为中国资本市场的进一步发展奠定了基础。自2005年股权分置改革启动至今的7年里，沪深两市1300多家公司已经先后顺利完成了股改，成绩斐然。不过，在沪深两市的上市公司中，目前还有至少10家公司尚未完成股改。[1]更重要的是，“全流通”固然促进了中国证券市场的健康发展，但是，“全流通”并不能实质性提升中国上市公司的公司治理。如后文所述，“全流通”并没有改变国有股的绝对优势地位。“国进民退”之态势俨然成为当今商界与学界所热议的话题之一。股权的有效分散仍有待公司控制权市场机制的驱使，进而对公司治理发生实质性的影响。可见，中国上市公司资本社会化和公司治理问题的有效解决仍“路漫漫其修远兮”。

随着我国经济体制改革的成功，越来越多的私营企业成为上市公司，越来越多的公众投资者活跃在证券交易市场。证券交易所早已不再仅仅是国有企业筹措资金的场所。如何改善上市公司的公司治理以保护公众投资者的利益，或者确切地说，保护独立股东的利益，已经成为并将一直是值得关注和研究的法律课题。

在切入主题前，对几个基本的公司治理议题作一简单的探讨是有益的。

一、基本公司治理议题

1.公司治理。公司治理，可以被定义为管理与控制公司的机制。公司治理的产生，是基于解决因公司的所有权和控制权分离而导致的代理问题。在公司治理机制的适用范围方面，不同的国家有不同的见解。在美国、英国等盎格鲁撒克逊国家，优良的公司治理涵盖公司追求股东利益。而德国、法国、日本等大陆法系国家，理想的公司治理还涵盖对所有利益相关者的保护，包括除股东以外的债权人、雇员和消费者。[2]无论对公司治理的适用范围作何阐释，对于公司治理的主旨在于降低代理成本这一观点，是两大法系的共识。诚如M.C. Jensen和W.H. Meckling所言，代理成本至少包括（1）监控成本：建立一定的监控机制以防范代理人的异常行为。（2）约束成本：确保代理人不为任何有损于被代理人利益的行为，或者确保被保代理人遭受代理人损害其利益时能得到充分的补偿。（3）残损：因利益分歧而产生的需要被代理人承担的花费。[3]

2．所有权与管理权的分离。代理问题发端于现代公司所谓的所有权与管理权的分离。早在1932年，Berle和Means在他们的著作The Mod-ern Corporation and Private Property里就阐述，在一个典型的公司里，股东和经营管理者是分离的不同主体。并不是股东，而是董事会和董事会任命的管理人员（以下统称“管理层”或管理人员）在运作公司。

3.公司的演进。所有权与管理权分离的趋势被视为公司发展的进步，是商业组织演进的必然产物。一个商业组织可以被理解为一系列复杂的契约关系，这些契约关系是发生在设立商业组织的各因素的主体之间的。[4]股东的出资或以非货币财产作价的出资，董事等管理人员的专业知识和经验，工人的劳动力，债权人提供的现金流转这一切因素的结合，使得一个商业组织有能力完成个人无法完成的使命、取得个人难以取得的成就。

作为独立法人的公司，是商业组织最重要的形式。公司不仅像合伙等其他形式的商业组织一样，拥有如前所述的特征，还因其股东以其出资额/所持股份为限对公司承担有限责任而具备其独特的优势。伴随着管理功能从所有权分离出来成为可能，公司所具备的有限责任的特性，使得一个公司的投资者能预先估计可能遭受的最大损失，从而鼓励了投资，这促使一大批活跃于各个领域的巨型公司的诞生。反过来，公司的规模越大、所投资的领域越多样性，公司所有权和管理权的分离就越势在必行。

4.代理问题。在给股东带来诸多益处的同时，所有权与管理权的分离致使一个公司的控制权被授予管理人员，而这为股东埋下了隐患：股东所获得的经营信息的不足。一些管理人员因其优势地位，得以有机会置自身的私人利益于股东（被代理人）利益之上。简而言之，这被称为内部人控制问题。

