论我国商标司法的八个关系（一）
——纪念《商标法》颁布30周年
关键词: 商标立法/商标司法/对立统一关系
内容提要: 《商标法》的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握这些关系和处理好这些问题，对于确保商标法的正确适用和商标案件的裁判具有积极意义。
《商标法》颁布30年来,伴随我国商标法制建设发展完善的历史进程，人民法院商标司法保护得到了长足发展。各级人民法院解放思想、实事求是和与时俱进，不作茧自缚，不固步自封，不抱残守缺，通过依法裁判商标案件、及时明晰商标法律标准和总结提炼商标司法政策，不断丰富商标法律内涵，不断创新商标审判理论，不断强化商标权益保护，已成为我国商标法制建设的重要实践者、推动者和见证者。回顾过去的司法保护历程，可以说“看到的都是一片辛勤耕耘的土地，品尝它们的果实即可感到它们的价值。”[1]当然，就我个人的司法感受而言，多少有如下况味：“岁月流逝，或许我并没有因之获得更多的智慧，但是至少我的视野日益开阔，原本以为清晰可见的界限如今看来已是晦暗不明，原本以为密不透风的墙如今再看也没有密闭到滴水不入的地步”[2]。在商标司法中我经常看到，那些看似清晰明了的法律界限其实并不清晰，那些看似简单易决的法律答案其实并不简单，那些看似单一的线索的背后却纵横交错，我们经常需要从一种倾向看到另一种倾向，从一个方面看到另一个方面，从对立中看到统一或者从统一中看到对立，因而经常需要以矛盾的或者辨证的方法处理争议，而自身也不免时常陷入矛盾和纠结的思维境地。本文之所以选取对立统一关系的视角讨论商标司法中的基本问题，就是此间矛盾无时无处不在的写照，或许这种矛盾的视角会使问题的讨论更深刻。在此拟结合商标权保护的司法探索和司法成就，对我国当前商标司法的若干重要问题进行一些梳理、探究和思考。不妥之处，请方家指正。
一、商标立法与商标司法的关系
商标司法首先需要摆正司法的位置，妥处商标立法与商标司法的关系，既能动地和有作为地司法，又把握好司法的方位，有为而不越位，有所为有所不为，适可而止。
（一）商标司法是商标立法的适用和继续
总体上讲，《商标法》具有稳定性，虽然《商标法》每隔数年都要修改一次，但修改法律所要解决的都是重要的、不通过修改法律即无法解决的问题。每当新一轮法律修改启动之时，人们往往对法律修改寄予厚望，期望修改的内容多多益善，最好能够把自己希望解决的问题都包容进去，但最终往往都会与具体预期有较大差距。尤其是在我国社会主义法律体系已经建成的今天，法律修改的幅度一般不会太大，修改的内容不会太多，实践中的不少具体法律适用问题仍然不能靠修改法律解决，而需要或者只能留待在具体执行中解决。之所以会这样，这既与人们所寄予的修改期望是否适当有关，又与立法的特性有关，即立法首先只解决重大问题，立法重视相关各方的共识，立法强调原则性、一般性和稳定性，立法不会事无巨细和无所不包，等等。
立法与司法的差异久已为立法者和司法者所体认。即便如《法国民法典》那样本来有包罗万象、为任何可能遇到的法律问题提供答案的良苦初衷和勃勃雄心，其立法者也深知立法不可能无所不能和无所不包，而只能有所为有所不为，需要给司法留下足够的和必要的空间，司法的问题只能由司法去解决。《法国民法典》的起草者为此指出：“立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一种可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需要深刻理解法律的基本精神 立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况 那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理太过于变化多样的、太易于引起争议的细节，及即使是努力预见也于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题，均留给判例去解决。我们应当留有一些空隙让经验去陆续填补。民众的法典应时而立，但确切地说，人们尚没有完成。”[3]可见，司法不仅是法律的适用，而且是立法的延伸和继续，也即法律“应时而立”，但“尚没有完成”。商标立法和司法的关系同样如此。在商标立法没有规定、规定不清晰或者有裁量余地时，司法应发挥积极作用，通过法律解释和案件裁判等澄清疑问，解决纷繁复杂的各类问题。
（二）商标司法的裁量空间
法律应该具有确定性，如果法律经常模糊不清或变化无常，使人无法预知行为后果，就会丧失其指引行为的应有价值。《商标法》解决了所调整领域的最基本、最重要的法律问题，能够满足所调整对象的主要法律需求。而且，即便商标法律规范具有一般性和抽象性，但经过执行中的经验积累、法律共同体达成的集体共识等，基本的法律适用问题不会有太大的分歧，《商标法》的适用标准总体上是清晰和统一的，大多数商标争议都能够找到明确的法律答案。[4]这是《商标法》适用的基本方面。诚如卡多佐所说：“诉至法院的案件当中，十分之九甚至更多的案件都是预先都确定好的，也就是说，它们的命运是注定的，从生到死都必然与法律相伴。法官在这类案子的裁判中是没有多少自由裁量的空间的。如果在这种情况下太过于强调法官的自由裁量权，可能确属言过其实了。”[5]
