案例：某男有房一套，婚后与妻书面约定，房子双方共有。三年后双方感情不和分居，男方通知女方，自己的房产不再给女方。离婚诉讼中，男方主张房产登记在自己名下，自己已经撤回赠与，仍属于个人财产；女方主张，房产因已书面约定为共同所有，故自己享有50%产权。
这个案子如发生在《婚姻法解释（三）》出台之前，法院依照婚姻法第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”，无疑应当支持女方主张，作为已经发生法律效力的约定，男方没有“撤回”的理由。
而案件如果发生在《婚（三）》出台之后，情况就发生了180度的逆转。因为《婚（三）》第六条规定，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百八十六条的规定处理。” 合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百八十六条是“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”那么，如果法院将之前双方的财产约定视为男方对女方的赠与，则男方的主张就能得到支持，女方只能望房兴叹。
同一事实，适用婚姻法第十九条与适用《婚（三）》第六条将得出完全不同的结果，说明这两个法律规定是冲突的。本来，司法解释没有权力创设法律规范，更不可与基本法律相冲突，但在这里，它确实创设了一个新的法律规范，确实冲突了婚姻法。民间称《婚（三）》为新婚姻法，不是没有道理。有论者称《婚（三）》并没有改变什么，这是不顾事实。看看上述案例，《婚（三）》究竟改变了什么，昭然若揭。
《婚（三）》出台之前，这对夫妻的房屋产权是共有的，如果离婚，应当合理分割。而《婚（三）》出台之后，房产变成了男方个人的，与妻子完全无关，这是不是改变了已经依法确定的财产秩序？“新法”出台之后一些地方出现的“加名潮”，是否反映了人们对既定财产关系改变的惊恐？其社会效果，究竟是促进婚姻关系和谐还是导致婚姻因争夺财产而破裂？值得深思。
最高院出台《婚（三）》的出发点是什么，我们不去揣测；从法理上看，我认为是混淆了婚姻法上的财产约定与合同法上的赠与。婚内财产约定，由婚姻法直接规定，是基于婚姻关系而发生的法律行为，只要双方做出书面约定，即可改变约定财产的权属，而无须借助于合同法上的赠与、互换、转让等行为。婚姻法之所以这样规定，是因为婚姻双方具有最密切的人身关系，夫妻之间，不能以平等互利、等价有偿等民法一般概念作为处理财产关系的准则，只以约定为最重要的标志，双方做出书面约定，即可产生物权变动的效力。至于约定的内容是否公平，财产是否交付或登记，都无关紧要。最重要的是，一旦约定做出，不经双方协商一致，不可以单方面改变，更不存在撤销的问题。
而赠与是一般民事主体之间财产流转的一种形式，赠与是合同关系，可以附义务，可以撤销，须依赖交付或登记转移物权。我们不排除婚内存在赠与合同，如果双方订立了赠与合同，可以按照赠与来处理；但如果双方是书面约定财产归属，那么就应当按照婚内财产约定来对待，而不能再把它拉到赠与上来。即使是约定男方的房产全部为女方所有，也不是赠与，更不用说约定为共同所有。
《婚（三）》第六条在实务中很容易导致把关于房产权属的约定视为一方对另一方的赠与，这会对婚内财产关系造成极大的混乱。如本文开头案例所显示的，已经约定明确的房产权属，原权利人都可以通过“赠与房屋未登记”而撤销，即使已经登记过户，依照合同法192、193条的规定，赠与人或者其继承人仍有多种撤销的理由，这就使婚姻法第十九条关于婚内财产约定的规定变得毫无意义。因此，法院应当慎用《婚（三）》第六条，在审理类似案件时，首先要查明是约定还是赠与，对于只有双方约定而不具备赠与合同要件的，都应当依照婚姻法第十九条的婚内财产约定来处理，以保护婚姻家庭的价值与尊严，维护婚姻中财产弱势一方的正当利益。
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