论《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型

时间：2024-04-26 04:02:32 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 法律文书物权变动形成判决《物权法》第28条

内容提要: 我国《物权法》第28条因“法律文书”引起的物权变动，是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于因公权力的行使发生的物权变动，故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定，直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书，不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决，即因形成诉权的行使作出的判决，而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴，不能直接引起物权变动。

一、据以讨论的案例与问题的提出

案例一：原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定，甲公司购买乙公司的某房产，甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后，甲公司如约向乙公司支付了房屋价款，乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下，甲公司提起诉讼，请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点：一种观点认为，“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一，从充分保护买受人利益的角度出发，对于未办理过户登记的房屋，法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为，《物权法》第28条中的法律文书仅指形成性法律文书，而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉，而非确认之诉。此类案件，应遵循物权变动原则，告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记，并据此进行裁判。（该案例来源于济南市中级人民法院审理的（2011）济民一初字第12号所有权确认纠纷一案。）

案例二：甲、乙夫妻共有房屋四间，登记在甲名下。2008年1月，甲、乙经法院调解离婚，调解书第2项载明：登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后，甲、乙分别居住两间房屋，未办理过户登记。2008年5月，甲以原有的四间房屋抵押，骗取丁18万元并挥霍一空。2008年8月，甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任，法院判决甲赔偿丁18万元。判决生效后，丁申请执行，法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议，执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有，异议成立，解除查封。现丁起诉，要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见认为，生效的调解书与判决书具有同等法律效力，依据《物权法》第28条之规定，物权已发生变动，房屋归丙所有，应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为，不能机械理解《物权法》第28条，只有形成判决才可以引起物权变动，就物权变动事项所作调解书，尚无与形成判决同一形成力，故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2]

我国《物权法》自2007年10月1日实施以来遇到了许多具体问题，其中关于《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大，上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括：从法律文书的形式来看，引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看，引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书，不包括给确认性和给付性文书?若引起物权变动的法律文书限于形成性文书，形成性文书具体包括哪些类型?由于这类问题的普遍性，为杜绝争议，最高人民法院《关于物权法司法解释（一）征求意见稿》试图对此作出界定，但尚未形成一致意见。（注：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）征求意见稿》第9条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为《物权法》第28条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。）虽然该问题也引起了部分学者的关注，但现有研究成果还略显单薄。（现有研究没有深入分析《物权法》第28条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因，对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸：《物权法第二十八条中法律文书的含义与类型》，载《人民法院报》2010年11月10日第7版；胡川宁：《论因判决而生的物权变动》，载《安徽警官职业学院学报》，2011年第3期。）正如德国学者弗德里希·米勒所言，法定的规范必须经过澄清、精确之后才能适用。[3]14以下，笔者结合实践中的具体问题，就《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型作进一步的澄清。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法律文书引起物权变动的原因与特征

任何财产利益的转移都要有法律上的原因，这是罗马法以来的原则，[4]物权的变动也不例外。物权的设立、变更、转让或者消灭，依发生根据不同，可分为依法律行为发生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动。虽然依法律行为发生的物权变动最为主要，也最为典型，但是非依法律行为发生的物权变动也并不少见。依法律行为发生的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方（或多方）当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。根据我国《物权法》第9条和第23条的规定，此类物权变动必须遵循物权公示原则，未经登记或交付，不发生物权变动的效力。非依法律行为发生的物权变动，是指物权的设立、变更、转让或者消灭，非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动。[5]此类物权变动不以公示为生效要件，而是因法律规定的事实条件成就而直接发生法律效力。依照《物权法》第28条至第30条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定、继承、事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，只要法定原因发生，无需经登记或交付，即可直接发生效力。

