反垄断豁免中的规制性冲突及其解决

反垄断豁免中的规制性冲突及其解决

——以证券市场为例

关键词: 反垄断豁免/规制性冲突/比例原则/积极审查标准

内容提要: 如何解决规制性法律之间的冲突是反垄断豁免的一大难题。当前产业政策和竞争政策的优先顺位之争不具可操作性。法院应依据《反垄断法》第15条的规定处理规制性冲突。对于第15条所列明的目标，应引入比例原则，补足手段必要性这一要件。对于其他法律所列明的目标，应借鉴美国关于证券市场反垄断豁免的做法，引入比较优势原则，通过积极审查标准处理规制性冲突。

一、引言

作为建构和调整社会关系的手段，为发挥其应有的功效，规制性法律之间的相互协调极其重要。理想化的协调一致将有助于形成一个完美的法律体系，在这一体系中，那些具有系统重要性的基本法律制度构成了整个法律体系的支柱，以各种方式渗透到系统性较弱的各专门法律制度之中，与此同时，系统性较弱的各专门法律制度之间也并非相互隔绝，而是通过多种方式联接成为一个整体。在市场经济的环境下，反垄断法无疑是最具系统重要性的规制性法律制度之一，随着中国《反垄断法》的出台，如何处理反垄断法与其他规制性法律之间的关系成为亟需解决的问题之一。当前，学界将研究的重点放在了竞争政策与产业政策关系的探讨之上，其基本思路是通过确定竞争政策和产业政策的优先顺位来使法律制度体系化。代表性的观点分为三种：肯定产业政策重要性，认为其与竞争政策同等重要，甚或占有优先地位；肯定竞争政策的基础性和优先性，认为产业政策仅起到“拾遗补缺”的作用；否定产业政策在市场经济中的地位，认为在反垄断规制中不应考虑产业政策的因素。除此之外，更具针对性的研究还将关注点放在了反垄断规制与行业监管之间的关系之上，并以自然垄断行业的限制竞争问题作为考察的中心，认为在两者之间很难划出固定和清晰的界线，应“在动态的规制实践中合理的构建和适时调整二者的关系”。[1]

在研究方法上，上述讨论具有明显的社会学法学特征，将反垄断法视为社会控制的手段之一，重视其社会目的与功能。其基本思路为：首先，通过理性判断，研究者初步确定何种政策原则上具有优先顺位；其次，依据该原则得出的是否排除反垄断法适用的意见；最后，根据实施或不实施反垄断法效果修正最初的原则。问题在于，这一思路过于关注“科学原理”的研究，而忽视了“工程技术”的考量。本文拟以证券市场中的反垄断豁免为例，依据现有的法律规定，从法律适用的角度探讨规制性冲突的解决方法。

在结构上，本文首先讨论反垄断豁免中的规制性冲突及其解决模式，认为中国现行的反垄断豁免规则给司法介入和制度创新创设了巨大空间，使中国的反垄断豁免制度更有可能趋同于司法主导模式；其次以证券市场中的反垄断豁免为例，讨论了司法主导模式下的域外经验和解决思路；最后结合中国证券市场发展的具体情况，就如何协调证券监管与反垄断诉讼提出相关建议。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、规制性冲突的立法解决与司法介入