如M.C. Jensen和W.H. Meckling所言，假设代理人和被代理人均是效用最大化者，代理人并不会总是为被代理人的最大利益服务的现实是不可否认的。在管理人员的目标和利益与股东不一致的情况下，管理人员极有可能利用他们的支配地位追求他们自身私人利益的最大化而不是股东利益的最大化，而这往往会从总体上对公司财产造成不利影响。

因此，通过建立内、外机制，例如，法律的设置、制度的建立、完善的市场规则的确立，使得管理层对公司的运作负责，从而保护股东（以及其他利益相关者）的利益，杜绝管理层的机会主义行为。按照经济合作与发展组织的公司治理原则，这样的机制是以透明度、责任心和公平性为基础的。与美国等其他国家所面临的公司治理问题相比，我国的上市公司所面临的公司治理问题与众不同，这是由我国上市公司独特的股权结构和组织机构所决定的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国上市公司的股权结构和组织机构

1.我国上市公司在国民经济中的决定性角色。我国法律定义的上市公司是指，发行的股票经批准在证券交易所上市和交易的股份有限公司。

尽管上市公司仅仅是我国企业很小的一部分，但它们是公司治理结构最出色的公司的代表。首先，在这些公司首次公开发行股票的时候，它们须接受法律尽职调查，达到法律规定的各项严格要求；其次，它们的财务体系须达到国际标准；第三，它们必须遵守由证券监督管理委员会（相当于美国的“Securities and Exchange Commis-sion”， “SEC”）发布的公司治理规则和证券交易规定；最重要的一点是，大多数上市公司在其各自的行业里都是领军企业，在国民经济发展中起着决定性的作用。

2．我国上市公司的股权结构。由于历史原因，我国上市公司正面临着独特的公司治理问题。其症结可追溯至1978年以前。当时，我国企业称为“单位”。这样的称呼，从一定角度反映了当时的企业并非以追求利润最大化为目的，更多的是为了完成中央政府和地方政府下达的经济任务。在严格的计划经济体制下，企业缺乏经济动力。在担负起沉重的社会负担的同时却缺乏经济动力，这使得绝大多数企业面临运作的困境。它们的生存严重依赖于银行持续提供的贷款，而这些贷款的提供也是由政府计划和控制的。

然而，银行没有能力永远为这些运作艰难的企业持续提供支持，进行彻底的改革迫在眉睫。为了促进经济发展和彻底解决问题，1978年，我国开始了逐步却颇具力度的、意义深远的改革，将企业（单位）转变为市场经济运作下的现代公司。于1993年12月29日颁布的《中华人民共和国公司法》[5]是这举世瞩目的改革进程的里程碑。1993年的公司法确立了两种公司的形式：有限责任公司和股份有限公司。前者与英美法律体制中的封闭公司相似；而后者与英美法律体制中的公开公司类似。

尽管初衷是为国有企业的融资提供新的渠道以确保国有企业的运作并解决它们的资本需求，国家于1990年12月19日成立了上海证券交易所，1991年7月3日又成立了深圳证券交易所；然而，历经20年的风雨，以《公司法》和《证券法》为支点的资本市场法律体系与监管体系逐步建立并致力于不断完善之中；虽然，中国资本市场不能称为真正意义上的多层次资本市场，但也俨然初具主板、中小企业板、创业板以及B股为代表的多层次架构。

中国资本市场独具一格的股权高度集中现象伴生至今。于2007年4月28日由南开大学公司治理研究中心公布的研究数据反映出我国上市公司主体为国有控制的现实： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东性质为国有控股的公司达901家，在1249家有效的受调查上市公司中占据高达72.14％的比例。[6]调查显示，2003年2月末，1224家上市公司中有962家的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东控制了超过公司资产50%的股份。换言之，79.2%的上市公司被一个大股东所控制。而在绝大多数情形下，这个大股东往往是组成上市公司的国有企业。

据《2011年中国上市公司100强公司治理评价》的相关数据显示，2011年度中国百强上市公司的股权集中度不但没有稀释，而且略有提升：前5大股东合计持股比例在50%以上的公司数量为75家，比2010年度多4家； 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东为国有性质的公司达到86家；国有股在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东中占86%，国有股在第二大股东中占48%，国有股在第三大股东中占37%。[7]