为什么非依法律行为发生的物权变动无需公示?有学者认为，非依法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件，并非对物权公示原则的破坏，而是对物权公示原则的有益补充。其一，因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定、继承等引起的物权变动，或有公权力介入，或有法律依据，物权变动本身已经具有很强的公示性，从而不必进行登记或者交付而直接生效。其二，不动产登记和动产交付作为公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也给当事人带来不便，不尽符合交易便捷的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对本身已经符合公示要求的物权变动，例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以弥补公示要件主义过于严格的缺憾。[6]笔者认为，仅就因生效法律文书引起的物权变动而言，此类物权变动之所以无须以法定的公示方法作为要件，关键在于这类物权变动是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果，属于基于公权力行使而发生的物权变动。[7]若此类物权变动仍需公示要件，则与裁判的形成力相矛盾。判决的形成力，在我国又称判决的变更力，是指形成判决所独具的依判决的宣告而引起法律关系发生、变更或消灭的效力。[8]判决的形成力于判决确定时发生，不需要通过强制执行。一般情况下，形成判决的形成力及于当事人和任何第三人。此外，由于我国《物权法》第31条规定非依法律行为取得物权后再行处分的必须进行宣示登记，否则不发生物权效力，因此，这种物权变动虽然缺少公示，但一般不会损及交易安全，另行公示已无必要。

《物权法》第28条所规定的因人民法院、仲裁委员会的法律文书引起的物权变动属于非依法律行为发生的物权变动，这种物权变动具有以下特征：其一，从物权变动的发生原因来看，这种物权变动基于公权力行使而发生，而非基于法律行为。若仅通过判决或裁决的强制执行力实现法律行为所欲的物权变动，则这种变动仍属于基于法律行为的物权变动。如一方当事人因未履行买卖合同约定的义务，法院判决一方当事人协助另一方办理不动产过户登记，或者判决一方当事人将某动产交付于另一方当事人，这种物权变动的原因系合同，而非司法裁判。其二，从物权变动的构成要件来看，基于法律文书发生物权变动的原因在于判决的形成力，故这种物权变动不必公示，物权变动自法律文书生效时当然发生，无须通过执行程序予以实现；基于法律行为的物权变动，在发生诉讼的情况下则存在判决的履行问题，物权变动仍然采公示要件主义，履行行为（交付或登记）即为公示方法。其三，从物权变动的时间来看，基于法律文书发生的物权变动于法律文书生效时发生；基于法律行为的物权变动于公示完成时发生，即动产为交付完成时，不动产为转移登记完成时。

三、引起物权变动的法律文书是指形成性文书

《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条款的语言逻辑是清晰的，依其文义可得出如下结论：即因人民法院、仲裁委员会的法律文书，有的能够引起物权变动，有的不能引起物权变动，对于能够引起物权变动的，自法律文书生效时发生效力。该条款不清晰之处在于未能明确哪些法律文书能够引起物权变动，本文前述两则案例所反映的正是此问题。由于人民法院作出的法律文书类型多样，包括判决、裁定、决定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可分为给付判决、确认判决和形成判决，而人民法院作出的法律文书并非都可以直接引起物权变动，故需结合诉的类型探讨哪些法律文书能够直接引起物权变动。

通说将民事诉讼分为给付之诉、确认之诉和形成之诉三种类型，即三分说，并认为这是诉讼制度漫长发展史中的一大终点。[9]虽然也有学者对此提出质疑，认为诉的类型仅包括确认之诉和给付之诉，即二分说。主要理由是：法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则是形成权构成要件确认后当然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已，形成之诉并不独立存在。实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。[10]笔者不赞成二分说，如同卡尔·拉伦茨所言，当一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考方式是“类型”，[3]337因此，较之于一般概念而言，分类的目的是具体化而非抽象化。假若按照二分说的逻辑，同样可以将给付之诉解读为特殊的确认之诉，即将给付理解为债权债务关系确认之后当然发生的，但这样理解显然不利于加深对诉的认识。二分说的理由实质上仍然属于“确认之诉原型观”的范畴。[11]笔者认为，虽然形成之诉的种类不多，但该诉仍然有其区别于给付之诉和确认之诉之处，为理解与实践的方便，仍有必要将其作为独立之诉。

