大规模侵权损害赔偿基金：基本原理与制度构建

关键词: 大规模侵权；赔偿基金；设立机制；运行规范；赔偿标准

内容提要: 在风险社会背景下，大规模侵权造成的众多受害人的救济需求及对社会稳定形成的压力，需要建立符合中国国情的救济模式及社会管理思路的创新。赔偿基金是实践证明的行之有效的应对大规模侵权事件的技术性方案，建议由国务院尽快制定《大规模侵权损害赔偿基金条例》，明确规定赔偿基金的设立机制、运行规范、赔偿标准及与民事诉讼等救济途径的关系等重大问题，实现赔偿基金的制度化、规范化。被侵权人选择赔偿基金的救济方式，应当签订和解协议，放弃提起民事诉讼的权利。

引 言

我国2008年发生的震惊中外的三鹿奶粉事件，虽三鹿乳业集团最终以破产而告终，相关责任人也受到了法律的严惩，但至今却仍让人记忆犹心。近30万患儿受到了不同程度的人身伤害，虽有90%以上的患儿家长领取了赔偿金，但留给诸多“结石宝宝”的是可能永远的伤痛或是不堪的回忆，对我国经济和社会秩序所造成的损害也是无法估量的。

2010年4月，英国石油公司（BP）位于墨西哥湾的代号“深水地平线”的钻井平台起火发生爆炸，致11人死亡7人重伤，钻井沉入海底后，油井开始向外喷发每天超过5000桶原油，美国墨西哥湾海域的生态系统遭到严重破坏，与之相关的旅游、捕捞、航运等各项活动均受到此次事故的严重影响。

2011年3月，由地震引发的福岛核电站泄漏事故导致日本多个县市的空气、饮用水和土壤中放射性物质严重超标，同时造成核辐射物质的进一步扩散，包括我国在内的世界许多国家都检测到泄露的人工放射性核物质碘—131。此次核泄漏事故对生态环境及其人们身体健康所造成的威胁尚未尽可知。

2011年6月，美国康菲石油中国有限公司(康菲中国)作业的蓬莱19-3油田发生渗漏漏油，对周边海域生态环境及渔业造成严重危害。尽管在海洋局反复催促下，勉强公开道歉，但针对事故损失以及海洋生态的赔偿方案始终只字不提。乐亭养殖户代表向康菲石油公司提出索赔3.3亿元的起诉，却被天津海事法院以“证据不足”为由不予立案，诉讼救济遭遇困境。近日，康菲公司宣布将设立基金承担责任，但也被指缺乏诚意。有公民提起环境公益诉讼，要求中海油和康菲公司立即成立100亿元的赔偿基金，但前景不甚明朗。[1]康菲漏油事件发生近三个月来，虽然媒体炒得轰轰烈烈，但油污仍在继续，损失的赔偿还遥遥无期。

近年来，全球频发的各种惊心动魄的大规模侵权事件的报道几乎时时充斥在我们耳边，不断印证并强化着人们关于“2012”的灾难映象。尽管无法完全杜绝此类事件的发生，但如何妥善应对，并及时、充分、公正地弥补由此造成的灾难性损害，却是不得不让人深思的话题。

一、作为社会管理创新思路的大规模侵权赔偿基金制度

（一）大规模侵权及其风险社会的挑战

现代工业革命与科技发展极大地改变了人类的生存方式和生活水平，使得现代文明社会逐步迈入了“风险社会”。我国正向着工业化社会变革，工业化导致社会财富的极大增加和人民物质生活水平的显著提高。但是，与此相伴而生的是事故频发，社会风险难以控制。这些事故有相当一部分属于“大规模侵权”事件，这些事件造成了大量的人身、财产及生态环境的损害，并且多数呈现出了严重性、不确定性和持久性等显著特点，对国家相关部门公平、有效地救济受害者及处理后续问题提出了新的要求。风险社会的核心问题已经从工业社会时期的财富分配以及不平等的改善与合法化，转变为如何缓解伤害和分配风险。[2]大规模侵权的救济问题就是在风险社会这样的语境下作为独立的问题凸显出来的。

“大规模侵权”（Mass Torts）并非严格的法律概念，也无明确的内涵或外延，而仅能对其进行大致的描述。德国著名学者克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在其《大规模侵权损害责任法的改革》一书中将其描述为：涉及大量受害人的权利和法益的损害事实的发生。大规模侵权向我们提出了包括如何补偿受害人损害在内的一系列责任法上的问题。在程序法上，数量众多的受害人的诉求如何有序地提出、展开和完成，以避免冗长繁琐的诉讼程序和高额的诉讼费用，也是等待着我们去解决的问题。[3]目前，大规模侵权已远非简单的民事案件，更涉及到社会公共突发事件的管理。众多受害者强烈的救济需要也给经济秩序和社会稳定造成了巨大压力，在建设和谐社会的大背景下，传统社会管理模式也面临着新的挑战。

为了向以工业事故为代表的事故受害人提供救济，各国都在逐步建立一个由侵权责任法与社会保障法、保险法以及公益救助基金等救济体系共同发挥作用的损害救济体系。[4]我国也有学者建议借鉴道路交通事故处理机制，构建以侵权责任、强制保险及救助基金相互配合的大规模侵权事故综合救济体系，[5]以应对受害人紧迫的损害救济需求。学者对救济体制构建的设想是诱人的、全方位的，涉及司法体制、责任保险及社会保障制度等诸多领域，但大规模侵权受害人急迫的救济需求与这些制度的完善及融合所需要的漫长时日之间的张力令人担忧。

传统的侵权责任法是按照侵权人与被侵权人一对一的假定模式设计相关救济和赔偿制度的，多数人侵权的案件属于法律规定的特别情况，而被侵权人人数众多的大规模侵权事件并没有受到特别的关注。刚通过不久的《侵权责任法》通过扩大权益保护范围、建立多元化的归责体系等方式，初步回答了侵权法在现代风险社会如何更好地为受害人提供救济的问题，[6]该法确立了救济、惩罚和预防等全面应对大规模侵权的多项举措，足以解决大规模侵权法律适用的特殊需求。[7]但“徒法不足以自行”，现实中的侵权法并没有内化于“风险生产秩序”之中，而是远离秩序成为一个驻足观望的他者。[8]整个损害补偿制度必须随着社会经济发展重新评估，创设更合理的救济程序，有效配置社会资源，使被害人获得更合理公平的保障。[9]《侵权责任法》虽然为大规模侵权责任的认定及损害赔偿提供了基本依据，但落到实处的路径却亟待探索。在已经发生的一系列大规模侵权事件中，受害人寻求救济的举步维艰与获得赔偿数额的微乎其微引起了学术界的深刻反思。

在我国目前的司法体制之下，诉讼方式难以在应对大规模侵权中发挥主要作用。尽管法院是解决社会矛盾、救济损害的重要途径，但对于这种被侵权人人数众多的案件，现有的司法资源也难以按照普通民事诉讼程序逐一立案、审理和执行的。在“大头娃娃案件”、“三鹿奶粉案件”等大规模侵权事件中，法院多以“不予受理”的方式将受害者权利保护的诉求拒之门外。这倒不能简单归咎于人民法院的“渎职”或“冷漠”，实是司法机关掌握的社会管理资源的有限性所致。损害及因果关系举证上的困难足以让多数受害者望而却步，而诉讼程序的旷日持久更使得“远水解不了近渴”，受害人损害难以及时得到救济。以裁判为中心的传统的赔偿制度的非效率性与现代社会所要求的对损害的迅速、确定的救济之间的矛盾日显突出。这也就难怪会出现绕开侵权行为法而寻求别的更为有效的制度的“脱侵权行为法化”现象。[10]而美国等西方国家应对大规模侵权的法律对策之一的集团诉讼，因为其严重的内部团体类别纷争而变得异常不稳定，人们对这种诉讼的欲求或曰目标已开始产生严重分歧。[11]加之我国《民事诉讼法》中相关规范的不完备及适用中的“水土不服”，注定人民法院在处理大规模侵权事件中难有较大作为。