反垄断法追求市场效率和公平竞争，这与其他规制性法律较为宽泛的规制目标形成对比。由此形成的冲突表现为，一项被认为违反反垄断法的行为很可能符合其他规制性法律的规定。

（一）规制性冲突的立法解决

对于可能发生的规制冲性突，较为理想的解决方式是在法律条文中明确规定某一行为是否豁免于反垄断法。就此，美国和欧共体采取了截然不同的立法模式：美国反垄断豁免主要出现在反垄断法之外的其他单行法律中，而欧共体的反垄断法豁免则主要由竞争法条款予以确立。就美国而言，制定于1890年的《谢尔曼法》仅是把普通法中早已存在的“限制贸易”和“垄断”概念纳入美国的联邦法，实践中，主要由美国法院通过一系列的判决确定反垄断法的目的，具有明显的司法主导特征。与此同时，大部分规制性法律的制定均晚于主要的反垄断法，这使得国会有机会在新的规制性法律中考虑反垄断豁免问题，或是明确保留或排除反垄断的适用，或是未置一词，留由法院解释。[2]就欧共体而言，战后，许多政府在转向竞争法的时候，更多的是将其纳入经济管制的框架之内，其后，欧共体竞争法更是被视为欧洲“经济一体化”和“政治一体化”的重要工具之一。[3]在这一框架下，竞争法处理的是传统法律机制所遗留的问题，需要全新的机构和程序，从而与美国的传统形成鲜明的对比。实践中，由反垄断机构而非法院主导着反垄断事务，具有明显的行政主导特征。为改善货物的生产或分销、推动技术与经济进步，欧共体的竞争法自身确立了豁免条款，即欧共体条约第81（3）条。需要强调的是，尽管在形式上有所区别，美国的反垄断法和和欧共体的竞争法拥有相同文化和法律传统，它们都承认竞争的价值和不受限制的经济自由的潜在危害。[4]随着欧洲经济一体化程度的加深，原来具有行政主导特征的竞争法也逐渐“司法化”，法院发挥着越来越重要的作用，行政自由裁量的余地越来越小。[5]

中国《反垄断法》的出台要晚于其他主要的规制性法律，这意味着，已经颁布的规制性法律很难事先就规制性冲突做出妥当规定。在此情况下，由《反垄断法》统一规定垄断豁免有其合理性。对于受到其他法律规制的行为，是采取完全豁免，还是采取有限豁免，在立法之初并无定论。如2006年全国人大常委会 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次审议的反垄断法草案第2条第2款采取了完全豁免制，即“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”与草案不同，《反垄断法》确立了三种反垄断豁免模式：完全豁免模式（《反垄断法》第57条）；部分豁免、部分保留模式（《反垄断法》第56条）；有限豁免模式（《反垄断法》第15条）。其中，有限豁免模式无专向性限制，可为众多经营者，包括证券市场中的经营者所援用。

《反垄断法》第15条的结构和措辞显然借鉴了欧共体条约第81（3）条的做法，然而，这种类似仅限于形式，究其实质内容，中国同欧共体的做法大异其趣。具体而言，欧共体条约第81（3）条规定，反垄断机构在宣告豁免时需要考虑三个要件：目标特定、手段不可或缺（indispensible）以及成本与收益可控。与之不同，针对不同的情形，《反垄断法》15条或是规定了两个要件——特定的目标和可控的成本与收益，或是规定了一个要件——特定的目标，而对于手段的必要性问题则未作特别要求。缺少关于手段是否必要这一要件犹如抽掉了第81（3）条的元神，使得妥当处理规制性冲突失去了重要的支柱。可以说，《反垄断法》第15条与欧共体条约第81（3）条是“形似而神不至”，其规则具有相当大的不确定性，如果执行不当，很有可能导致“画虎不成反类犬”。

（二）规制性冲突的司法介入

在手段必要性要件缺失的情况下，《反垄断法》第15条存在被滥用的可能性。为平衡反垄断规制与经营自由之间的关系，《反垄断法》第46条和第50条分别从行政救济和司法救济两个方面作出了相应规定。总体上，这两个方面均具有明显的“去集权化”特征，无形中淡化了反垄断豁免的行政主导色彩，彰显出法院介入的必要性和重要意义，从而使法院有可能得以左右中国反垄断豁免制度的最终发展路线。