确认之诉，是指原告请求法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。在确认之诉中，当事人只请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种法律关系，并不要求判令对方履行某一民事义务。当事人之间没有行使权利与履行义务之争，法院的裁判不存在执行问题。[12]由于确认之诉仅就某种权利或法律关系以及事实的存在与否予以宣告，从而其根本不能导致任何权利的变动。就物权确认而言，确认之诉是对支配权的诉讼保护形式。由于物权确认是对权利支配状态的确认，而非权利存在状态的变动，而《物权法》第28条所指的法律文书应具备变动权利功能，因此，《物权法》第28条所指的法律文书不包括确认性法律文书。梁慧星教授在解读《物权法》第28条时曾举例：“法院审理产权争议案件，最后判决争议房屋归李四所有，自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权，亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。”[7]笔者认为，这种解读是错误的。以司法实践中最常见的因不动产登记错误导致的确权案件为例，若甲之房屋错误登记在乙之名下，甲提起所有权确认之诉，法院判决确认该房屋归甲所有。此判决并没有引起物权变动，因为房屋本来就属于甲所有，并非通过法院判决将房屋所有权从乙转移至甲，乙自始至终不是该房屋的所有权人。法院判决后，甲可以依照《房屋登记办法》第80条之规定，持该法律文书要求登记机构进行更正登记。就不动产登记而言，确认之诉对应的系更正登记，而非转移登记，而只有转移登记才会引起物权变动，故确认判决不能引起物权变动。

给付之诉，是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。被告不履行给付义务，原告就可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定给付，从而具有执行力。[13]就给付判决与物权变动的关系而言，给付判决并不能直接导致物权变动。例如，基于履行合同之诉，法院判决甲在规定期限内将汽车交付给乙，该判决不能直接导致汽车所有权的变动。只有甲完成交付行为后，汽车的所有权才发生变动。再如，开发商甲未将房屋过户到买受人乙名下，法院作出甲履行办理转移登记义务的给付判决后，无论甲自愿履行还是法院强制执行，房屋的所有权均自转移登记完成时发生变动，而非自给付判决生效时乙当然取得房屋所有权。上述情形中，引起物权变动的系给付行为（自动履行或强制执行），而非给付判决。之所以如此，原因在于这种物权变动的基础仍然是当事人的意思，而非国家司法权的行使。简单的说，上述与给付之诉相关的物权变动，仍然属于依法律行为发生的物权变动，只不过在变动过程中通过判决对给付行为赋予了国家强制力而已，这与《物权法》第28条直接以法律文书实现物权变动明显不同，所以，《物权法》第28条中的法律文书不包括给付性法律文书。

形成之诉，也称为变更之诉，是指当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。原告提起形成之诉的目的，是利用法院判决将现在的法律关系变更为另一新的法律关系，所以又称为创设之诉。原告胜诉的形成判决，在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。[13]因形成之诉作出的判决是形成判决，通说认为，直接引起物权变动的法律文书限于形成判决。[14]这是由形成判决的性质决定的，若作出形成判决后仍需其他公示方法，则与此类文书的形成力相佐。从比较法的角度来看，我国台湾“民法典”第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”该规定与《物权法》第28条相似，即因法院判决可以取得不动产所有权，但不登记不能处分其物权。对于该条款中“判决”的含义，史尚宽先生认为：“此判决，须为直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有转移所有权之义务者，不在其内。”[15]谢在全先生认为，此所谓法院之判决，系指依其宣告足生物权法上取得不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包括其他判决在内。命被告履行不动产物权登记之判决、因确定界线或设置界标所作不动产经界诉讼之判决、因不动产所有权确认所作之判决，均非台湾地区“民法典”第759条所指之判决。[16]94-95王泽鉴先生指出：“足生不动产物权变动的形成判决，除分割共有物的判决外，尚有依（台湾地区“民法典”）第74条因暴力行为对不动产物权行为撤销，依第244条因诈害债权对不动产物权行为撤销的判决。”[17]从比较法上来看，直接引起物权变动的法律文书，仅限于形成性法律文书。