可见，国有股在大多数上市公司的股份中，始终占据了相当大的比例，从而总是在其所处的上市公司里位于控制地位。这些国有股的掌控者往往是政府确立的或者是从此前由政府设立的国有企业转变而来的。

与之形成鲜明对比的是，尽管 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东为国有企业的2011年度中国百强上市公司以86%的压倒性比率独占鳌头，但其企业净资产收益率却恰恰是最低的；而 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东为民营的2011年度中国百强上市公司，其企业净资产收益率最高。[8]

Modigliani和Miller （1958）认为，假如一家公司是在一个有效的市场中运作的，那么这个公司的股权结构并不会影响公司的价值。然而，我国市场的现实与假定的有效市场相去甚远。在我国市场，对信息的披露在内容与数量上远远不够，在质量上难以保证其精准性，在时间上也很难做到及时性；而在市场的流动性方面，我国并未建立起一系列有效的机制，赋予投资者以合理价格退出的权利，使得股东可以经并购、清算、退市等途径退出；此外，上市公司的股票价格很少及时、准确地反映公司的价值。相应地，既然股权结构决定了公司控制权的分配，那么股权结构在公司治理中势必是一个重要的因素。在大多数情形下，上市公司的公司治理问题系由股权结构引起的。股权结构在公司治理中的重大意义不容忽视。

3.我国上市公司的组织机构。我国的上市公司在性质上属于股份有限公司，具备股份有限公司的全部特征。因此，上市公司必须遵守公司法关于股份有限公司组织机构的规定。

在2005年修订的《公司法》第99条中，明确规定股东大会[9]是公司的“权力机构”。根据有关法律法规的规定，股东大会是对公司的经营管理重大事项作出决定的最高权力机构，依法行使如下职权：（1）重大事项的表决权———决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董事并决定其报酬事项，选举和更换由股东代表出任的监事并决定其报酬事项，决议公司注册资本的增加、减少事项，决议公司债券的发行事项，决议公司的合并、分立、解散和清算等事项，决议公司章程的修改事项；（2）审议批准权———审议批准董事会报告，审议批准监事会的报告（包括监事会向董事会提交的经营报告、资产负债表、损益表及公司经营活动的监督报告），审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；（3）核查权———有权核查董事会出具的会计表册等公司的重要资料；（4）公司章程规定的其他职权。

股份有限公司的董事会对股东大会负责，行使股东赋予的经营权，是公司法定常设业务执行机关，是公司的经营管理决策机构，由5~19名成员组成。根据公司法的规定，行使如下范围宽泛的职权：（1）负责召集股东大会，并向股东大会报告工作，执行股东大会的决议；（2）决定公司的经营计划和投资方案；（3）制订公司的年度财务预算方案、决策方案、利润分配方案和弥补亏损方案，制订公司增加、减少注册资本的方案，发行公司债券的方案；（4）拟订公司合并、分立、解散的方案；（5）决定公司内部管理机构的设置，制定公司的基本管理制度；（6）有权聘任和解聘公司经理，根据公司经理的提名、聘任或解聘公司副经理和财务负责人并决定其报酬事项；（7）公司章程规定的其他职权。

与英美法系的公司制度不同，但与德国和日本的公司制度相近，一家股份有限公司必须设有由不少于3名成员组成的监督机关———监事会。监事会须由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，其中职工代表的比例不得低于1/3。监事会应向全体股东负责，维护公司和股东的合法权益。监事会行使如下职权：（1）对公司经营活动的监督权———有权随时调查公司业务及财务状况、核查公司文件和财产记录、请求董事会提出报告，有权将其意见做成报告书向股东会提出报告，有权要求审查和停止董事会的行为；（2）列席董事会会议权；（3）公司代表权———在执行监督权时有权代表公司委托律师、会计师等专业人士协助完成监督职权，在董事可能对公司构成侵权时，代表公司对董事进行诉讼；（4）提议召开临时股东大会权；（5）公司章程规定的其他职权。