在行政救济方面，《反垄断法》第46条建立起行政处罚依法豁免制。在此制度下，经营自由体现在：反垄断豁免具有直接适用性，经营者无须事先向有关机构进行申请，即可在行政处罚阶段获得垄断豁免；反垄断规制体现在：对于《反垄断法》达成、实施垄断协议的经营者，反垄断执法机构应当实施行政处罚；平衡之处体现在：经营者需自负其责证明垄断协议符合豁免要求，或者经营者可以主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的情况以谋求酌情减轻或免除处罚。与申请豁免制相比，该制度似乎有利于经营者获得豁免，但实际上却蕴含着巨大风险。具体而言，在依法豁免制之下，经营者难以事先从反垄断执法机构处获得绝对豁免，对此，经营者只有两个选择：或是主动放弃，或是继续实施。如果选择继续实施，这意味着经营者有可能受到反垄断执法机构其后可能施加的行政处罚。在面临行政处罚的威胁时，经营者或是反驳其行为并不构成垄断协议，或是证明其行为符合第15条项下的豁免。一旦反垄断执法机构作出处罚决定，这就表明经营者的两类抗辩均未成功。在此情况下，经营者除了要“停止违法行为”外，还要被“没收违法所得”以及缴纳数额庞大的罚款。经营者所受到的经济损失越大，就意味着其越有可能将其与反垄断执法机构之间的争议诉诸法院，要求法院居中裁决。在庭审中，依据《反垄断法》第46条，反垄断执法机构只需证明所涉行为符合违法要件即可。就此，经营者人仍或是反驳其行为不构成垄断协议，或是证明其行为符合豁免要件。在《反垄断法》规则极为抽象、执法机构合理适用法律的前提下，经营者直接攻击反垄断执法机构的行为违法难度极大。相比之下，经营者证明垄断协议符合豁免要件的策略有两个明显的优点：（1）证明存在豁免要件不以反垄断执法机构的决定违法为前提要件；（2）对于法院而言，垄断协议是否符合反垄断豁免不涉及执法机构的解释权能，法院无需遵从。因此，即使难以说服反垄断执法机构，经营者仍有机会在法院援引第15条主张享有反垄断豁免。在此情况下，法院的相关判决至关重要。

在民事救济方面，《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。这一条规定至少存在三个问题有待澄清： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，本条建立的是直接司法救济制度，还是以行政处罚为前置的司法救济制度？第二，反垄断豁免的是行为还是责任？如果第15条仅豁免行为，这意味着经营者可以继续实施垄断协议，并且反垄断执法机构不得对之进行行政处罚，但并不意味着经营者不应承担相应的民事责任；反之，如果第15条既豁免行为也豁免民事责任，这意味着受害人即使因经营者的垄断行为遭受重大损失，也无法得到法律救济。第三，如何界定受害人的范围？是将受害人限定为消费者，还是应当包括与经营者存在直接或潜在竞争关系的其他经营人？如果包括经营者，如何计算经营者所受的损失？申言之，实施垄断协议的经营者既要赔偿消费者的损失，又要赔偿经营者的损失，则相当于要求垄断经营者将其所有合法收益转让给其他经营人。在此情况下，民事赔偿具有强烈的规制效应，很有可能出现某一经营者滥用民事诉讼来遏制其他经营者合法经营的情况。“产业政策和竞争政策何者优先”这一“科学原理”显然难以在滥用和合理利用之间划出一道清晰的界限。法院有必要通过“工程技术”设计将衡平规制冲突的法理应用于具体的实践之中。

三、证券市场中的反垄断豁免问题及解决思路

（一）中国证券市场中的反垄断豁免问题

由于《反垄断法》仅对特定情形规定了完全豁免，或部分豁免、部分保留，这意味着绝大部分行为将受限于第15条项下的有限豁免。在有限豁免模式下，证券市场中的垄断协议即使符合其他规制性法律的要求，也并不必然获得反垄断豁免，其仍需满足第15条所设立的要件。第15条建立的有限豁免模式根据不同的情形设定了不同的要件：其一，对于第15条第1款第1－5项所列情形，既须满足目标要件，又须满足成本与收益要件。其二，而对于第15条第1款第6－7项所列情形，则只须满足目标要件。其中，第6项为外贸豁免，第7项为规制性豁免——“法律或国务院规定的其他情形”。就证券市场中的行为而言，因为已经存在《证券法》这一法律，故经营者可援引第7项寻求豁免。从规则适用的角度考虑，援引第7项的证券经营者需要证明：在形式上，相关行为的目标为“法律或国务院规定”；在内容上，相关行为的目标是非属于第1－6项的“其他情形”。

总而言之，就证券市场中的垄断行为，需在《反垄断法》第15条项下考察是否可以获得反垄断豁免。这意味着，当相关行为的目的属于第15条第1款1－5项时，应满足两个要件；当相关行为的目的属于第15条第1款第6－7项是，应满足一个要件。如前所述，第15条的结构和措辞与欧共体条约第81（3）条类似，但在实质内容方面相差甚远，特别是缺少了关于手段必要性的要件，很有可能导致经营者滥用垄断豁免，从而违背《反垄断法》“维护市场公平竞争、提高经济运行效率”的宗旨。此外，第7项更是将法律和国务院规定的其他情形也列为可豁免的目标行列，极有可能造成《反垄断法》和《证券法》适用上的不一致。