结合上述分析来看案例一，其本质上应系给付之诉，而非确认之诉。由于当事人按确认之诉提起诉讼，此时应遵循诉讼经济原则，通过释明告知甲公司变更诉讼请求，并判决乙公司协助办理过户登记。法院作出乙公司协助办理过户登记的判决后，若乙公司拒绝履行，由于该判决属于给付判决，甲公司可以申请强制执行。对此类判决的执行属于意思表示请求权之执行，可以直接以法律拟制之方法予以实现，（我国台湾学者杨与龄先生认为，所谓意思表示请求权之执行，指执行依据所载债权人之请求权，以债务人为一定意思表示为标的，而使其实现之执行。债务人为意思表示之义务，以发生一定之法律效果为目的，无须债务人为具体行为，宜采直接以法律拟制之方法，实现债权人之权利。参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第691页。）即法院向不动产登记机关发出协助执行通知书，不动产登记机关按照协助执行通知书，直接办理转移登记。转移登记办理完毕，甲公司方取得该房屋所有权。本案不能直接确认该房屋归甲公司所有，从诉讼经济的角度也不宜直接驳回甲公司的诉讼请求，因为若直接确认该房屋为甲公司所有，则使确认判决也具有了形成力，通过确认判决实现了物权变动。此种作法不仅与确认判决性质相悖，也混淆了物权变动与物权确认的关系，产生如下危害：一是，使物权法所规定的物权变动模式在一定程度上被虚化，造成大量的不动产登记簿所记载的物权人与实际物权人不一致的情形，因为转移登记被此类“确权判决”掩盖了，不利于保障交易安全；二是，造成了债权与物权的混淆，将债权通过法院判决物权化，破坏了债权平等主义，会损害其他债权人的利益。三是，有可能诱发道德风险，当事人会利用法院的“物权确认”实现损害第三人债权的目的，或借此掩盖真实的交易活动实现避税目的。

四、形成性法律文书主要包括形成判决、拍卖成交确认裁定和抵债裁定

（一）形成性法律文书主要是指形成判决

根据形成权的行使方式不同，形成权可以分为单纯形成权、形成诉权与形成反对权。（注：单纯形成权是指形成权人单方意思表示到达对方即生效的形成权；形成诉权则是指必须通过诉讼方式方能发生效力的形成权；形成反对权则是指在有些情况下，法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效力一定程度上不起作用。参见申卫星：《形成权基本理论研究》，载《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版，第27页。）现代民法所规范的形成权，通常是由形成权人以单方意思表示进行，当意思表示到达相对人时发生效力。此类形成权无须强制执行，也无须求助于法院，一旦形成权人依法正确实施即发生相应的法律效力。这种常见的普通形成权在德国法学界被称之为单纯形成权（einfaches Gestaltungsrecht）。[18]981因单纯形成权的行使引发的诉讼，不属于形成之诉，作出的判决不是形成判决，不能引起物权变动。以合同单方解除权的行使为例，在一方当事人提前通知对方解除合同的情况下，依据我国《合同法》第96条第1款之规定，自解除合同的意思表示到达对方时合同解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，可见，由此引发的诉讼属于确认之诉，据此作出的判决无形成力。在未提前通知的情况下，解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场合，载有解除请求的起诉书或仲裁申请书送达被告（被申请人）时，发生合同解除的效力。[19]这种情况下，该诉仍属于确认之诉，此类判决亦非形成判决。由于法院确认合同解除效力的判决并非形成判决，因此，合同解除时，若买卖合同标的物已交付给买受人或已过户登记到买受人名下，只有当动产返还给出卖人或不动产回复登记到出卖人名下后，出卖人才重新取得标的物的所有权，而非法院确认合同解除后当然发生物权变动之效果。

形成诉权是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权，如重大误解或显失公平的民事行为的变更权和撤销权（《民法通则》第59条、《合同法》第54条第1款）、债权人撤销权（《合同法》第74条）、违约金数额增减请求权（《合同法》第114条第2款）、婚姻撤销权（《婚姻法》第11条）。这类形成权被称之为形成诉权（Gestaltungsklagerecht），相应地，行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉（Gestaltungsklage），使这类形成权实现的判决则被称为形成判决（Gestaltungsurteil）。[20]一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院，法律之所以规定此类形成权的行使必须采用诉讼的方式，一方面是因为这些形成权的行使对相对人的利益影响巨大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平；[18]98另一方面是为了使这类形成权的行使得到控制，避免在形成权行使是否有效问题上出现不确定性。由于形成判决是通过裁判权直接对法律关系进行变更，而非仅依当事人单方意思表示使法律关系变更，故当涉及物权法律关系时，形成判决能够直接引起物权变动。