作为现代社会转移和分散社会风险重要创举的责任保险制度，被现代社会给予了较高的期待，因此被作为各国大规模侵权救济体系完善的重要目标和举措，以最大限度地减少不幸事件对受害者及社会秩序造成的可能伤害。但由于保险特有的风险识别和风险衡量技术的局限性，大规模侵权的责任风险无法用科学的数学方法来量化，这就意味着在责任保险经营中，过去的经验对未来没有太大的借鉴意义。[12]由此，为避免经营风险，保险公司只有提高费率来应对参数的不确定性，[13]或者根本不承保相关险种。这样，投保人要么因只能以高价保险费来获得低额的保障进而放弃购买保险，或者根本无法通过责任保险将风险转移出去。加之我国保险业发展的相对滞后、诸多险种的缺失以及实践中理赔的困难等因素，通过责任保险制度应对大规模侵权事件在短期内依然希望渺茫。尽管有学者主张，应当以三鹿奶粉事件等食品安全问题为契机，在食品领域推行食品行业强制保险，[14]但实现难度及实施效果尚不得而知。因此，中国保险业的发展现状也使其难当应对大规模侵权之重任。

实践中，相关部门基于应对大规模侵权的现实条件与维护社会稳定的压力，探索着妥善处理此类社会事件的有效机制。在“三鹿奶粉”事件等类似大规模侵权事件中，相应政府部门总是“首当其冲”，在“稳定压倒一切”的执法理念下，充分利用其掌握的公共资源“慷慨解囊”、积极应对，取得了较好的社会效果。但是，对于运用公共财政资源应对诸如汶川地震等自然灾害当然无可厚非，但对于有明确责任人的大规模侵权案件，此种行政主导的救济模式虽然颇有效率，但公平方面的问题却往往被忽视，整个社会的纳税人要为肇事的个人和企业“买单”，[15]有违实质上的公平正义。而且行政方式所造成的追偿滞后、因果关系的混淆等问题已经使行政手段的成本急剧增大。[16]这种主要由国家财政支持下的风险管理模式所具有的不确定性，也对政府财政预算构成了较大的冲击。[17]

在风险社会背景下，大规模侵权频发所造成的众多受害人的救济需求及对社会稳定形成的压力，呼唤适应中国现状和国情的救济模式，需要社会公共事件管理思路和方式的不断创新。

（二）大规模侵权赔偿基金及其规范化建议

大规模侵权赔偿基金是指专项用于救济或赔偿大规模侵权事件的被侵权人人身、财产损失的基金，是目前国际上盛行的并被实践证明行之有效的应对诸如三鹿奶粉事件之类的大规模侵权事件的技术性方案。该模式在近些年来国际上发生的数起大规模侵权事件的受害者救济实践中得到了广泛的适用和关注。在“911恐怖袭击事件”发生后，美国国会为扶持航空业通过并由布什总统签署了《航空运输安全与系统稳定法》（Air Transportation Safety and System Stabilization Act，ATSSSA），在第四部分设立了“9．11受害者补偿基金”（The September 11th Victim Compensation Fund of 2001），为该事件中的受害者提供赔偿。“BP石油公司漏油事故”中，英国石油公司BP同意设立200亿美元基金，赔偿因墨西哥湾漏油事件而生计受损的民众，并交由独立的第三方托管，以确保受害民众得到赔偿。赔偿工作取得了较好的效果，为妥善救济受害者、减少诉讼纠纷提供了新的思路。因此，针对发生在日本的福岛核幅射事件，日本国会众议院通过了关于福岛 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一核电站核泄漏事故的赔偿法案——“原子能损害赔偿支援机构法案”，要求各电力公司按一定比例向该机构缴纳赔偿负担金，以接受受害者的赔偿申请。

侵权责任法与商业保险仍保留在私法救济中，而社会公益救助基金属则于典型的公法救济。在风险社会来临之后，出现了从私法救济向公法救济的发展轨迹。[18]通过建立大规模侵权赔偿基金的方式来解决相关纠纷，是被实践证明的效果良好的应对方案，也是实现《侵权责任法》“促进社会和谐稳定”这一立法目的的最佳途径之一。赔偿基金的设立与运作可以最大程度地平衡效率与公平两大价值。赔偿基金不但能够及时救济众多的被侵权人已受到的损害，还可以为后续损害提供救济途径和财力保障。[19]建立基金专门处理受害方的赔偿事宜，避免占用过多的公共资源而导致新的不公，也使得人民法院免于承担过重的审判负担和舆论压力，节约司法资源。考虑到中国的司法现状，建立相关基金，或许是对受害者进行医疗与其他相关救助最有效甚至是惟一可行的途径。[20]建立此类基金制度不涉及价值取向的争论及不同行业、地方利益的调整或再分配，因此不应有较大阻力。作为一个法治社会治理层面的技术性方案，大规模侵权赔偿基金应当得到决策层和社会公众的普遍支持。[21]

值得注意的是，在“三鹿奶粉事件”中我国首次尝试了医疗赔偿基金的先进做法，是应对大规模侵权事件的一种有益的探索与实践。三鹿奶粉事件发生后，政府部门当作重大食品安全事件进行处理，积极调查统计受到损害患儿，组织相关单位免费救治及及时赔偿。为了保障受害患儿的充分救济，由中国乳制品工业协会组织22家责任企业出资设立医疗赔偿基金。为此，人力资源和社会保障部办公厅、卫生部办公厅与中国保险监督管理委员会办公厅联合发布《关于做好婴幼儿奶粉事件患儿相关疾病医疗费用支付工作的通知》，要求各地劳动保障厅、卫生厅及各保监局切实做好婴幼儿奶粉事件患儿赔偿工作。该通知还对可予赔偿疾病、赔付程序等具体事项作出指导，[22]堪称完备。政府及相关部门的深入、细致的工作也一度赢得了不少掌声。但所有这些均只针对三鹿事件本身，值得进一步深思的是，已发生的类似事件以及以后发生相应事件是否都能得到如此重视？

长期以来，我国应对大规模侵权事件都采取个别对待的方式。只有某事件达到足以影响社会稳定的严重程度，或者得到相关部门领导重视之时，才可能着手实施相应应对措施。而这些措施的选择又很大程度上取决于某部门领导人的注意力或者主观意愿。“三鹿奶粉事件”能称得上是成功的典型，但还有相当数量的类似大规模侵权并未进入相关部门注意的视野，而渐渐淹没在浩如烟海的新闻之中。无数受害者可能欲诉无门，艰难地走着维权之路，甚至可能被认为是社会稳定的威胁者而受尽折磨。[23]事实上，即便是已设立的三鹿奶粉医疗赔偿基金，也由于相关规范的缺失及其公开程度的不足，使得该基金被质疑为“谜基金”。[24]这与法治社会的要求格格不入，也是文明社会所无法容忍的。应对大规模侵权的救济机制应当是常规化、制度化的，而不应是应急性的，不应因相关领导人的注意力和公众关注度的不同而有实质差异。我国目前在此方面尚缺乏相关法律及行政法规范，实践操作中无章可循，产生了诸多难以解决的后续问题。实现赔偿基金的规范化、制度化迫在眉睫。