无独有偶，美国法院也遭遇同样的问题，只不过问题的由来与中国有所不同。美国的反垄断立法早于证券立法，但美国的反垄断法未就反垄断豁免作出规定；而其后制定的证券法，如1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1940年《投资公司法》、2002年《公共会计改革和投资者保护法》（Sarbanes－Oxley）以及2010年《华尔街改革和消费者保护法》（Dodd－Frank）等均对反垄断豁免问题保持沉默。在此情况下，一项为证券法所认可的行为能否获得反垄断豁免成为摆在法院面前的棘手问题之一。相比于中国《反垄断法》第15条，美国法院甚至是在没有任何明确条文的情况下来处理这一规制性冲突。在中国法院有可能左右中国反垄断豁免制度发展路线的情况下，美国法院的做法极具借鉴意义。

（二）美国法院关于证券市场反垄断豁免的解决思路

长期以来，美国法院形成的传统是，如果相关法律对于如何解决规制冲突具有明确的规定，则法院的主要任务是解释相关条文以确定是否适用反垄断法；反之，如果法律对此类冲突保持沉默，则法院必须决定，在何种条件下，为达到行业规制的目的，有豁免反垄断法的必要。显然，美国法院是在承认反垄断法具有普遍适用性的前提下讨论豁免问题的，而能否获得反垄断豁免的关键之处在于，在反垄断法和其他规制体系之间是否存在明显的抵触（clear repugnancy）。[6]依其分析思路之不同，相关案例法可以分为两个阶段：行为导向的三要素分析法以及结果导向的四要素分析法。

1．三要素分析法

三要素分析法由联邦最高法院通过Silver、Gordon和NASD三案创立、改进和沿用。三要素分析法将豁免反垄断的必要性建立在：（1）就相关市场行为，美国证券交易委员会（SEC）被授予规制权限；（2）SEC实施了该规制权限；以及（3）同时适用证券法和反垄断法将使证券业受制于相互冲突的标准。[7]

1963年，在Silver v．New York Stock Exchange案中，[8]最高法院首次就证券市场中的反垄断默示豁免问题作出判决。该案原告Silver没有纽约股票交易所（NYSE）的会员资格，为获取更多市场信息，Silver同NYSE会员建立起直接电话连线，并得到了交易所的批准。后来，交易所撤回其许可决定并切断了Silver同交易所会员的联系。Silver遂以交易所违反《谢尔曼法》为由提起诉讼，认为NYSE从事反竞争行为，致使Silver公司承受实质损害。本案中，法院注意到，尽管《证券交易法》并未明确排除反垄断法的适用，然而，为了使《证券交易法》发挥效用，仍有认定豁免的必要性。然而，在法院看来，《证券交易法》并未普遍（pervasive）到足以将《谢尔曼法》和《克莱顿法》排除在证券产业之外，鉴于SEC无相应权限规制Silver所指责的行为，故不存在冲突的可能性。依此，法院认为，在本案中不应认定存在默示豁免。

1975年，在Gordon v．New York Stock Exchange，Inc．案中，[9]原告诉称，NYSE设立股票经纪人固定代理费等行为违反了《谢尔曼法》。法院采用类似于Silver案的标准，即只有在反垄断法和规制规则之间存在明显的抵触（plain repugnancy）时，才能认定存在默示豁免。本案中，法院注意到：（1）对于指控行为，《证券交易法》授权SEC予以规制；（2）SEC对指控行为实施了规制；以及（3）如果否定反垄断豁免将会使NYSE及其会员受制于相互冲突的标准。依此，法院认为，本案存在默示豁免。与Silver案不同，Gordon案不再关注证券法体系的普遍性，而是将重点放在了SEC的权限以及该权限的实施之上，从而使三要素分析法形态完备。

