论“教唆未遂”与“未遂的教唆”

时间：2024-04-26 04:01:12 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

论“教唆未遂”与“未遂的教唆”

——三大法系比较研究

摘要:大陆法系共犯从属性理论否定教唆未遂;大陆法系共犯独立性理论通过改变实行行为的概念论证教唆未遂;英美法系刑法理论超越教唆未遂;中国刑法理论在语境混淆的状态下论证教唆未遂。在三大法系内部,对于未遂的教唆是否可罚均存在着巨大争议,其关键都在于教唆犯的成立在主观要件上是否要求教唆人具有目标犯罪的罪过;仅从我国《刑法》第29条有关教唆犯的显性条款规定看,我国刑法对“未遂的教唆”似乎没有处罚的依据和标准,但是通过对该条隐性条款的解读,“未遂的教唆”在我国刑法中可以找到处罚的依据和标准,该问题在深层触及到如何理解我国刑法教唆犯的量刑规定。

关键词: 教唆未遂未遂的教唆教唆犯

引言

教唆犯罪与未遂犯罪是按照不同标准划分的犯罪形态。从逻辑上讲,教唆犯罪和未遂犯罪结合在一起,可能会产生如下问题: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一,教唆未遂问题;第二,对未遂犯罪的教唆问题;第三,被教唆人犯罪未遂的情况下对教唆人如何处罚的问题;第四,在教唆犯罪的规定范围小于未遂犯罪规定范围的法律体系中(如美国某些州) ,还会有教唆犯罪是否能够同时成立未遂犯罪的问题。①

笔者在此拟以三大法系比较为基础,系统探讨前两个问题,即“教唆未遂”和“未遂的教唆”。“教唆未遂”问题重点探讨不同的法系对“教唆未遂”问题的不同处理,进而探讨在我国刑法现有体系框架下,对于被教唆人没有实施被教唆的犯罪的情形,用“教唆未遂”进行定义和解释是否恰当,以及将教唆未遂认定为犯罪未遂是否正确的问题。“未遂的教唆”问题重点探讨对未遂犯罪进行教唆的情况下是否成立教唆犯罪的问题,由此出发,进一步探讨应该如何理解我国刑法教唆犯的量刑规定。

一、教唆未遂

(一)“教唆未遂”的研究对象

“教唆未遂”问题渊源于大陆法系刑法。所谓教唆的未遂,一般是指教唆人虽然实施了教唆,但是被教唆人并没有接受教唆或是虽然接受了教唆,但并没有实施被教唆的犯罪的情况。如日本刑法学者木村龟二认为“还有教唆者想使被教唆者产生实行犯罪决意的企图,但以失败而告终,被教唆者没有产生犯罪决意的情况(以失败而告终的教唆) ,以及被教唆者虽有实行犯罪的决意,但没有作出任何行为或者实施了预备行为的情况(没有效果或结果的教唆)等,这些均构成教唆的未遂”[ 1 ]。再如日本学者大谷实认为“所谓教唆未遂,是虽然实施了教唆行为,但被教唆人没有实施犯罪的场合。教唆未遂之中,包括: (1)被教唆人仅产生了犯罪决意的场合; (2)虽然实施了行为,但该行为没有达到可罚程度; (3)教唆行为和正犯行为之间没有因果关系; (4)是‘以失败告终的教唆’。”[ 2 ]

我国《刑法》第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”(第1款)“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”(第2款)有观点认为,所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪,包括以下几种情况:被教唆人拒绝教唆犯的教唆;被教唆人虽然当时接受了教唆,但随后又打消了犯罪的意思,并未进行任何犯罪活动;被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的犯罪,但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪;教唆犯对被教唆人进行教唆时,被教唆人已有实施该种犯罪的故意,即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起,也属于被教唆人没有犯被教唆之罪的情况[ 3 ]。也有学者认为,被教唆犯没有犯被教唆的罪包括以下情况:被教唆的人拒绝教唆犯的教唆;被教唆的人虽然接受了教唆,但并没有实施犯罪行为;被教唆的人虽然接受了教唆,但所犯之罪并非被教唆的罪;被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致[ 4 ]。还有学者认为所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪,是指教唆行为未能使被教唆的人产生犯罪的意图或决心,或者虽然引起了被教唆的人的犯罪决意但没有实施任何行为,或者被教唆者实行的不是被教唆者教唆的犯罪[ 5 ]。