但是，由于立法与司法在着眼点、职责和履职方法等方面的差异，由于“通过不断地改变立法和修正细枝末节来适应现实的变化事实上是不可能的”，才形成了立法与司法在某些方面的不同定位和互补，造就了司法除将明确的法律规定不折不扣地付诸实施外，还另有独立发挥作用的余地和空间。“的确存在着能让司法功能获得最大机遇和能量发挥的地方。”[6]司法过程蕴含着丰富内容，“比我们思维定式中的想象要更有灵活性和可塑性，它们也并不是被限制在一个非常固定的模子里，是否对错的界限也非像事先确定好的那样稳固和永恒不变。”[7]因此，从法律适用的层面看，司法首先必须遵循立法确立的原则和规则，必须服从于立法，但这还不是司法的全部，司法不完全是被动地适用法律，而是与立法之间存在着很强的互动关系，二者既有各自的定位和明确的分工，又相辅相成和相互促进，共同厉行着法治职责。[8]
首先，商标司法需要体现导向性。价值取向与目标导向是《商标法》适用的灵魂。“如果不知道道路导向何方，我们就不能智慧地选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。”[9]只有确定和贯彻正确的取向和导向，商标司法才能更准确地贯彻立法意图，最大限度地取得良好的法律效果和社会效果。在裁判案件时，只有把握好导向和取向，才可以指导法官在多个法律选项中进行正确的选择，才能澄清法律的模糊性。在商标司法中，保护商标权是原则，但商标权毕竟是一个具有一定程度的模糊性的概念，其保护范围和程度具有很强的弹性，因而在确定如何保护时，司法具有很强的政策选择和取舍的色彩。与立法需要政策指引一样，司法同样有相应的政策空间，需要确定、把握和运用好司法政策。近年来最高人民法院通过总结、提炼商标司法政策，加强对于商标司法取向和导向的明确和贯彻，并通过明确法律标准确保其落到实处。例如，司法政策指出：“加强商标权保护，培育和维护知名品牌，积极促进社会主义市场经济的竞争性、创新性和包容性增长”；“依法加强商标权保护。商标权的保护，必须有利于鼓励正当竞争，有利于划清商业标识之间的边界，有利于遏制恶意抢注他人知名商业标识及‘傍名牌’行为，有利于为知名品牌的创立和发展提供和谐宽松的法律环境，为培育知名品牌和提升企业综合竞争力提供助力，推动我国从制造大国向品牌强国加快转变。”[10]裁判商标案件需要体现这些导向，尤其是在法律界限晦暗不明或者具有不同选项的案件中，这些导向和取向直接决定案件的裁判方向，决定法官的选择。
商标权的保护力度和政策取向与经济背景和社会基础息息相关，对于社会的特别需求必须有更多的眷顾。特别是，当前一些经营者有不正当模仿他人商业标识的习惯性偏好，无论是商标还是字号等的注册使用，常常有意与他人有知名度的商业标识贴近，以收到傍名牌、搭便车、鱼目混珠和浑水摸鱼等效果。近些年此类纠纷较多，恶意抢注、仿冒等花样层出不穷，成为损害市场竞争优胜者、妨碍创新和危害经济秩序的痼疾，足以说明这一点。在这种社会背景下，治顽疾需要猛药，法院应当以力挽狂澜和激浊扬清的气概，充分发挥司法政策的导向作用，对于商业标识给予强保护，提高商标的保护强度并加大遏制不正当模仿行为的力度。
其次，商标司法需要细化和丰富商标法律的内容。商标司法需要将立法的一般性、抽象性规定具体化。司法通过将商标法的一般性规定运用到具体案件，解决丰富多彩的个案，使商标法规范的内容具体化和明确化。法律规范的裁量性越强，司法作为的空间越大，这样的实例不胜枚举。
例如，《商标法》第13条第1、2款将“容易导致混淆”和“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”分别规定为相应驰名商标保护的要件。如何解释这些要件的含义，法律并未明确规定。考虑到二者法律措辞的不同，以及其分别适用于未注册驰名商标在相同或类似商品上的保护和注册驰名商标的跨类保护，应当作出不同的界定。因此，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的‘容易导致混淆’”；“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”有人说，我国《商标法》并未引进驰名商标的反淡化保护制度，这些规定虽然有合理性，但不应该由司法解释规定，而应该通过修改法律解决。显然，《商标法》对于驰名的注册商标实行跨类别保护，本身已突破了一般商标保护的相对性，事实上已采取反淡化保护的态度。或者说，驰名商标跨商品类别保护具有天然的反淡化色彩，即既然已经在非相同或类似商品上进行保护，当然不能再囿于相同或类似商品上的市场混淆标准，必然是对于混淆性的突破，否则无法达成驰名商标保护的目的。何况，驰名商标反淡化保护本来就非一个模式，更不是只有一个美国模式，不同立法模式下的保护范围、条件和程度不尽相同。美国构建了有些绝对化的纯粹反淡化保护模式，它采取驰名商标的高门槛、强保护制度；欧盟构建了相对化的的反淡化保护模式，它采取门槛相对不高的弹性保护制度。我国的驰名商标反淡化保护有些接近于欧盟制度，而与美国制度差异较大，不宜想当然地以美国《反商标淡化法》之类的保护制度想象我国的反淡化保护，更不能将其作为衡量我国反淡化制度的标尺。在《商标法》未界定相关要件含义的情况下，司法解释当然可以根据立法精神、事物本身的属性和社会需求，进行正当合理的解释。实践证明，这些解释符合我国驰名商标保护实际，效果是好的。
按照《商标法》有关规定，通用名称不能注册为商标，但实践中对于通用名称的理解分歧很大，把握的标准不尽相同。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第7条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”“约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”“申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。”该解释赋予通用名称如此之多的含义和类型，足见看似简单的术语和明确的规定，其实践中的含义却是如此之丰富，任何简单化的理解都行不通，也足见司法解释之能动空间。这些复杂而具体的情况更适合司法根据案件具体情况具体处置。