此外，公司的法定代表人和经理也是重要的设置。公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长或者执行董事或者经理担任。而经理对董事会负责，其任免由董事会决定，可以由股东、董事担任，也可以从他们以外的人中聘任。公司的法定代表人是公司的代表机关，依照法律或者章程规定，是代表法人行使职权的负责人。经理是在公司中辅助董事会执行业务、进行日常经营管理的人员。

三、我国上市公司面临的公司治理问题

如前所述，独特的股权结构使得我国上市公司存在着控股股东，从而导致董事、经理和其他高级管理人员按照控股股东的指令行事。

Henrik Cronqvist和Mattias Nilsson的研究表明，具备能力的控股股东会受到经济动力的驱使而侵蚀其他股东的利益。[10]因此，在控股股东凭其在公司股权中的优势地位侵占小股东权益的情形下，公司治理问题更多地体现为控股股东所产生的对公司整体财富的不利影响。

1.控股股东侵蚀公司和小股东利益。国有股在上市公司的主导地位使得大股东控制了上市公司。值得一提的是，大股东对上市公司的控制，其概念与美国公司体制下的“控制”显然是不同的。

在美国，所有的公司法律将之定为明确的常规：董事会拥有公司的经营管理权；股东无权干涉董事会的经营管理权。而且，判例法重申了这个准则并且赋予董事会广泛的经营管理公司的权力。至于股东，则被授予三大权利，即：表决权、转让权和诉权（直接诉讼或者派生诉讼）。这使得股东通过在股东大会拥有足以控制结果的票数，或者有权任命大部分董事的方式来控制上市公司。这样的控制方式是间接的。

与英美法赋予股东的权利相比，我国上市公司的控股股东的控制权是直接的、大量的、广泛的。首先，股东大会是公司的最高权威机构，有权“决定公司的经营政策和投资计划”；董事会应遵从并执行股东大会作出的所有决策与决定；从而，股东大会的权力并不仅仅局限于投票，而且还直接地涵盖了公司的运作。藉由其股权上的优势地位，控股股东对公司的重要决定拥有了控制权。此外，藉由任命大部分董事会成员的方式，大股东也控制了公司的日常运作。有统计数据表明，上市公司中71.2%的董事是由 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东任命的，超过1/3的公司董事是完全由 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东任命的。值得关注的是，对董事会的控制，就意味着控制者也有权决定公司经理和其他高级管理人员的任免。

由于大股东对股东大会和董事会拥有如此直接和广泛的控制权，这使得大股东为了自身利益，能通过关联交易、为大股东或大股东的关联机构提供担保、现金股利等等一系列方式毫不费力地侵犯小股东的权益。“为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益”，中国证券监督管理委员会于2003年8月28日发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》；2005年10月19日，国务院批转证监会《关于提高上市公司质量意见的通知》；2006年5月26日，中国证券监督管理委员会发布《关于进一步加快推进清欠工作的通知》，打响了清欠攻坚战；2006年11月7日中国证券监督管理委员会、公安部、国务院国有资产监督管理委员会等八大部委颁布《关于进一步做好清理大股东占用上市公司资金工作的通知》。即便在此雷厉风行的清欠之势下，“截至2006年12月31日，深沪两市还有36家公司仍存在资金占用问题，占用余额为146亿元”[11]。

2.内部人控制。与控制人的侵蚀相比，内部人控制问题是一个与之有关但却是单独的问题。所谓内部人，是指管理公司运营的人，包括董事、经理和其他高级管理人员。一方面，他们的行为倾向于代表大股东的利益；另一方面，他们是自己的代理人，可能为自己的利益而行事。

我国上市公司的股权结构使得其在内部人控制问题上不同于其他国家。其所面临的一个首要问题是：在上市公司，是谁代表国家行使国有股的股权？如前阐释，国有企业是由中央或地方政府设立的。中央政府或地方政府的官员代表国家在上市公司中行使国有股的股权。这些官员是由中央政府或者地方政府任免的；他们是公务员；他们的收入来源于政府，与他们所监管的上市公司的业绩无关。在缺乏充分的激励和制裁机制的情况下，这些官员对公司治理和公司的经营业绩漠不关心。一旦有机会，例如在关联交易情形下，他们就可能以公司的利益以及大股东和小股东的利益为代价谋取自己的私利。