依照上述解释,我国《刑法》第29条第2款中规定的教唆犯罪与大陆法系提到的“教唆未遂”的外延基本相同,因此受大陆法系刑法的影响,我国学者将上述情况称为教唆未遂,并将其当作未遂犯罪。

如有观点认为,“教唆未遂,是指教唆者故意实施教唆行为后,而被教唆者没有犯被教唆之罪的情况。其特征如下:教唆者故意实了教唆行为。也就是说,教唆者在主观上必须有教唆他人犯罪的故意,在客观上必须有教唆他人犯罪的行为,二者缺一不可。”[ 6 ]

还有观点认为,“在被教唆的人没有犯被教唆的犯罪的情况下,教唆犯是犯罪未遂。因为在这种情况下,教唆犯所预期的教唆结果没有发生,也就是说,教唆犯没有得逞。而且,教唆犯之所以没有得逞,是由于被教唆人违背教唆人的意志而没有犯被教唆的罪,这对于教唆犯来说,是意志以外的原因。所以,在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆人完全符合犯罪未遂的特征,应以犯罪未遂论处。”[ 7 ]

(二)大陆法系共犯从属性理论———否定教唆未遂

日本学者西原春夫教授认为:“所谓共犯从属性说,指共犯为了成立犯罪要正犯者至少着手实行犯罪的原理。主张共犯从属性的学说,叫共犯从属性说,与共犯独立性说相对应。共犯独立性说,指共犯的可罚性存在于共犯的行为本身中,共犯为了成立犯罪不一定要正犯者着手实行犯罪,是主张共犯的独立性的,我国的通说立足于共犯从属性说。”[ 8 ]

德国学者耶赛克等在著作中写道:“共犯(教唆犯和帮助犯)是以依赖于故意之正犯的存在而存在的(从属性) ,因为只有实施了正犯行为,第26条和第27条规定的不法构成要件才得以实现。”[ 9 ]

日本学者齐藤金作认为:“从来上述共犯的从属性,被认为有两种意义。即: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是成立上的从属性,教唆犯或从犯为了成立犯罪,至少要正犯着手于犯罪的实行;第二是处罚上的从属性,为了教唆犯或从犯被处罚,必须要正犯被处罚,正犯被处罚,就意味着教唆犯或从犯亦被处罚。”[ 10 ]

平野龙一博士“将共犯的从属性分为三种,分别命名为实行从属性、要素从属性以及罪名从属性。(1)实行从属性,是有关作为共犯的成立要件,正犯的实行行为是否必要的问题; (2)要素从属性,是正犯的行为中,要求具备什么样的要素的问题; (3)罪名从属性,是共犯是否必须和正犯的罪名相同的问题。上述分类中, (1)是有无从属性的问题, (2)是从属性的程度问题, (3)是有关是犯罪共同还是行为共同的问题。”[ 11 ]

山中敬一则指出,共犯从属性的概念在如下四种意义上使用: (1)实行从属性=共犯的处罚从属于正犯的实行; (2)罪名从属性=共犯的罪名从属于正犯的罪名; (3)可罚从属性=共犯的处罚根据从属于正犯的犯罪; (4)要素从属性=共犯的处罚从属于正犯的构成要件或违法性或者责任。

上述对于共犯从属性的各家观点尽管略有不同,但其最基本、最关键的方面都在于强调共犯(教唆犯、帮助犯)的成立必须以正犯实施了犯罪行为为前提,换句话说,共犯从属性的根基在于只有在正犯实施了犯罪的情况下,共犯才可能成立。具体到教唆犯罪,只有被教唆人实施了被教唆的犯罪,教唆犯罪才能成立。