作为应对大规模侵权的有效、可行措施，赔偿基金制度应当通过规范性文件的方式确定下来。考虑到行政机关所担负的社会管理职能及采取相应措施的高效性，建议由国务院出台《大规模侵权赔偿基金条例》，明确规定出现何种情形时应当启动赔偿基金的筹集与设立，规范赔偿基金的运作程序和管理方式等，使赔偿基金制度化、规范化，充分发挥其及时、充分、公正救济受害者的功能，缓解大规模侵权所引发的社会矛盾情绪。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、大规模侵权赔偿基金设立机制的设计

大规模侵权赔偿基金的设立机制，是该制度的启动程序中涉及到的诸项制度安排。主要包括赔偿基金救济的大规模侵权范围、设立机关及权限、赔偿基金的资金筹措以及相应的登记事宜等。

（一）大规模侵权赔偿基金的救济范围

从理论上讲，各种侵权行为类型均可能发生大规模侵权事件，但多数这样的侵权行为可以在侵权责任法制度范围内通过民事诉讼等途径得到顺利解决。大规模侵权赔偿基金作为侵权案件的非常规救济方式，所涉案件利益重大、程序复杂、需动用较多的社会公共资源，因此并非所有大规模侵权均可通过该制度加以解决，只有那些人身权益受到侵害的被侵权人数达到一定规模，同时救济困难且社会影响重大的侵权责任类型才适宜启动此种程序，以节约制度资源，提高利用效率。

由于信息化的不断深入，网络上侵害著作权等受害人众多的案件时有发生，也可能构成大规模侵权，但由于其只涉及财产权益，且因果关系明确，被侵权人有着较为方便的救济途径；加之此类案件也通常不会涉及社会稳定问题，因此不宜纳入基金制度。另外，造成多人伤害的道路交通事故也可能构成大规模侵权，但由于我国制定了完备的交通事故强制责任保险制度，且《侵权责任法》对于道路交通事故责任规定了侵权损害赔偿、责任保险及社会救助三者紧密结合的综合的救济机制，足以实现对被侵权人的充分救济，无需基金制度越俎代庖。

结合我国具体情况，参考国际上适用大规模侵权赔偿基金制度的实践，建议适用赔偿基金救济的侵权行为类型主要限定为大规模产品责任事件、大规模环境污染致人损害事件、大规模工业事故。产品责任是大规模侵权事件的多发领域，并由于市场经济的发展完善使得缺陷产品可能涉及的潜在受害者范围不断扩大，科学技术含量的提高以及产品更新换代的速率使得受害人相应举证责任日趋艰难。环境污染损害事件时时发生，且极易蔓延，对一定范围内人群及其生态环境所造成的损害表现出严重性、长期性及潜伏性等显著特征，给受害者及相关部门的赔偿请求带来了重大困难。工业事故的多发也对人民生命、健康构成了较大的威胁，救济的及时及充分程度严重影响着社会的和谐稳定。这三种类型是目前我国多发且救济较为困难的侵权类型，通过大规模侵权赔偿基金制度的运行，保证受害者能够得到迅速、充足且公正的救济，体现的是对人的终极关怀和对良好经济和社会秩序的维护。

应予注意的是，上述三种大规模侵权事件的发生，并不必然导致赔偿基金的设立。在某一大规模侵权事件已经发生后，由负责设立基金的机关根据被侵权人人数、损害后果的影响范围、救济难度、资金筹措情况等多重因素进行综合权衡后，决定是否设立相应的赔偿基金。当受害人人数并不太多且社会影响不大，或者虽影响较大但侵权人资力丰厚或者该类型侵权责任的保险制度比较完善，且能积极满足被侵权人的赔偿请求，争议不大的，则并不需要启动设立大规模侵权赔偿基金的程序。为了保证被侵权人及时得到救济，防止事态进一步恶化，是否设立赔偿基金的决定应当在合理期限内及时作出。如911赔偿基金要求，应当在法案颁后90日内，公布行政规章以确定执行基金的具体步骤，可予借鉴。[25]相关当事人对该决定不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

（二）大规模侵权赔偿基金的设立机关

大规模侵权赔偿基金的设立涉及利益重大，赔偿工作繁琐复杂，需要由专门机关决定并负责基金的设立事宜。赔偿基金可基于专门立法授权设立，也可以基于行政命令、国际指令、集团诉讼、集体协商或者单方提议而设立。[26]国际上，赔偿基金多采用专门立法的方式设立，如美国国会通过了ATSSSA 法案专门设立基金为911事件中的受害者提供赔偿，德国“康特甘”事件发生后，赔偿基金由联邦议会通过制定《设立“残障儿童救助基金会”法》而设立；[27]日本也通过“原子能损害赔偿支援机构法案”设立赔偿基金负责受害者的赔偿。足见其关涉利益之大。但考虑到我国行政机关掌握的社会管理资源的丰富性及其在应对大规模侵权事件中的高效性，大规模侵权赔偿基金制度适宜采取行政主导的模式。现代国家中，政府管制已经普遍渗透到了社会生活的方方面面，要是政府未能对风险进行规制，出现了损害事故，人们就会将责任归咎于政府，让政府对相关的权利被侵害者给予救济。[28]另外，许多大规模侵权符合突发事件的条件，[29]根据法律规定由各级人民政府负责本行政区域内突发事件的应对工作，并启动相应应急机制，由其负责赔偿基金的设立可以将事件的应急处置与民事赔偿工作结合起来。我国已发生的数起大规模侵权事件，行政机关实际上也均发挥了核心和主导的作用，由行政机关大规模侵权赔偿基金的设立，符合我国基本国情，也与广大人民群众期待相契合。建议由行政机关设立专门的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”作为决策及主管机构。

根据影响范围不同，大规模侵权事件可分为全国性大规模侵权事件和省域大规模侵权事件。就前者而言，被侵权人分布于两个或两个省域以上，甚至遍及全国各地，社会影响也波及于多个省域；就后者而言，被侵权人及社会影响主要限于某一省域内。由于全国性大规模侵权事件涉及不同省域资源调度与利益安排，为了避免各省域相关部门互相推诿、彼此掣肘，宜由国务院设立的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”负责组织协调相关工作。而省域大规模侵权主要涉及本行政区域内的基金筹集及赔偿，因此由本省级（直辖市、自治区）人民政府设立的，由民政、财政、公安等相关部门负责人共同组成的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”负责基金的设立及运作。国务院“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”受国务院直接领导，省级人民政府设立的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”受本级人民政府领导。国务院“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”对全国各省级“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”进行业务指导和监督。

“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”属于本级政府专门处理大规模侵权事件、维持社会稳定的机构，与目前国务院及各省级人民政府设立的“减灾委员会”具有类似的职能。为了避免增加行政编制的财政负担，同时充分利用“减灾委员会”掌控的社会资源，使得大规模侵权事件的预防措施、应急处理及善后救济事项统一协调起来，建议由目前在国务院及其各省级人民政府设立的“减灾委员会”兼负“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”职能，分派人力专司赔偿基金事务。

与“减灾委员会”一样，“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”也应当设立办公室与专家委员会。办公室负责处理日常事务，并接受群众投诉与监督。专家委员会负责为基金设立与运行提供政策咨询、理论指导、技术支持和科学研究，主要包括法律专家、财务专家、技术专家、心理专家等。专家委员会设主任一名，副主任及委员若干名，聘任的专家应当具有相关领域高级职称及丰富的实践经验。专家委员会设秘书处，负责专家的召集及相关意见的搜集。专家提供意见应当采取书面形式，并留存备查。专家对其提供的咨询意见负责，如果因采纳其意见而导致矛盾激化等严重后果的，该专家应当依法承担相应法律责任。另外，由于大规模侵权赔偿基金的赔偿属于诉讼替代性解决方式，需要妥善处理与民事诉讼的关系，赔偿标准及范围的确定要以事实清楚、权利义务关系明确为前提，它涉及《侵权责任法》等相关法律法规的正确理解和适用，因此在必要情形下，指导委员会应当就相关事宜书面征询最高人民法院或者相应高级人民法院的意见。