《商标法》第15条只是禁止代理人或者代表人抢注他人的商标，但一些代理人或者代表人为规避该条规定，与第三人串通并以第三人名义实施抢注行为。如果仅仅从字面含义理解，不能适用上述规定禁止该第三人的抢注。但是，考虑到该条规定有关禁止不正当抢注的立法意图，以及第三人只是被作为代理人或者代表人抢注他人商标的工具的事实，如果扩张解释上述规定，将此类第三人的抢注行为纳入该条规定的调整范围，对于遏制当前社会上不正当抢注多发的现象是很适宜的。司法实践中就是如此扩张适用该条规定的，这显然有很强的政策取向成分。
按照《商标法》有关规定，“三年不使用”的注册商标可予撤销，但看似简单的“三年不使用”却有丰富内涵和复杂情形。如最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第20条规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。”实践中还另有一些商标使用的情形，需要根据情况进行认定。
《商标法》规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得注册为商标。但何谓此处的相同或者近似，实践中却有较大分歧。在申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会与被申诉人劲牌有限公司商标驳回复审行政纠纷案中[11]，最高人民法院再审判决认为，“《商标法》第十条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（一）项所称同中华人民共和国的国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似；如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。”就本案涉及的“中国劲酒”商标是否能够认为与国名相同或近似，该再审判决认为，申请商标可清晰识别为“中国”、“劲”、“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会关于申请商标属于《商标法》第十条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（一）项规定的同我国国家名称相近似的标志，据此驳回该商标的注册申请不妥。但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据《商标法》第十条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据商标法其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照商标法相关规定认定为不得使用和注册的商标。对于含有国名的标志的界定，商标授权机关一直做宽泛的习惯性理解，如将“含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似”的情形也纳入其中，甚至在此基础上发展出专门的行政审查标准，规定了一系列例外情形。但是，上述行政再审判决显然不完全同意商标行政授权机关长期形成的习惯性认识。这也说明，看似理解起来比较简单的法律问题和法律规定，居然有如此长时间的误解误判，甚至至今可能还意识不到或者仍自以为是。
上述实例足以说明，现实生活是丰富多彩的，将一般性和抽象性的法律规定适用于形形色色的现实法律争议，必然需要创造性思维，需要根据实际丰富法律规定的具体内涵和外延。
再次，商标司法需要用足用活裁量性法律规范。《商标法》中的绝大多数法律规范具有裁量性，商标司法具有较大的裁量空间，可以通过用足用好裁量性规范，以不变应万变，充分发挥裁量性规范的最大效应，追求良好的法律效果和社会效果。例如，司法政策指出：“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的‘傍名牌’行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、‘傍名牌’等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向”。[12]
（三）商标司法的能动性和与时俱进
假如立法完美无缺，假如法律能够为各类争议提供准确无疑的答案，假如法律总能够跟上时代发展的步伐，那么法律适用只是一个无需裁量的对号入座过程，法官只需要简单地在既有法律之中寻求答案就可以了。但是，这显然不是司法的真实图景。法律不可能事无巨细、完美无缺，也不可能随时而变，法律之中无可避免地存在大量的裁量性规范，法律的适用在很大程度上是一种裁量甚至再创造的过程。卡多佐甚至说：“往往我们制定出来的法律墨迹未干的时候，一系列新的事实、新的复杂事件所施加给我们的力量就已经出现，要求我们审慎考虑，作出某些限制性规定，甚至有可能需要我们推倒已有的规定重新来过。”[13]这本身是立法的无奈，更多的是客观上的有所不能，无论立法机关如何努力，均只能改善而无法完全改变这种局面。这种局面恰恰造就了立法与司法不可避免的权力分工，造就了立法与司法履职特点的差异。司法恰恰要接过立法的接力棒，既忠实地将法律付诸实施，又不是简单地将法律对号入座式地付诸实施或机械司法，而应是裁量性、创造性和与时俱进性地付诸实施。《商标法》在施行中之所以需要不断地作出细化和解释，需要不断地澄清法律含义，需要为应对新情况新问题而不断地赋予既有规定新的含义，均是司法的这些属性所必然要求的。尤其是诸如“不良影响”、“不正当手段抢注”等弹性较大的裁量性条款更是经常被拿来应对和解决各种新难问题。