3.小股东的消极性。我国上市公司的小股东是相当不主动的。尽管公司法赋予了股东大会最高的权威，但是作为股东大会的成员，小股东既没有动力或能力参与监督公司的运营，也没有权力改变大股东作出的决定。尽管我国证券法业已对收购作了详尽的规定，但是，改善公司治理的接管机制在我国尚未有效地发挥作用。因此，只有少数公众投资者出席股东大会。从而，小股东越是被动，大股东和内部人就越肆无忌惮，反之亦然。

综上，大股东对公司和小股东利益的蚕食、内部人问题以及小股东积极性的缺乏形成恶性循环，预示着我国上市公司的公司治理危机。

四、在我国既存法律体制下革新监事机制

股权的稀释并不是一朝一夕就能完成的，我国上市公司的独特股权结构，在短期内不会有实质性的改变。如何解决这个问题？一个相对更合适的办法是采取一些行之有效的公司治理机制防范大股东对上市公司利益的侵犯。

美国业已在公司治理领域建立起一系列较为完善的机制，例如：独立董事、机构投资者、董事责任制、敌意收购等等。这都是值得借鉴的。要强调的是，在借鉴的过程中，应始终以我国与美国之间迥异的政治、经济、社会和法律背景为考虑和研究的基础；在此先决条件下，衡量美国公司治理机制在我国的适用性。

为诸多学者和立法者所推崇的一种解决方式是独立董事机制。该机制早已在美国和其他许多普通法国家或地区（例如我国香港特区）建立起来，并被实践证明是有效的。根据在2005年修订并于2006年1月1日实施的《公司法》第123条的规定：“上市公司设立独立董事，……”，独立董事的法律地位由此确立。

以下，我们就独立董事这个议题进行探讨。

1.独立董事机制的局限性。尽管有许多学者和立法者推崇独立董事机制，但也有不少反对的声音。对独立董事机制持反对态度者认为，独立董事仅仅只能解决因内部人行为引起的公司治理问题，例如，董事和其他公司的高级管理人员对公司利益的侵蚀；而在大股东是公司利益侵蚀者的情形下，该机制所发挥的作用是相当有限的。更进一层而言，既然根据法律规定，董事会是对股东大会负责的，换言之，是从属于股东大会的；那么，具有董事身份的独立董事，隶属于董事会、从属于股东大会，又何来挑战和制衡大股东的权力？公司的控制权依然掌握在大股东的手里。

2.独立董事与监事重叠的职权设置。另一个值得探讨的相关议题是，独立董事机制的引进与我国上市公司早已存续的公司组织机构，尤其是与监事会的职权相冲突。在我国现有法律体制下，一家上市公司的组织机构应包括三个机构：公司的最高权力机构———股东大会；公司的经营管理决策机构———董事会；公司的经营管理监督机构———监事会。董事会和监事会均对股东大会（全体股东）负责；而董事会负责公司的日常运作，监事会有权通过检查公司财务，了解公司的经营情况以及在监事认为必要时，要求董事、经理和其他高级管理人员回答其所关注的问题等方式监督公司的运作。

可是，当另一个监督主体———独立董事被引入到既存的公司机构中时，在股东大会、董事会和监事会三者之间所形成的平衡被打破了。首先，独立董事的很多职权与监事会的职权重叠。根据我国公司法律法规，独立董事和监事均有权监督公司的财务状况以及董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为。从本质上而言，这就将同样的职权在同一时间赋予了两大监督主体。这无疑会导致这样的后果：要么，没有一个监督主体行使监督的职权，因为一方假定另一方正在行使监督权；要么，两大监督主体同时行使职权，而这种对公司资源的浪费却并不给公司带来任何的价值。

3.独立董事与监事之间的关系———关联人监管非关联人。由于在职权上的彼此重叠，这使得独立董事与监事之间的关系也界限不清。一方面，作为董事会成员的独立董事受监事的全面监督；另一方面，独立董事在某些事项上有权也有义务直接向股东提议。