由于大规模侵权赔偿基金设立及运作可能涉及财政紧急划拨，也可能涉及救助资源的调度及慈善机构的捐助，甚至事关社会的和谐与安定，为了方便相关工作的顺利协调与稳妥落实，作为决策及主管机构的“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”通常应当包括民政、财政、公安等相关部门负责人，并由本级人民政府正职或副职行政领导担任主任或副主任。

需要注意的是，如果某大规模侵权事件仅局限于某市一级或县级行政区域，且赔偿工作并不复杂的，为了节约公共资源，可以不必通过设立大规模侵权赔偿基金的方式进行解决。如果大规模侵权事件社会影响重大，省级“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”认为确有必要设立赔偿基金的，其可以决定并指导相关工作的开展。市一级或者县级人民政府应当组织相关部门成立工作组，协助“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”进行基金设立与运作事宜。

（三）大规模侵权赔偿基金的资金筹措

大规模侵权损害赔偿基金主要是为了对众多被侵权人所受损害进行赔偿。由于大规模侵权中被侵权人人数较多、损失较大，通常情况下赔偿所需要的资金量较大，因此充足的资金筹集渠道是赔偿基金制度运行的重要保障。

赔偿基金的设立机构决定设立赔偿基金的，应当委托并督促基金运作人尽快展开资金的筹措事项。一般而言，资金来源主要包括：（一）侵权人的出资；（二）各种可得的保险赔付；（三）社会捐助；（四）中央或省级人民政府的拨款。由于侵权人是大规模侵权事件的主要责任人，依法对受害人负有赔偿责任，因此侵权人的出资应当是大规模侵权损害赔偿基金的主要资金来源。这也体现了自负其责的原则。政府作为社会的“管理者”，对大规模侵权的发生难免有其监管不当责任，同时其也对人民的人身、财产权利及生活安宁负有“执政者”的基本保障责任，由其承担相应的责任一定程度上也具有合理性。著名的霍姆斯法官早在一个世纪前就指出：“国家可能有意地使自己成为中间性质的事故保险公司，使所有的社会成员分担其公民不幸的负担。”[30]由于政府承担着社会管理的职责，为减轻大规模侵权事件对社会稳定所造成的压力，政府机关通常在应对大规模侵权事件中发挥着更为积极的作用。因此，中央或省级人民政府的财政拨款也应是赔偿基金的重要来源，也构成受害人权利救济的坚实后盾。例如，“BP石油公司漏油事故”中，200亿美元赔偿基金的资金来源均由英国石油公司BP提供，且这并不是BP赔偿的上限；[31]德国“康特甘”事件设立的“残障儿童救助基金会”中，制药公司出资1亿马克（连同利息在内），联邦政府也拨款1亿马克。[32]相关责任企业的出资及其政府的财政拨款无疑是赔偿基金最重要的资金来源。

由于现代保险制度在分担重大损害中的突出功能，多数大型企业可能会对其潜在的侵权责任投放相应责任保险，主要包括产品责任险、环境污染责任险、工伤事故保险、医疗保险等，这些可能的保险赔付也是大规模侵权损害赔偿基金的重要来源。需要注意的是，为公平起见，被侵权人自己购买的人寿保险、意外伤害保险等不得计入赔偿基金，也不得抵销被侵权人可能获得的赔偿数额。因为受害者购买保险是为了保障自己的人身安全，而非为减轻可能侵权人的侵权责任。

在大规模侵权赔偿基金未设立之时，为解广大被侵权人紧迫的救助需求，政府应当拨款垫资先行偿付有关急救费用，并充分调动医疗、生活物资等救助资源，为被侵权人提供基本生存及生活保障。在侵权人出资、保险给付及社会捐助均无法保障救助资金时，中央或省级人民政府应对不足部分予以保底拨款。另外，面对受害人的重大损害，社会热心人士及慈善机构也可能积极捐助，为赔偿基金充实资金来源。

但毕竟大规模侵权本质上是私法上的侵权行为，政府从维稳、利益衡平等公益目的出发担当相应责任，并不因此抹杀大规模侵权行为的法律实质。[33]赔偿责任理应由侵权人承担，如果动用过多的公共资源为肇事企业“买单”，则违背公共财政的使用目的，可能导致实质的不公平，也不利于肇事企业吸取教训，积极采取措施防止事故的再次发生。因此，在侵权人有能力拿出全部赔偿资金，或者保险赔付能够满足赔偿时，即不再考虑社会捐助与财政拨款。

另外，由于在赔偿基金筹措过程中，可能涉及财政拨款、保险支付、社会保障、慈善捐助等多渠道资金来源的相互协调与配合，资金的及时、足额到位，需要财政部门、民政部门、社会保障机构等的支持与协助，大规模侵权损害赔偿基金指导委员会作为主管机关应当提供必要的协助。

（四）大规模侵权赔偿基金的设立登记

大规模侵权赔偿基金具有传统民法上“财团法人”的一般属性。在我国现行法律制度下，赔偿基金则属于公益目的的“社会团体法人”，[34]可以参照国务院《基金会管理条例》的规定进行登记。大规模侵权赔偿基金自登记之时成立，依法设立后即成为独立的民事主体，承担运营风险，享有孳息收益，任何人不得侵占。非为了基金设立目的，不得自由处分基金财产。另外，如果某些大规模侵权并无后续损害，基金存续期间较短的，为了减少成本、方便操作，可无需进行登记。但应当维护基金的独立性，在基金终止前应当进行清算。

三、大规模侵权赔偿基金运行规范的思考

赔偿基金为大规模侵权事件中受害方权利的救济提供了一条现实的路径，但能否实现设立目的则依赖于基金的管理和运行。赔偿基金涉及金额通常十分巨大，管理人存在着较大的道德风险，因此需要通过制度的规范来约束和避免管理人的肆意枉为。赔偿基金管理和运行的规范化是该制度达到预期目标的重要保证。

（一）大规模侵权赔偿基金的运作委托

由于大规模侵权赔偿基金管理和赔付工作的繁琐性特征和专业化要求，通常应设运作人专门进行管理、运行。大规模侵权损害赔偿基金指导委员会决定设立基金后，应当委托具备相关专业知识及经验的个人或者机构运作该基金。大规模侵权损害赔偿基金指导委员会由于人力及物力等方面的限制，应当主要对基金的运作进行宏观上的指导与监督。基金运作具体事项之所以委托于个人或专业机构，主要是基于对赔偿效率与质量的追求，既满足了赔付操作专业性的需要，也保证了赔付工作的中立性与公正性，同时也节约了指导委员会编制人员成本。

基金运作人的选任应当从有利于基金运作规范、公平管理的原则出发，个人或机构均无不可。因赔偿基金系为方便救济被侵权人损害的特定目的而设，具有非营利性质，与以追求利润为天职的企业的目的相悖。因此，赔偿基金应当由无利益冲突的独立第三方组织运营。需要反思的是，我国“三鹿奶粉医疗赔偿基金”由利益相关方中国乳业协会进行组织，并由具有营利性质的中国人寿保险公司负责管理的做法也是其饱受争议的重要原因。基金运作人的选任对大规模侵权损害赔偿基金制度的顺利运作影响较大，基金指导委员会应当本着公平、公正、公开的原则进行选择，并充分尊重侵权人、被侵权人代表以及当地人民法院的意见，并接受相关部门及社会公众的监督。