同在1975年，最高法院还就United States v．National Ass’n of Securities Dealers，Inc．案作出判决。[10]该案原告诉称，NASD、共同基金以及经纪人共谋限制销售共同基金份额以及固定该份额的零售价格的行为构成垄断。与Gordon案有所不同，本案中SEC虽拥有规制权限，但从未积极实施过，对此，是否可以认定SEC并未实施规制权限？法院认为，共同基金一直处于SEC的监督之下，SEC对共同基金相关销售行为不加限制的决定是实施其权限的适当方式之一。通过这一判决，法院在一定程度上澄清了SEC实施权限的程度问题：重要的不是实施方式，而是国会授予SEC规制权限的程度。如果SEC的权限具有普遍性和自由裁量性，则不作为本身亦可被视为规制权限的实施。

总体上，三要素分析法将反垄断豁免建构在反垄断法和证券法之间是否存在明显的抵触之上。在法院看来，如果存在明显的抵触，则证券法应优先于反垄断法而得到适用；反之，如果不存在明显的抵触，则两部法律平行适用。

2．四要素分析法

2007年，在Credit Suisse Securities（USA）LLC v．Billing案中，[11]最高法院又引入了四个要素——结果上的不确定性，从而转向了结果导向的分析方法。该案中，作为原告的投资者宣称，通过采取搭售和梯度定价行为，被告投资银行抬高了首次公开发行（IPO）股票的价格，增加了承销佣金和费用，因而违反了反垄断法。对此，最高法院重述了Silver－Gordon－NASD案所沿袭下来的标准，即只有在反垄断法和规制性条款之间存在“明显的抵触”，并且“仅在最小必要性的限度内”，才能够排除反垄断法的适用。

投资者的观点是，既然SEC和反垄断法均禁止上述反竞争行为，那么在证券法和反垄断法之间就不存在抵触或不一致。然而，在法院看来，基于如下几个政策性考虑，在证券法和反垄断之间存在明显的不一致：（1）下级法院很难区分允许的行为与不被允许的行为，并且存在判决不一致的危险；（2）在SEC规制之外执行反垄断的收益有限；以及（3）反垄断诉讼的成本很大。就此，法院关注的重点不再是SEC的“权限”，而是潜在诉讼所可能造成的“结果”。这意味着，就相关行为的规制问题，即使SEC和法院不存在根本冲突，法院并不必然是处理该问题的最佳机构。易言之，明显的抵触不是来自于SEC和法院之间，而是来自于司法体系内部。就本案，法院最终认可了反垄断豁免。

与三要素分析方法相比，四要素分析方法将重点集中在结果的不一致之上，而且这种结果的不一致指的是下级法院可能存在的判决不一致。由此，Silver－Gordon－NASD案所建立起来的“抵触”（repugnancy）标准被更为宽松的“不一致”（incompatibility）标准所代替，使得大部分的反垄断诉讼因潜在判决之不同而不再适用于证券市场，这就极大地扩充了反垄断豁免的范围。

四、证券市场中反垄断豁免的平衡之道

（一）政策目标与手段的平衡策略

证券法和反垄断法所追求的政策目标各异，为达到这些目标所采用的手段等也存有不同，在分析反垄断法和证券法之间的规制性冲突时，必须通盘考虑目标之间、手段之间以及目标与手段之间的关系。就此，欧共体条约、美国法院的判决和中国相关立法所采取的平衡策略存在较大的差异。

就目标之间的关系而言，所需解决的问题是如何确定各不同政策目标之间的顺位。对此，欧共体条约采取了特定政策目标优先的解决方式，即一项可豁免于反垄断法的行为必须“有助于改善货物的生产或分销，或有助于推动技术与经济进步”。美国法院并没有限定政策目标的范围，而是将重点放在了规制权限之上，即如果法律授权有关机构拥有规制权限，并且所涉行为正好属于该权限范围之内，相关法律所认可的政策目标就有资格享有反垄断豁免。与欧美相比，中国《反垄断法》第15条的规定则更为复杂：第15条第1款第1－6项与欧共体条约模式类似，明确列明了可获得豁免的政策目标，第7项则与美国法院的实践做法类似，认可法律或国务院规定的其他政策目标的优先性。