例如，对于在相同或者类似商品以外大批量注册与他人知名度较高或者独创性较强的在先商标相同的商标，明显没有实际使用意图甚至在注册后即待价而沽，近来法院已不再简单地走商标权相对性的那一条路，而是另辟蹊径，援引《商标法》有关“申请注册商标要有实际使用意图”（第4条含有此项意图）及“扰乱商标注册秩序”（第41条第款）的有关规定，进行遏制。因为，我们首先可以清楚地判断，这些行为显然具有不诚信、不正当和危害性，也是在钻法律的空子，简单地拘泥于除驰名商标外均不能跨类别保护注册商标的制度，一条道走到黑，就无法有效遏制此类行为，但又不能冒然突破法律，所以要在其他裁量性规范中寻求依据。在这种情况下，我们油然而生的思路是，既然面对的行为具有明显的不正当性，《商标法》又有那么多弹性条款，总能找到一些规定对付它，总有一条规定适合它，无非是要求我们精心寻找和打破思维定式。诚如卡多佐所说：“逻辑的指导道路并非一片坦途。如果将一个原则或先例推到其逻辑极致的时候，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例遵循类似的逻辑，则可能会得出另外一个具有同样确定性的结论。在二者的冲突里，我们必须从中选择其一，当然我们也可以开辟第三条道路，这第三条道路要么是前二者合力的结果，要么是取两个端点的中间点。”“在案件的裁判过程中，会有许多类推和先例及其背后的原则出现，逼迫你对它们做出选择，但只有真正代表了最根本、最广泛的社会利益的原则才能胜出，成为最终决定裁判结果的原则。”“历史或者习惯、社会效益或无法让你抗拒的正义情感，有时候或许渗透在法律的精神当中，它会让法官产生某种半直觉性的领悟，以祛除选择中的焦虑不安而坚定地向某个方向行进。”[14]在现实逼迫我们做出有效应对时，我们总能在现有规定基础上找到新出路，我们不应作茧自缚，更不会束手无策，办法总比问题多。
注释:
[1][美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第17页。
[2][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第112页。
[3][德]茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第167～168页。
[4]“我们可能并不能从这些规则和原则中得出完全一致的结论，这就像法院将它们运用于具体案件当中也会得出不同的裁判结果一样。但是，就其作为前提条件而言，我们没有任何争议。我们会在这一问题上达成共识，即我们需要有一些原则或律令作为法律，如果它们具有一定的合理性或应然程度，这样我们才能够对将来作为决断疑难案件或发生争议时作出合理预期。当这样预期的确定性和可靠程度足够高的时候，尽管这种稳定性难免会出现预期落空的错误，我们依然可以认为法律是稳定的。而如果预期达不到上述要求的话，我们就可以认为法律是不确定的或有疑问的。如果预期的稳定性非常差的话，那就是法律将不复存在的死亡了，这时候无论如何，我们都要拿出我们的造法行动让其重获新生。” [美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第116～117页。
[5][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版集团公司、北京出版社2012年版，第124～125页。
[6][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第125页。
[7][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第79页。
[8]这当然是仅从立法与司法在法律实施的技术层面上的关系的角度来说的。从政治架构的角度看，我国的司法机关是权力机关产生并向权力机关负责的。这是一种更高层面的关系。
[9] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第63页。
[10]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），2011年12月16日。
[11]最高人民法院(2010)行提字第4号行政判决书。
[12]同注释[10]。
[13][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第128页。
[14][美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，张维编译，北京出版社2012年版，第19、20页。苏力先生译为：“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领 悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方向前进。”[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第24～25页。
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