基金的运作主要涉及法律、财务、管理等专业知识，因此可以接受委托的个人或机构主要包括：（一）注册会计师或者会计师事务所；（二）执业律师或者律师事务所；（三）法律专家；（四）非营利性的慈善机构；（五）其他具备相关专业知识和实践经验的个人或机构。大规模侵权损害赔偿基金指导委员会也可以根据赔偿基金运作的特殊需要，指定由政府官员、法律专家、财务专家等共同组成的基金运作团队进行运作。参考国际上成熟的经验，由个人运作具有管理能动性、执行效率性及权责明确性等优点，因此选任个人担任基金运作人更为妥当。[35]基于对自己良好声誉的珍惜，个人也更易实现赔偿基金管理的规范化与科学性。

为保证基金运行专业、公正，基金运作人应当具备相关领域的高级职称及从事相关实践工作的丰富经验，要具备良好的专业素养及从事该项基金运作所需的必要客观条件。另外，因掌控大量资金数额，道德风险较大，基金运作的委托实质上是以信用为基础的信托，因此运作人必须要有良好的诚信记录。

（二）大规模侵权赔偿基金运作人的职权与职责

大规模侵权赔偿基金指导委员会是赔偿基金的决策和主管机关，负责有关重大事项的决定，并对基金的运作进行宏观上的指导与监督，而基金的具体运作事项由运作人负责。在基金运作过程中，可能涉及基金正常运行及社会稳定的重大事项，如赔偿重大利益的方案调整、相关政策的制定、和解协议的签订以及基金的存续等，大规模侵权赔偿基金指导委员会有权作出指示，基金运作人应当遵照执行。这既是基金制度合理科学运作的需要，也是救助及其赔偿工作高效进行的保证。当然，指导委员会在作出重大事项的指示时，应当遵循审慎、大局及集体决策等原则，尊重专家委员会、人民法院等部门的意见。运作人对指导委员会的指示有疑义的，有权向其提出异议或者纠正建议，指导委员会拒绝的，运作人应当执行，由此产生的后果由指导委员会承担。但该指示明显违反法律或行政法规规定的，运作人有权拒绝执行。

基金运作人的委托在性质上类似于信托，即基于基金指导委员会对运作人的信任，将赔偿基金委托给管理人，为妥善救济被侵权人利益等特定目的进行管理或者处分。运作人作为基金的“受托人”，其利益与基金及其受益人具有一定的一致性，但运作人通常又有其自身利益，存在“损人利己”的道德风险。为了避免基金及被侵权人利益可能遭受的损害，运作人需要公开、正当行使职权，并主动接受指导委员会及社会各界的监督。这也是我国“三鹿奶粉”事件设立的医疗赔偿基金饱受非议的重要原因，有关部门应当吸取教训。

基金运作人处理救济、赔偿工作，应当尽到勤勉、忠诚义务，认真履行管理职责，根据“透明规则”进行操作，避免利益冲突事项，及时向大规模侵权损害救济（赔偿）指导委员会报告基金运作工作进展情况和相关方案、预算和决算事宜。运作人应当充分利用其信息优势，建立专门数据系统，积极搜集被侵权人信息，并为其索赔提供方便。对于可能存在后遗症及后续损害的受害者，应当建立回访制度，关注损害事态的发展。如大规模侵权损害后果影响重大时，基金运作人应当根据具体情况，向社会公开赔付范围、标准以及基金运作状况，接受指导委员会及社会监督，及时回应相关当事人、新闻媒体及其社会公众的质疑，不得以各种理由推诿、隐瞒。基金运作人严重违反其职责的，大规模侵权赔偿基金有权决定予以更换。

另外，由于赔付周期可能较长，因此运作人应当负责赔偿基金的保值增值。但由于赔偿基金是公益性基金，不得进行营利经营活动，其保值增值只能选择风险较小的投资方式。[36]不过应当明确的是，赔偿基金的保值增值或运行平稳并非是其首要目的，受害方权利的充分救济及受偿的满意程度才是衡量赔偿基金价值的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一标准。

（三）大规模侵权赔偿基金的运作费用及其运作人报酬

大规模侵权赔偿基金在运作过程中产生的合理费用，应当从基金中直接支付，因为这些费用是赔偿基金正常管理运行的必要支出，是为了全体基金受益人的利益。这些合理费用主要包括：办公设施的必要费用，基金筹集的必要费用，调查、登记被侵权人信息所需费用，评估、确定赔偿标准的合理支出等。

大规模侵权损害赔偿基金运作人的相关报酬等由委托其运作基金的基金指导委员会支付，纳入同级财政预算，不得从基金中支出。大规模侵权损害赔偿基金具有非营利性，专门为救济被侵权人的损害等特定目的而设，任何人不得从中牟利。处理大规模侵权事件及为受害被侵权人提供救济的便利，是作为社会公共管理机构的政府及相关机构应尽的职责，由“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”或者人民法院等机构负责行使。因人力资源限制及基金运作专业化的需要，“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”委托具有相关专业知识及实践经验的个人或机构代为管理运作基金，应支出的报酬等成本理应由赔偿基金指导委员会负担。这与“人民法院法官负责为当事人审理案件纠纷但不得向当事人请求报酬”具有同样的道理。这也是提高大规模侵权损害赔偿基金的利用效率，真正达到充分救济被侵权人损害的保证。

四、大规模侵权赔偿基金索赔标准的确定

赔偿基金的赔付标准合理与否，很大程序上影响着基金运行的效果及其被侵权人的选择。如果大多数受害者均不接受其赔付标准转而寻求诉讼救济，那么赔偿基金的设立也就失去了意义，不利于受害者损害的救济，也对维持社会稳定造成了相当的压力。由于大规模侵权本质上仍属于侵权行为，因此，尽管选择了基金赔付的方式，但《侵权责任法》无疑仍是确定赔偿标准的主要依据。

（一）人身损害赔偿标准的确定

在大规模侵权中，对于被侵权人损害的赔偿，应当遵循《侵权责任法》规定的损害赔偿一般规则。对造成多人死亡严重后果的大规模侵权中被侵权人的救济，《侵权责任法》第十七条特别规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。该条规定专门为了回应社会中“同命不同价”的争论，肯定了在同一侵权中可以按照同一标准确定死亡赔偿金的做法。基金对死亡受害者的非经济损害补偿是划一的，原则上不考虑受害者或补偿请求者的个体情况差异。[37]实践中处理相关大规模侵权案件应当遵循本条规定原则。

需要注意的是，《侵权责任法》第十七条选择使用了“可以”的表述，这为司法实践中根据具体情况的灵活处理预留了空间，即是否以相同数额确定死亡赔偿金要视案件具体情况而定。[38]在必要情形下，人民法院可以对个别被侵权人数额进行调整。在大规模侵权赔偿基金赔偿中，如果基金指导委员会确有理由认为进行区别对待更为合理公正，并有利于事件处理、损害救济及社会稳定的，在征询最高人民法院或者相应高级人民法院意见之后，可以指示基金运作人确定差异化的赔偿标准。这一标准的确定，应当根据资金总额、侵权行为发生地收入水平等因素综合确定。死亡赔偿金数额的确定，除了考虑赔偿的便捷，还需要考虑实质的公平。

《侵权责任法》第十六条规定了人身损害赔偿的一般规则，该条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”在大规模侵权事件中，对被侵权人的赔偿应当按照该规定进行。

人身损害赔偿是大规模侵权损害赔偿基金赔偿的主要损害内容。赔偿标准的确定是被侵权人能否获得充分救济及基金能否得到多数被侵权人支持的关键。如果大量被侵权人放弃请求基金赔偿并转而寻求其他救济途径，或者普遍对赔偿数额不满，基金制度的设立即不能达到预期目标，并丧失其意义。[39]大规模侵权损害赔偿基金通过快捷、方便的赔偿程序，却仍能使被侵权人获得大致相当于诉讼可得的赔偿数额，这是赔偿基金制度的核心所在。