就目标与手段之间的关系而言，所需解决的问题是手段之于目标的必要性。对此，欧共体条约使用了“不可或缺”这一标准。不可或缺意味着采取某一行为不仅有助于实现特定的政策目标，而且具有不可替代性。如果存在其他行为符合反垄断法或者违反程度较轻，并且也同样有助于实现目标的话，则很难说某一行为是“不可或缺”的。美国法院在判决中并未特别强调手段的不可或缺性，而是采用推定的方式来解决手段与目标之间的关系问题。即如果SEC对某一行为行使了规制权限，则推定该行为是实现目标的必要手段之一；如果SEC未行使规制权限，则推定该行为并不符合必要性要件。如前所述，中国《反垄断法》第15条并未规定手段相对于目标的必要性问题，也未规定该类必要性的程度。由此产生的问题是，在反垄断诉讼中，中国的法院是否也应就目标与手段的关系做一考察？抑或采取推定的方法？就手段之间的关系而言，所需解决的问题是如何确定各类手段的实施成本与收益问题。对此，欧共体条约将实施的成本确定为，不应“使这些企业有可能弱化围绕该产品而进行的大量竞争”，将实施的收益确定为，“允许消费者分享由此得到的收益”。美国法院所采取的三要素分析法以行为为导向，一般不涉及手段实施的成本－收益问题，而是通过SEC是否行使规制权这一指标来推定某一手段是否符合成本－收益要求。但是，在四要素分析法下，美国法院采取了边际分析思路，并且关注的重点也从市场主体的成本－收益转化为法院执行反垄断法的成本－收益。中国《反垄断法》的规定则更为复杂：首先，对于第15条第1款第1－5项所列目标项下的行为，第15条第2款规定了成本－收益要件，即“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。从措辞上看，这显然借鉴了欧共体条约第81（3）条。其次，对于15条第1款第6－7项，无需满足上述成本－收益要件。但是，如果第7项的目标与第1－5项的目标相重合，则仍应满足成本－收益要件。[12]

总体上，欧共体条约第81（3）条关于反垄断豁免的规定是建构在“市场行为－反垄断规制”这一政府干预市场的二元模式之上，为防止政府过度干预以及企业滥用经营自由，第81（3）体现了比例原则，以在两者之间达致平衡。在此二元模式下，法院仅起到附属性的和补充性的作用。与之有所不同，美国法院在关于反垄断豁免审批的实践却要面对“市场行为－行业规制－反垄断诉讼”这一更为复杂的三元模式，其考察的重点与其说是在政府干预与市场自由之间寻求平衡点，不如说要寻找和确定规制机构与法院各自的比较优势。[13]在此情况下，比例原则所涵盖的目标、手段、成本－收益等要素被压缩在SEC是否拥有规制权限，以及SEC是否行使该规制权限的指标之下。而Billing案所采用四要素分析法更是引入边际成本－收益分析，通过比较额外增量和减量的变化来测度行业规制与反垄断诉讼的优劣。反观中国《反垄断法》第15条，其显然是以“市场行为－反垄断规制”这一二元模式来设计反垄断豁免制度。但是，与欧共体条约第81（3）条相比，中国《反垄断法》第15条更有可能引发规制冲突。申言之，欧共体条约第81（3）条所认可的政策目标极为有限，故相关的规制性冲突较少；而中国《反垄断法》第15条第1款在列出更多豁免目标的同时，还将“法律和国务院认可的其他情形”也包括进来，这使得豁免目标清单有无限扩张的可能。

（二）比例原则与积极审查标准

规制性冲突在受管制的行业中恒常存在，仅抽象地分析行业政策和竞争政策何者优先，或许有利于更为合理地编排《反垄断法》第15条第1款以下各项的措辞和顺序，但难以在法律适用层面发挥实质作用。总体上，第15条所建构的“市场行为－反垄断规制”二元模式并不特别适于解决规制性冲突问题，原因如下：

其一，《反垄断法》第15条总体上针对的是反垄断行政执法中的豁免问题，主要在于缓和反垄断行政执法的严苛性，并未直接虑及规制性冲突。

其二，规制性冲突问题被隐含在“市场行为－反垄断规制”二元模式之中。如前所述，《反垄断法》第15条在结构上借鉴了欧共体条约第81（3）条，但在两个方面有所突破：省略了手段必要性要件以及扩充了可获得豁免的目标清单。这就为其他规制性法律侵袭反垄断法的领地创造了良好条件。