而且，在独立董事引入我国上市公司后，如何使之真正运行起来也是一大难题。毫无疑问，独立董事能改善公司治理，因为独立董事是独立的，而且具备与行使职权相适应的任职条件（包括但不限于经济、法律上的知识与经验）。独立性和专业资格是独立董事的两大关键特性，也是对公司的两大重要贡献。然而，在独立董事是受监事会监督的情形下，独立董事的这些特性，或者说对公司的这些贡献也就丧失殆尽了；因为，作为股东代表的监事是由股东大会选举和任命的。如前所述我国上市公司独特的股权结构，决定了公司的主要股东要使得其提名的人担任监事并不是一件难事。我国的公司法也没有对监事的资质作出明确而详尽的规定。相反，公司法明确规定监事会中职工代表担任监事的比例不得低于1/3。因此，这样产生的监事通常是公司的关联人员，或者他是大股东的被提名人，或者他在公司担任职位，从而导致他除了听从他老板（有可能是公司的董事或者经理）的指示之外，别无选择。这就造成一个尴尬的局面：“有关联的人———监事”监督“无关联的人———董事”。独立董事的独立性受到制约，其作用势必受到限制，无法达到建立独立董事制度的初衷。

4.监事机制的局限性———外行监管内行。不胜枚举的事实一再证实，我国上市公司的监事显然往往并不具备判断一项交易是否公平、合理以及是否是为了公司和全体股东的利益而为所必需的资质。首先，对监事的任职没有提出严格的资质要求。公司法仅仅对不得担任董事的情形作出了规定。此外，按照《公司法》第118条的规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的职工代表，其中职工代表的比例不得低于1 ／ 3 ；其中，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。由此可见，股东代表是大股东的代言人，不能完全地、适当地履行其监督职责；至于职工代表，他们可能缺乏查明由内部人和/或控制人所操纵的复杂的内部人交易或关联人交易所需的知识、能力和经验。从某种角度而言，这是让外行来监管内行。例如，公司法规定，拟发生在上市公司与关联人之间的重大关联交易应经独立董事认可。既然监事有权监督董事的职务行为，自然也有权监督独立董事的行为，换言之，独立董事对该项重大关联交易的认可是要受监事监督的；而监事是关联人并且极有可能缺乏作出公平合理的判断所需的资质、条件和能力；这委实不合情理。

综上可见，监事缺乏有效监管公司运营所需的资质和能力。即使尽了善良管理人的注意义务和勤勉义务，除非风险已经转化为现实或者损失已经发生，在此之前，监事很难发现公司的问题。监事机制的本质决定了监事会功能的极大局限性。

5.可能的解决方式———监事机制的革新。当然，由于组织结构的限制，我们不能过多地寄希望于独立董事机制以解决公司的控制者———大股东对公司利益的侵蚀问题。深交所于2006年进行了上市公司独立董事制度执行效果调查。调查结果表明：大约10%的独立董事在4家或4家以上的上市公司同时任职；而90%左右的独立董事都有另外的主要任职单位，并且工作繁忙；在上市公司工作时间少于10天的独立董事占22%，工作10~15天的独立董事占22%，而独立董事因工作繁忙缺席董事会会议的比例达到了应到会议总数的5%。[12]足见，独立董事的必要工作时间状况和工作质量着实令人堪忧。问卷调查结果还表明，“绝大多数公司都是由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提名，其他股东推荐的很少。目前，上市公司独立董事的提名人按比例依次为董事会、 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东、第二到第五大股东、监事会、其他持有1%股东。868家参加调查的上市公司中，16%的独立董事由控股股东直接参与提名、73%的独立董事由董事会提名，仅有7家公司有中小股东参与独立董事提名”[13]。足见，与独立董事机制的有效发挥所息息相关的提名、选举、激励权等均集中于董事会并最终实质性地由大股东掌握了独立董事的生杀大权，独立董事的独立性亦着实令人深思。

然而，这些数据并不必然意味着独立董事机制不适用于我国。独立董事机制未发挥应有作用的主要原因之一在于：我国的市场经济改革才经历了30多年，而证券市场的建立也才20来年。在如此短的时间里，市场尚未培育出足够多的有经验的董事和经理等高级管理人员，更不用说足量的能够胜任的独立董事和监事了。因此，如何从独立董事机制和监事机制中分别取其精华、弃其糟粕，从失败与错误中汲取经验是值得探究的重中之重。