（二）财产损害赔偿标准的确定

大规模侵权造成被侵权人财产损害的，应当以赔偿实际损失为原则进行赔偿。关于实际损失的计算方式，《侵权责任法》第十九条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”在确定财产损失时，原则上应当首先考虑市场价格，在无法通过市场价格计算或者按市场价格计算不利于保护受害人时，可以采用其他方式进行计算。[40]

在大规模侵权中，由于损失及因果关系具有很大的不确定性，实际损失数额的判断通常较为困难。基金运作人可以依职权进行调查，如可以确定损失范围，则按照被侵权人的实际损害进行赔偿。但在因财产已完全毁损灭失而无法计算损害数额的情况下，或者涉及人数过多，且对被侵权人实际财产损失进行全面调查成本过高时，在通过一般调查举证难以确定实际损失大小时，由基金运作人本着公平合理的原则，根据被侵权人的收入状况、生活水平等因素综合确定的平均值作为对被侵权人的一般赔偿数额。如果被侵权人能举证证明其损失高于该标准所确定数额的，应当按照其证明的损失数额予以赔偿。

这种思路可以适用于我国上海“11?15”火灾事故的财产损害赔偿工作。因火灾使得许多家庭的多数财产完全被烧毁，各家财产损失完全不同，但也无法进行举证证明。完全按照统一标准确定赔偿数额，可能有违公正原则，也耗用太多的公共资源。建议根据家庭经济状况、被侵权人所从事职业、收入情况、消费水平等具体情况的不同将所有家庭分为不同的类别，每种类别对应一种典型的家居财产状况，并按照此标准进行赔偿。如果受害人认为其实际损失财产高于该典型赔偿数额，则应当由其承担举证责任，否则只能获得假定数额的赔偿。

（三）其他赔偿项目标准的确定

在大规模侵权中，除人身损害赔偿及财产损害赔偿外，法律对其他赔偿项目有规定的，赔偿基金应当对被侵权人给予赔偿，主要包括精神损害赔偿、惩罚性赔偿等。

关于精神损害赔偿，《侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。在大规模侵权中，被侵权人的生命权、健康权等人身权益受到侵害，造成严重精神损害的，有权依法获得精神损害赔偿。赔偿基金赔偿应当包括此部分数额的赔偿。另外，死者人格利益遭受侵害、具有人格象征意义特定纪念物品遭受永久灭失或损坏等情形，被侵权人也有权获得精神损害赔偿。[41]精神损害赔偿数额的确定，应当考虑侵权人过错程度、案件具体情节、侵权所致后果、侵权人承担责任的经济能力、侵权发生地平均生活水平等多种因素。[42]

关于惩罚性赔偿，因被侵权人可能获得比实际损失更大的赔偿，因此通常需要有法律的特别规定。通常，在大规模侵权事件中，支付惩罚性赔偿金的要求是禁止作为和解条件来谈的，寻求仲裁或者诉讼解决的机会也是有限制的。[43]但为了回应近些年出现的像“三鹿奶粉事件”之类的产品质量、食品安全责任大规模侵权事件，《侵权责任法》第四十七条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”该规定明确承认了产品责任领域的惩罚性赔偿。《食品安全法》第九十六条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”《消费者权益保护法》第四十九条也有类似的双倍赔偿规定。这些规定均旨在通过加重对侵权人的惩罚，以更好地保护消费者利益。大规模产品责任事件通常就是因经营者对消费者人身、财产利益的严重不负责而生，惩罚性赔偿的作用显得尤其重要。惩罚性赔偿制度的引入，有助于缓解现代社会中大规模侵权行为的负面影响，推动社会公平正义的实现。[44]因此，在大规模侵权损害赔偿基金赔偿中应当严格适用惩罚性赔偿制度。

（四）关于后续损害的赔偿

在侵权案件中，以损害后果的发生与加害行为之间的时间关系为标准，可以将损害分为即时损害和后续损害。前者指损害后果在加害行为进行或完成之时即可显示出来的损害；后者指需要侵权行为结束后一段时间后方才显现的损害。[45]即时损害通常在大规模侵权损害赔偿基金中能得到及时赔偿，但由于后续损害的不确定性以及因果关系判断的复杂性，在赔偿中可能存在困难。如果赔偿基金赔偿时，被侵权人治疗费等后续损害确定发生的部分，应当即时给予赔付。其他后续损害在日后实际发生之时，由存续的赔偿基金进行支付。

对于大规模侵权事件中被侵权人后续损害的赔偿，是赔偿基金制度的优势所在。在传统的侵权法中，被侵权人的后续损害只能重新提起诉讼要求赔偿。由于时过境迁，举证十分困难，作为企业的侵权人可能早已为市场所淘汰，加之“一事不再理”原则的适用，被侵权人的权利维护往往举步维艰。大规模侵权损害赔偿基金制度通过资金的提前预留与保值增值，使得被侵权的救济成为可能，也更为充足、方便。

另外，被侵权人人身权益在大规模侵权中遭受侵害，可能使其下一代子女发生遗传性损害，如果能确认该损害与大规模侵权之间存在因果关系，可以认定为被侵权人的后续损害，应当由存续的赔偿基金进行赔偿。但基金的赔偿主要是医疗费用、辅助用具等合理支出的赔偿，不包括其父母支出的额外抚养费用的损失。

（五）赔偿机制科学化的国际经验

大规模侵权救济涉及到众多受害者的赔偿，既需要考虑救济的充分，还要考虑赔偿的公平。虽同在一起大规模侵权事件中遭受损害，但众多被侵权人情况各异，损害程度也各不相同。筹集起来的巨额赔偿基金，要在诸多受害者之间进行公平、合理地分配，需要进行系统化的管理和精密化的数量分析，以实现赔偿标准的科学化。

国际上可资借鉴的赔偿数额评估的方法和技巧，主要包括类比、数学计算方法、选定/替代变量分析、假定模型、网格及得分系统等。[46]其中，类比即通过与申请人有类似情况的其他人可获得的补偿水平，进而确定赔偿标准。数学的计算方法也就是用一些公式来计算索赔额，在这个公式中首先包含所有人同等的基本赔偿额度，然后要按照个人具体的生活情况、收入水平等因素设定一个附加赔偿额度。选定/替代变量分析，就是用一些客观的标准来替代受害者所遭受的主观损失（如通过医疗服务的价格来替代受害者的主观痛苦等），然后根据申请人年龄、患病类别、血液化验结果、暴露时间及离污染源距离等因素的不同权重进行打分，按照总体客观得分来确定获赔数额。假定模型的方法即根据经济阶层、从事职业等的不同将所有索赔者分为不同的类别，每种类别对应一种典型的财产状况，如果受害人认为其实际损失财产高于该典型赔偿数额，则应当由其承担举证责任，否则只能获得假定数额的赔偿。[47]网格则是根据不同的伤害情形对应不同的损害赔偿金支付额度。

另外，一般而言，对于具有具体责任人的大规模侵权，适宜适用差异化的赔偿数额；而基于不可归责于任何人的自然灾害，标准化赔偿或者统一的赔偿额更易接受。[48]

五、大规模侵权赔偿基金与民事诉讼等救济途径的平衡

大规模侵权中被侵权人权利的救济，既可以通过赔偿基金的方式来解决，也可以通过民事诉讼等一般途径来解决。到底采取哪一种方式，原则上由被侵权人根据自己实际情况及救济诉求自由选择。