本文认为，仅从法律适用的角度分析，法院应通过法律解释和径直适用法律原则填补《反垄断法》第15条中的法律漏洞。

对于《反垄断法》15条第1款第1－5项所列情形，尽管第15条并未规定垄断协议对于目标是“不可或缺”还是“有助于”，但在实际的争端中，无论是反垄断执法机关还是法院均难以回避这一棘手问题。当案件诉至法院时，法院可适用比例原则来确定适当的必要性标准，甚或在成熟时进行类型化操作。如果此类垄断协议通过符合比例原则，则可直接获得反垄断豁免。

对于15条第1款第6－7项所列情形，应考虑到其他法律的具体规定。如根据《证券法》第2条，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认可的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定”，这本身表明，就反垄断问题，《证券法》并不一概地排除其他法律，如《反垄断》的适用。在此情况下，应将《证券法》第2条中的“本法未规定的”限定在规制方法之上。即对于证券法的发行和交易这一规制对象，《证券法》已经规定了规制方法的，以《证券法》的规定优先，如果《证券法》未规定规制方法的，《反垄断法》可以得到适用。

然而，如同美国法院关于证券市场反垄断豁免案所揭示的那样，同时适用《证券法》和《反垄断法》仍有可能存在过度规制的风险。具体而言，对于一项有可能违反《反垄断法》的证券市场行为，存在如下七种受规制情形：（1）监管机构已审查并批准该行为；（2）监管机构已审查但未批准该行为；（3）监管机构正在对该行为进行审查尚未得出最终结论；（4）监管机构尚未审查该行为，但有意愿进行审查；（5）监管机构无意对该行为进行审查或不经审查即批准该行为；（6）相关行为有违法嫌疑而未向监管机构披露；（7）监管机构对该事项无管辖权。对于后三种情形——漠不关心的监管机构、鬼鬼祟祟的行为以及超出监管机构规制权限的行为，有理由不给予反垄断豁免。但是，对于前四种情形，适用反垄断法有可能会阻碍证券监管目标的实现，存在豁免的必要。[14]

至于豁免的标准问题，理论上可以分为三种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种为积极审查标准。即只要证券监管机构对特定行为有管辖权，并且积极从事了审查行为，即可获得反垄断豁免。依次，上述第（1）－（3）种情形可获得反垄断豁免。第（4）种情形则应视法院和监管机构的权限配置而定。就此，2011年最高人民法院《关于审理垄断纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）第6条规定可以提供有益线索。根据该条，受害人起诉并无反垄断执法机构必须做出处理决定这一行政前置程序障碍。很难想象，对于同一涉嫌垄断行为，法院受理反垄断民事诉讼却要受制于证券监管机构的行政前置制约。因此，在积极审查标准下，第（4）种情形难以获得反垄断豁免。第二种为作出决定标准。即只有在证券监管机构对特定行为拥有管辖权，并且就该行为作出禁止或许可的决定的情况下，方能获得反垄断豁免。依此，上述第（1）和（2）种情形可获得反垄断豁免，而第（3）种情形仍受制于反垄断法。第三种为肯定性认可标准。即只有在证券监管机构某一行为的合法性作出肯定性决定时，方可获得反垄断豁免。依次，只有第（1）种情形方可获得豁免。本文认为，采取后两种标准固然有利于全面打击垄断行为，但在比较优势方面，的确存在反垄断诉讼成本过大而收益有限的问题。因此，为减轻法院事后错判、误判、不同判所导致的过度阻却效应，应采用积极审查标准。这一标准不仅有助于减少证券监管机构的行政懈怠，还可防止证券监管机构为争夺管辖权而过度行政。[15]