程啸副教授在《物权法第二十八条中“法律文书”的涵义与类型》一文中认为，引起物权变动的法律文书主要包括：（1）确认物权变动合同无效或撤销该合同的法律文书；（2）允许债权人撤销债务人与他人之间的物权变动合同的法律文书；（3）共有动产或不动产的裁判分割文书。[21]笔者认为，上述文书中，确认物权变动合同无效的判决不属于形成判决。理由是：（1）请求确认合同无效虽然必须以诉讼或仲裁的方式提起，但本身并不属于形成权的范畴，此类判决不属于形成判决。因为存在合同无效的情形时，合同双方当事人均可以提起合同无效之诉，而形成权不可能双方同时享有。（2）形成诉权的行使以一方当事人主张为前提，若当事人不主张，法院不能进行审查，但是对于合同效力法院可依职权进行审查。（3）形成判决是法院对当事人之间已经存在的民事实体法律关系作出变更的判决。由于我国物权法所规定的物权变动模式原则上采债权形式主义，物权变动不采无因性，在合同无效的情形下，物权自始未变动，故法院确认合同无效，并非消灭或变更现有的法律关系。例如，房屋已经过户到买受人名下，此后房屋买卖合同被确认无效，此时物权应视为自始未变动，即买受人从未取得房屋所有权，而非自确认无效后房屋所有权自买受人重新转移到出卖人，可见确认物权变动合同无效之诉与撤销该合同之诉性质不同。当然，由于我国物权法不采物权变动无因性，无论合同被确认无效还是被撤销后，出卖人均可依物上请求权请求返还原物或进行更正登记，但合同被确认无效或被撤销之前，若买受人将标的物再行处分，在是否构成无权处分上不同，合同被确认无效之前的处分属于无权处分，而合同被撤销之前的处分则是有权处分。

（二）强制执行程序中拍卖成交确认裁定属于形成性法律文书

根据我国《民事诉讼法》第140条之规定，裁定主要适用于程序性事项，而物权变动涉及实体权利，故裁定原则上没有形成力，不属于形成性法律文书的范畴。但是，依现行法的规定，强制执行程序中拍卖成交确认裁定与强制抵债裁定，能够引起物权变动，属于形成性法律文书范畴。

强制拍卖是强制执行的一项具体措施，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》）第23条，以及《执行文书样式（试行）》第69项的规定，强制拍卖成交以后要制作拍卖成交确认裁定书。《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条规定：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”该条款区分普通动产与不动产、特定动产就所有权的移转规定了不同时间点。或者说，按照该规定，普通动产的拍卖成交确认裁定无形成力，仍以交付作为物权变动的要件，不动产所有权、特定动产所有权、其他财产权拍卖成交确认裁定具有形成力，自裁定生效时物权即发生变动。上述规定是否妥当，值得探讨。

强制拍卖的性质有私法说、公法说、折衷说三种。[22]笔者赞成公法说，因为法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序就债务人之财产所为之拍卖。法院拍卖属于强制执行程序中的执行行为，其与私人拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。[23]司法实践也采公法说，2003年8月5日，最高人民法院在对山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函（[2001]执他字第22号）中指出：“人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。根据本案的具体情况，买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”因强制拍卖所发生的物权变动是基于公权力，而非基于法律行为，故拍卖成交确认裁定均应具有形成力，《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第1款对于动产拍卖成交或者抵债后的物权变动另眼看待不妥，其物权变动亦应自裁定生效时发生。因为，无论动产还是不动产，强制拍卖均以查封为前提，故以拍卖成交确认裁定的生效时间作为物权变动时间不影响交易安全。此外，按照《民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第23条的规定，送达拍卖成交确认裁定须以买受人已经交纳价款为前提，若以动产交付时间作为物权变动时间，买受人须承受裁定送达至动产交付期间的风险，因为在此期间其无法获得物权保护，对买受人保护不利。最高人民法院显然也注意到了该问题，最高人民法院执行局于2011年3月公布的《强制执行法草案（第六稿）》改变了现行司法解释的规定，该草案第166条规定：“拍卖动产的所有权自拍卖裁定送达买受人时移转。”