（一）赔偿基金与诉讼救济途径的选择

如果“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”经初步调查，并综合考虑各种因素，决定设立大规模侵权赔偿基金，那么相关救助赔偿事宜则应当通过申请赔偿基金赔付的途径进行。即使被侵权人不同意基金解决方式，也需先书面拒绝后才能通过通常诉讼等程序进行解决，这有助于纠纷事件的快速处理与赔偿标准的实质统一。“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”确定被侵权人、损害救济范围与赔偿标准时，应当力求公正、合理、充分，争取更多的被侵权人选择该程序进行救助与赔偿。

被侵权人选择赔偿基金的救济方式，应当签订和解协议，放弃再行提起民事诉讼的权利。这也是“911赔偿基金”等国际赔偿基金实践的通行做法。[49]这样一方面是为了保证侵权人出资后可以尽快确定其可能承担的责任范围，也使其免受长期及大量诉讼之累，从而鼓励其积极出资；另一方面也是为了防止受害者得到双份赔偿而产生新的不公。厘清诉讼程序与基金赔偿之间的关系，是妥善解决大规模侵权纠纷的重要环节。

大规模侵权损害赔偿基金指导委员会决定不设立赔偿基金的，被侵权人有权通过民事诉讼等程序维护其合法权益。由于指导委员会基于其职权在初步调查过程中掌握较多相关资料和数据，因此，对于被侵权人及其损害范围的确定等问题，应当为当事人提供必要帮助。

（二）被侵权人代表制度

大规模侵权事件的妥善解决及赔偿基金制度的顺利运行，与众多被侵权人利益休戚相关，因此需要被侵权人的配合与参与。但所有被侵权人均亲自参与协商，殊不现实，也不符合经济原则，因此可以参照我国《民事诉讼法》中规定的“代表人诉讼制度”[50]，设立被侵权人代表制度，以方便赔偿基金制度的运行。代表人诉讼制度起源于英美法系国家盛行的集团诉讼，是解决群体性纠纷的便捷、有效的方法。群体诉讼具有提高诉讼效益以及维护法律适用的统一等方面的价值和功能，在世界范围内得到了较为充分的实践。[51]在大规模侵权中，遭受了相同或者类似的损害的人数众多的受害人，常常会提出相近的赔偿请求，由推举出来的代表进行协商，免去了所有当事人都亲自“讨价还价”的麻烦，也大大方便了基金运作人赔偿工作的开展，具有积极的程序性意义。另外，由推举的代表进行协商，避免了每个被侵权人单独谈判的局限性，最大程度地减少了赔偿标准失衡的可能性，有助于联合众多被侵权人一致行为，共同维护他们的合法权益。代表人制度也具有正当的实体性意义。更为重要的方面是，群体性纠纷的个别解决方式会对社会稳定产生较大的压力，代表人制度降低了与利益诉求者沟通的难度，使赔偿更为顺利、稳妥地得以解决。

推举的代表即为被侵权人意志的代表者与意思的传达者。被推举的代表有权在授权范围内，就赔偿相关事项与基金运作人、侵权人进行协商，其签署的法律文件对全体被侵权人具有法律约束力。无书面授权时，被推举的代表无权放弃或者减少赔偿请求项目及数额。被代表人越权签署的法律文书，被侵权人得拒绝承认。因人数众多及赔偿工作的复杂性，被侵权人可以推举多名代表，但为了提高协商效率，代表人数通常不得多于十人。[52]数个被推举的代表进行委托活动时，应当协商一致。数名代表人之间意见分歧较大时，基金运作人应当就相关事项进行释明，并协助代表人之间达成一致，但不得侵害被侵权人利益。

（三）和解协议的内容与效力

大规模侵权赔偿基金的赔偿方式实际上是在“大规模侵权损害赔偿基金指导委员会”主导及基金运作人的组织下，以赔偿基金为载体，侵权人与被侵权人替代诉讼的和解赔偿，具有明显的私法属性。因此，相关当事人之间就损害赔偿重大事宜进行协商并达成的和解协议具有重要的实体法意义。当然，要求所有被侵权人均参与和解协议的谈判和签署，并不现实。因此由被侵权人推举代表在取得全体被侵权人授权后，授权基金运作人与被侵权人签订和解协议。就和解协议的约定事项，被侵权人有权提出异议。

和解协议应当明确赔偿的具体方案和赔偿标准，载明被侵权人放弃起诉和放弃寻求其他途径救济的意思表示，并对相关当事人的违约责任作出约定。处分原则是民事诉讼的基本原则之一，是民法的“公理性原则”——平等自愿原则在民事纠纷解决领域中的具体体现和延伸。诉权是权利人的民事权利在程序法上的体现，因此处分的对象既包括实体性权利，也包括诉讼权利。[53]也就是说，当事人有权选择行使诉权，也可以选择放弃。因为大规模侵权赔偿基金属于替代诉讼解决机制，因此只有签署放弃诉讼权利的声明，受害人才能得到赔偿基金的赔付。

需要注意的是，是否放弃诉讼权利进而选择基金赔偿，应当充分尊重被侵权人的意思，不得通过滥用行政权力、进行不当劝诱、非法施加压力等方式进行干涉。另外，为了防止和解协议中订立侵害被侵权人利益的不公平条款，保证赔偿方案和标准的合理性和科学性，大规模侵权损害赔偿基金指导委员会应当对和解协议进行审查、监督。和解协议未经基金指导委员会书面认可的，不生效力。

（四）拒绝接受基金赔偿的救济

大规模侵权赔偿基金是诉讼替代性解决方案，被侵权人诉讼救济权利的放弃是赔偿基金制度启动、顺利运作及达到其设立目的的关键环节，因此基金赔偿与民事诉讼等救济程序不得并用。

不过，是否接受赔偿基金赔偿，被侵权人享有选择权。被侵权人可以综合考虑救济方便程度、赔偿充分程度以及举证难易程度等因素，自主决定是否接受基金救助或赔偿的方式。因救济被侵权人及其损害范围决定着基金设立方案、资金筹集数额及其赔偿标准等重大事项的安排，为尽快确定基金救济范围，提高大规模侵权事件赔偿效率，以使更多被侵权人及早得到赔偿，拒绝选择基金救助方式的被侵权人，应当在大规模侵权损害赔偿基金指导委员会确定被侵权人范围时以书面方式明确表示该意思。未通过书面方式表示拒绝的，视为接受赔偿基金的救济方式。拒绝接受赔偿基金的被侵权人，有权依法通过提起民事诉讼等方式寻求救济，以维护其合法权益。明确表示拒绝接受赔偿基金的被侵权人反悔的，基金运作人可以从服务权利救济原则出发，综合考虑具体情形，决定是否允许该被侵权人获得基金赔偿。

在推举代表人过程中参与推选，或者在基金赔偿过程中接受赔偿款的，视为选择赔偿基金的救济方式，该被侵权人应当受和解协议约束，不再通过民事诉讼等途径获取救济。

结 语

工业的快速发展及科技的突飞猛进，已将人类带入了一个物质丰富却风险丛生的新时代，需要由妥当的救济手段及的社会管理方式来弥补大规模侵权对公众人身、财产权益所造成的损害，消除对社会秩序的和谐安定所造成的威胁。法治社会要求的是制度化、规范化的纠纷解决机制，而非应急性的临时指挥。在侵权责任法领域中的大规模侵权，因其突出的复杂性特征已经溢出私法体系，开始进入公共决策的视野。[54]“最好的危机公关就是赔偿”，受害者最需要的也是及时、充分的赔偿，但要改变那种行政机关大包大揽的旧路，走出过度依赖诉讼解决纠纷的窠臼。赔偿基金的方式给我们提供了很好的思路，必将在应对大规模侵权、救济受害者及协调利益冲突中有所作为，但其较强的技术性也要求有严谨、精细的操作规范和管理机制。要将赔偿基金建立为应对大规模侵权的长效机制，仍需要相关规范的完善及社会资源的妥善调度，但更需要的是传统社会管理思维的革新。