五、结语

证券法和反垄断追求的政策目标各不相同，即使对于同一目标，其所采用的手段也存在显著差异。反垄断法以完全竞争市场为理论模型，其手段或是用于增加市场的竞争力度，或是用于模仿竞争市场中的数量和价格，从而使现实中的不完全竞争行为或结果接近于理想中的完全竞争状态，促进资源的最优配置。[16]而证券法以有效资本市场假说（ECMH）为理论模型，效率被定义为“价格随时充分反映所有可获得信息”，[17]初始信息分配越广泛，则价格就越能更快和更加充分地反映信息。可以说资本市场的效率依赖于信息市场，而信息市场的效率则依赖于获得、加工和验证相关信息的成本最小化。正是基于此假说，各国证券法主要通过限制或禁止内部交易、推行强制信息披露制度来降低信息成本，进而促进资本市场效率。[18]因此，与反垄断法的手段相比，证券法促进资本市场效率的手段更为间接，一般并不涉及证券市场的竞争结构、竞争行为和竞争绩效这一具有根本性和全局性的问题。可以认为，仅就促进市场效率这一目标而言，反垄断法和证券法并不是一种相互排斥的关系，毋宁说它们相互补充，各有所长。但是，与当前证券纠纷民事诉讼制度相比，反垄断诉讼的起诉门槛更低，其杀伤力却格外强大。因此，不排除投资者或经营者绕过证券民事诉讼中的行政前置障碍，而直接寻求反垄断救济。在此情况下，受理法院必须就反垄断豁免问题做一决断。

问题在于，《反垄断法》第15条所设计的两种反垄断豁免模式均存在重大缺陷：对于第1款第1－5项下的目标，立法中遗漏了手段必要性要件；对于第6－7项下的目标，缺少对规制机构行政懈怠和反垄断过度执法的制约。对于前者，本文认为，法院应引入比例原则补足手段必要性要件，如有可能，应采用较为严格的必要性标准以缩减被豁免的垄断行为。对于后者，本文认为，当前流行的思路——以产业政策与竞争政策的优先顺位来确定是否给予反垄断豁免——难以解决法院所面对的规制性冲突问题。法院所面临的任务是，在平衡经济自由与政府干预的同时，还应就各种干预方式进行边际成本－收益分析，以确定何种干预方式才能更好地完成这一平衡工作。对此，法院应引入积极审查标准处理规制性冲突。

注释:

[1]张占江：《反垄断法与行业监管制度关系的建构——以自然垄断行业内限制竞争问题的规制为中心》，《当代法学》2010年第1期，第119页。

[2]See Howard S．Shelansk，i“The Case for Rebalancing Antitrust and Regulation”，Michigan Law Review 109（2011），p．687．

[3]参见〔意〕阿尔贝特·桑塔·马里雅着：《欧盟商法》，单文华、蔡从燕译，北京大学出版社2007年版，第284页。

[4]参见〔美〕戴维J．格伯尔着：《二十世纪欧洲的法律与竞争——捍卫普罗米修斯》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版，第15页。

[5]参见〔美〕戴维·格伯：《中国竞争法的制定：欧洲和美国的经验》，聂孝红译，《环球法律评论》2003年春季号，第41页。

[6]参见〔美〕赫伯特·霍温坎普着：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》（第3版），许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第787页。

[7]See Justin Lacour，“Unclear Repugnancy：Antitrust Immunity in Securities Markets after Credit Suisse Securities（USA）LLC v．Billing”，St．John’s Law Review 82（2008），p．1121．

[8]373 U．S．341（1963）．

[9]422 U．S．659（1975）．

[10]422 U．S．694（1975）．

[11]127 S．Ct．2383（2007）．

[12]需要提出的是，《反垄断法》第15条所指的成本－收益指的是市场主体，如经营者和消费者的成本－收益，而非法院执行反垄断法的成本－收益。

[13]See Jacob A．Kling，“Securities Regulation in the Shadow of the Antitrust Laws：The Case for a Broad Implied Immunity Doc-trine”，The Yale Law Journal 120（2011），p．910．

[14]See Herbert Hovenkamp，“Antitrust Violation in Securities Markets”，The Journal of Corporation Law 28（2003），pp．632－633．

[15]Jacob A．Kling，supra note[13]，pp．943，951．

[16]See Michael S．Jacobs，“An Essay on the Normative Foundations on Antitrust Economics”，North Carolina Law Review 74（1995），p．220－221．

[17]See Eugene Fama，“Efficient Capital Market：A Review of Theory and Empirical Work”，Journal of Finance 25（1970），p．383．

[18]See Ronald J．Gilson and Reinier H．Kraakman，“The Mechanisms of Market Efficiency”，Virginia Law Review 70（1984），pp．593，643．