（三）强制执行程序中的以物抵债裁定属于形成性法律文书

以物抵债是实践中经常采用的执行方法，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）的有关规定和执行实践来看，以物抵债分为两类，强制抵债和自愿抵债。强制抵债，不管被执行人是否同意，只要同时符合其他强制执行条件，人民法院就可以依职权强制将被执行人的财产交付给申请执行人抵债。强制抵债的条件具体包括：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，被执行人无支付金钱能力；第二，被执行人的财产无法拍卖或变卖；第三，申请执行人同意；第四，抵债物价值已经有关部门评估。《民诉法适用意见》第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”可见，强制抵债裁定并非基于当事人的意思，故此类裁定具有形成力，能够直接引起物权变动。自愿以物抵债是双方当事人在自愿的基础上达成协议，被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产清偿债权，它是一种自行和解的方式。《民诉法适用意见》第301条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”司法实践中，对申请执行人和被执行人同意以物抵债并要求法院出具以物抵债裁定的，不少法院也按照当事人的要求出具以物抵债裁定。笔者认为，当事人自愿以物抵债的，法院不宜再作出以物抵债裁定。首先，自愿抵债是当事人意思自治的体现，属于当事人执行和解，不属于法院裁定范畴。其次，在自愿以物抵债情况下，若法院又作出以物抵债裁定，则使当事人的合意行为变为法院的强制执行行为。当抵债财产作价过低损害被执行人其他债权人利益时，其他债权人不能依我国《合同法》第74条之规定行使撤销权，此时会损害其他债权人的利益。

（四）民事调解书不属于形成性法律文书

比较法上，不少国家和地区民法典规定引起物权变动的法律文书仅限于判决书，不包括调解书，例如，瑞士《民法典》第656条第2款第（2）项规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾“民法典”第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分该物权。”对于《物权法》第28条所规定“法律文书”是否包括调解书，有不同认识。有学者认为，引起物权变动的法律文书包括调解书。[24]但依我国台湾学者谢在全之观点，调解书不具有形成力。谢在全认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。[16]95笔者认为调解书无形成力，因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性这两重属性。其中，私法性应居于主导地位。[25]这就决定了调解书在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为的物权变动。从这一意义上讲，调解书不能直接引起物权变动。若调解书中涉及物权变动，这种物权变动仍需遵循法定的公示要件。如前文案例二所示，调解书实为对当事人调解协议的确认，在性质上属于确认性法律文书，不具有物权变动的形成力。

注释:

[1]广东省高级人民法院民一庭．广东省高级人民法院关于2009年度广东省法院民事审判工作若干具体问题分析的报告[C]//．奚晓明．民事审判指导与参考(第41集)．北京:法律出版社，2010:45．

[2]郭海泓．法院以调解书形式确认的物权能否引起物权变动[EB/OL]．中国法院网，http://www．chinacourt．org/article/detail/2009/01/id/342165．shtml，2012－04－12．

[3][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京:商务印书馆，2003．

[4]苏永钦．物权行为的独立性与无因性[C]//．固有法制与当代民事法学———戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集．台北:台湾三民书局，1997:307．

[5]孙宪忠．不动产物权取得研究[C]//．民商法论丛(第3卷)．北京:法律出版社，1995:62．

[6]最高人民法院物权法研究小组．中华人民共和国物权法条文理解与适用[M]．北京:人民法院出版社，2007:124．

[7]梁慧星．物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判[J]．时代法学，2005，(2)．

[8]江伟，肖建国．论判决的效力[J]．政法论坛，1996，(5)．

[9][日]三月章．日本民事诉讼法[M]．汪一凡，译．台北:五南图书出版公司，1997:45．

[10]陈桂明，李仕春．形成之诉独立存在吗?———对诉讼类型传统理论的质疑[J]．法学家，2007，(4)．

[11][日]兼子一，竹下守夫．民事诉讼法[M]．白绿铉，译．北京:法律出版社，1995:47．