注释:

[1] 相关详细报道，请参见http://topic.eastmoney.com/zhy2011/，2011年9月7日访问。

[2] 参见[德]乌尔里希?贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第39页。

[3] 参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《大规模侵权损害责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社2010年版，第1-2页。

[4] 参见朱岩：《侵权责任法通论·总论·上册：责任成立法》，法律出版社2011年版，第37页。

[5] 参见王成：《大规模侵权事故综合救济体系的构建》，载《社会科学战线》2010年第9期。

[6] 张俊岩：《风险社会与侵权损害救济途径多元化》，载《法学家》2011年第2期。

[7] 杨立新：《〈侵权责任法〉应对大规模侵权的举措》，载《法学家》2011年第4期。

[8] 张铁薇：《“风险社会”与侵权法的新理念》，载《光明日报》2007年4月17日。

[9] 参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年12月版，第36页。

[10] 参见[日]棚濑孝雄编：《现代侵权行为法》，4页，日本，有斐阁，1994。转引自姚辉：《侵权法的危机：带入新时代的旧问题》，载《人大法律评论》2002年第2期。

[11] [英]卡罗尔·哈洛：《国家责任——以侵权法为中心展开》，涂永前、马佳昌译，北京大学出版社2009年8月版，第17页。

[12] 张俊岩：《风险社会与侵权损害救济途径多元化》，载《法学家》2011年第2期。

[13] See George L.Prest, “The Current Insurance Crisis”, 96 The Yale Law Journal，(1987)，pp.1557-1558.转引自张俊岩：《风险社会与侵权损害救济途径多元化》，载《法学家》2011年第2期。

[14] 参见王成：《大规模侵权事故综合救济体系的构建》，载《社会科学战线》2010年第9期。

[15] 张新宝：《设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金的制度构想》，载《法商研究》2010年第6期。

[16] 张新宝：《从公共危机事件到产品责任案件》，载《法学》2008年第11期。

[17] 易继明：《从美国9．11受害者补偿基金制度中获得的启示》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第8卷，法律出版社2009年8月版。

[18] 朱岩：《侵权责任法通论·总论·上册：责任成立法》，法律出版社2011年版，第40页。

[19] 参见张新宝：《设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金的制度构想》，载《法商研究》2010年第6期。

[20] 张立浩：《“毒奶粉”最后的救赎——将赔偿基金制度进行到底》，载《三月风》

[21] 张新宝：《大规模侵权赔偿基金：社会管理创新的一个思路》，载《中国法律》2011年第4期。

[22] 参见：《关于做好婴幼儿奶粉事件患儿相关疾病医疗费用支付工作的通知》http://www.bjld.gov.cn/xwzx/zxfbfg/201001/t20100120_16031.html，2011年7月15日访问。

[23] 张新宝：《大规模侵权赔偿基金：社会管理创新的一个思路》，载《中国法律》2011年第4期。

[24] 参见：《医疗赔偿基金不能成为“谜基金”》 /d/file/p/2024/0424/fashion.chinadaily.com.cn style="text-indent: 2em">[25] 参见ATSSSA 第407条规定。

[26] See Francis E. McGovern , “The What and Why of Claims Resolution Facilities”, 57 Stan. L. Rev.(2005), 1361.

[27] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《大规模侵权损害责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社2010年版，第94页。

[28] [英]卡罗尔·哈洛：《国家责任——以侵权法为中心展开》，涂永前、马佳昌译，北京大学出版社2009年8月版，第17页。

[29] 参见《中华人民共和国突发事件应对法》（2007年）第三条规定，“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”

[30] [美]施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1989年版，第289页。转引自姚辉：《侵权法的危机：带入新时代的旧问题》，载《人大法律评论》2002年第2期。

[31] 参见《英国石油公司BP同意设立200亿美元赔偿基金》，载http://news.163.com/10/0617/08/69CA8R4T000146BD.html，2011年7月15日访问。

[32] [德]克里斯蒂安·冯·巴尔：《大规模侵权损害责任法的改革》，贺栩栩译，中国法制出版社2010年版，第94页。

[33] 胡卫萍，丁丁：《大规模侵权责任化解机制探讨》，载《华东交通大学学报》2011年第2期。

[34] 张新宝：《设立大规模侵权损害救济（赔偿）基金的制度构想》，载《法商研究》2010年第6期。

[35] 例如，美国著名的“911赔偿基金”由美国政府任命知名律师、财政部“薪酬沙皇”肯尼斯-范伯格（Kenneth Feinberg）担任管理人。由于其处理9·11善后基金以及衰退期间被救助公司高管薪资的公平名誉，再次被认定为BP漏油基金的管理人。

[36] 马婵娟：《我国环境侵权损害公共补偿基金制度研究》，浙江农林大学2010年硕士学位论文，第34页。

[37] 易继明：《从美国9．11受害者补偿基金制度中获得的启示》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第8卷，法律出版社2009年8月版。

[38] 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第143页。

[39] 三鹿奶粉事件后，尽管设立了医疗赔偿基金，但根据相关规定，医疗赔付标准分别为死亡赔偿20万元，重症赔偿3万元，普通症状赔偿2000元，这种“粗糙”且“吝啬”的赔付标准显然不能满足受害者的救济愿望，也与《侵权责任法》规定的一般赔偿标准相去甚远。但由于其赔偿标准较低及运行不规范等原因，2亿赔偿基金在运作两年后依然有1.9亿多元的巨大余额，赔偿基金发挥的作用实际微乎其微。相对“911赔偿基金”中“每个受害者家庭将最少获得赔偿25万美元，平均可达180万美元”的标准，有着天壤之别。

[40] 参见王利明：《侵权责任法研究》上册，中国人民大学出版社2010年版，第673-674页。

[41] 参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第三条、第四条规定。

[42] 参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年4月版，第268页。

[43] [英]卡罗尔·哈洛：《国家责任——以侵权法为中心展开》，涂永前、马佳昌译，北京大学出版社2009年8月版，第17页。

[44] 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第143页。

[45] 参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年4月版，第138页。

[46] 在2011年4月9日-10日于中国人民大学召开的“大规模侵权法律对策国际研讨会”上，美国杜克大学法学院Francis E. McGovern教授作了题为“索赔评估与解决议案设计”的报告，详细介绍了类比等十种赔偿数额评估方法，可资借鉴。参见岳业鹏：《大规模侵权救济模式与预防机制研究——“大规模侵权法律对策国际研讨会”观点综述与评析》，载《判解研究》2011年第1辑。

[47] 本文关于“财产损害赔偿标准的确定”一部分中提出的关于上海“11?15”火灾事故的财产损害赔偿方案的建议，实现上适用的就是假定模型的方法。

[48] See Francis E. McGovern , “The What and Why of Claims Resolution Facilities”, 57 Stan. L. Rev.(2005), 1361.

[49] 例如ATSSSA 第405条第(c)(3)(B)(i)项规定，依照本章规定提交索赔申请的，申请人应当放弃就911恐怖袭击事件中遭受的损害向任何州法院或者联邦法院提起民事诉讼的权利。.

[50] 我国《民事诉讼法》第五十四条规定了代表人诉讼制度，“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”

[51] 参见章武生、杨严炎：《群体诉讼的价值与功能》，载《法学评论》2007年第5期。

[52] 根据我国《民事诉讼法》第五十四条、第五十五条规定，当事人一方人数众多的，可以适用代表人诉讼或者集团诉讼。《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第59条明确，“人数众多”一般指十人以上。为保证代表人制度协商的效率，故建议代表人数不宜超过10人。

[53] 参见张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》2001年第6期。

[54] 张铁薇：《侵权责任法与社会法关系研究》，载《中国法学》2011年第2期。