独立董事机制与监事机制并存，作用于内部人行为所引起的公司治理问题的独立董事机制，在面临大股东是公司利益的侵蚀者之情形下却束手无策，以及监事机制形同虚设均是我国上市公司治理无法回避却亟待解决的现状。不妨致力于监事机制的革新，使其发挥应有的效用。如前所述，独立董事机制对公司最有价值的贡献在于其独立性和具备监督资质的胜任性。而现阶段，监事不能很好地履行其监督的职责恰恰是因为其不具备独立性（其往往与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一大股东有着千丝万缕的关系）和监督资质的胜任性。因此，在架构独立监事机制时，应审慎考虑以下因素：（1）独立监事应具备监管公司运营所需任职条件，包括但不限于具备法律、经济、商业、财务等方面的知识与经验；（2）独立监事应由独立股东任命而非控股股东任命，至少应做到由独立股东提名而非控股股东提名；（3）独立监事的报酬事项应由独立股东决定而非控股股东决定；（4）独立监事的担任时间不能超过一定年限，因为担任独立监事的时间越长，其失去独立性的几率就越高。以此设立的独立监事制度，在相当程度上结合了独立董事和监事机制各自的优点。

五、结束语

基于历史原因，我国上市公司的股权结构因国有股占优势地位而具有独特性；上市公司的组织机构缺乏明确详尽的相应法律法规规定；上市公司面临缺乏足够数量的具备资质的独立董事和监事的局面……所有这些因素导致了控股股东对公司利益和小股东利益的侵犯、内部人控制问题以及小股东的被动状态；而这些又反过来大大加重了中国上市公司公司治理问题的严峻性。因此，为我国企业探索行之有效的公司治理机制势在必然、迫在眉睫。

值得一提的是，我国的公司治理体制确有其自身的优势所在。从理论角度而言，监事会的设置具备独立董事这一内部监督机制所欠缺的优势。然而，囿于我国上市公司独特的股权结构以及其他种种原因，监事机制在过去和现在都未曾充分发挥其应有的作用。也正因如此，确有必要探求监事机制的革新。

所以，我们应仔细研究和分析其他国家和地区的公司治理理论与实践，从中寻求和探索适合我国的切实可行的有效机制。此外，董事的诚信义务机制以及机构投资者也有助于解决我国的公司治理问题。

注释:

[1] 数据源引自《北京商报》2012 年 2 月 20 日。

[2]Franklin Allen, Douglas Gale, A Comparative Theory of Corporate Governance, 2002.

[3] M.C. Jensen,W.H. Meckling，Agency Costs and the Theory of the Firm .

[4] 同注③。

[5] 2005 年 10 月 27 日公布了经修订的《公司法》。此前，《公司法》还分别于 1999 年 12 月 25 日和 2004 年 8 月 28 日进行过两次修正。

[6] 数据源引自《中国公司治理评价报告》，南开大学公司治理研究中心 2007 年 4 月 28 日发布，公司治理评价课题组负责人系李维安教授。“……，我们最终确定有效样本为1249家。”“2006年评价样本中，国有控股公司占据了最大的样本量，在1249家有效的受调查上市公司中，有901家公司（占72.14％），反映出中国上市公司主体为国有控制的现实。”

[7] 数据源引自《2011 年中国上市公司 100 强公司治理评价》。

[8] 同注⑦。

[9] 注意，股东大会在公司法中有两个含义：一是指由全体股东所组成的权力机构；二是指根据公司法的规定和公司的章程要求，召开的年度股东大会和临时股东大会。

[10] Henrik Cronqvist ，Mattias Nilsson，Agency Costs of Controlling Minority Shareholders, SSE/EFI Working Paper Series in Eco-

nomics and Finance No. 364.

[11]援引自新浪财经，http://finance.sina.com.cn/stock/y/20070104/07013215127.shtml。

[12]数据源引自邱永红：《我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究》，载中国民商法律网，/d/file/p/2024/0424/default.asp style="text-indent: 2em">[13]同注[12]。