按照共犯从属性说的观点,只有在正犯实施了被教唆的犯罪的情况下,教唆犯罪才能成立,如果被教唆人没有实施犯罪,那么教唆犯罪就没有成立,根本谈不上未遂问题。因此教唆未遂问题在共犯从属性理论中并不是一个问题。

(三)大陆法系共犯独立性理论———通过改变实行行为的概念论证教唆未遂

大陆法系刑法理论中与共犯从属性相对应的是共犯独立性理论。毋庸讳言,因为共犯从属性要求只有正犯实施了犯罪行为的情况下,共犯才可能成立,与之相对应的共犯独立性当然是否认这一点,认为共犯的成立与正犯是否实施了正犯行为无关,无论正犯是否实施了正犯行为,共犯都成立。具体到教唆犯罪,根据共犯独立性,教唆犯的成立与被教唆人是否实施了被教唆的犯罪行为无关,无论被教唆人是否实施了被教唆的犯罪行为,教唆犯都成立。

为了论证被教唆的人没有犯被教唆的罪的情形下,可以惩罚教唆人,大陆法系刑法共犯独立性理论创造了“教唆未遂”这一概念。为了使“教唆未遂”这一理论合理,大陆法系共犯独立性改变实行行为的概念,将教唆行为也当作是一种实行行为。由此一来,我国《刑法总则》就未遂犯所规定的“已经着手实行犯罪”就可以适用于教唆犯罪,被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆人仍然要遭受惩罚,因为它这时成立未遂犯罪,即所谓的“教唆未遂”。

如西原春夫教授认为:犯意通过某种外部行为而征表出来时,就是犯罪的实行行为;或者说确定地征表出犯意的行为就是实行行为。由于教唆行为也是法益侵害意欲(犯意)的征表,故也属于实行行为,教唆行为的着手就是实行行为的着手[ 12 ]。

牧野英一教授认为:教唆行为和帮助行为是为了各自的犯罪而利用他人的行为,与利用自然力没有区别;对于教唆者、帮助者而言,正犯的行为只不过是因果关系发展的一个过程,教唆行为和帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现,其本身就是实行行为;刑法就未遂犯所规定的着手实行,包括教唆犯、帮助犯的着手实行,故教唆者、帮助者开始实行教唆行为、帮助行为后,被教唆者、被帮助者没有实行犯罪的,对于教唆者、帮助者而言也是已经着手实施犯罪[ 13 ]。

木村龟二教授认为:根据主观说,实行的着手是遂行的行为确定地表现为行为人的犯意;行为人一旦实施教唆行为和帮助行为,便确定地表现出其犯意;即使被教唆者、被帮助者没有实施实行行为,教唆犯、帮助犯也已经着手实行犯罪[ 14 ] 。

通过改变实行行为的概念,从而将教唆行为纳入实行行为的做法,显然不妥,大陆法系很多学者对此提出尖锐地批评。

如有观点认为:共犯独立性将教唆行为、帮助行为解释为实行行为,这是不妥的,教唆、帮助与实行存在类型上的差异,明确其区别是近代刑法的一个收获;刑法各本条的构成要件只是包含正犯行为,而教唆犯不是实行者,而是使他人实行犯罪的人[ 15 ]。

再如,另有观点认为:由于教唆行为、帮助行为不是实行行为,而未遂以着手实行各本条所规定的构成要件的实行行为为前提,故教唆、帮助的未遂不得适用未遂罪的处罚规定。易言之,被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪时,对教唆者和帮助者不可能按未遂犯处罚;只有当教唆者和被帮助者着手实行犯罪后,才可能对教唆者和帮助者适用未遂处罚规定[ 16 ]。

(四)英美法系刑法理论———超越教唆未遂

英美法系认为教唆犯罪的本质是试图让他人实施犯罪,因此教唆犯罪既不要求进一步行动指引也不要求提供任何条件,也无需教唆人或是被教唆人对目标犯罪有进一步行为[ 17 ]。只要教唆人在满足教唆主观要件的情况下,将教唆转达给被教唆人,教唆犯罪就告完成,哪怕是被教唆人拒绝或是假意同意(如被教唆人是便衣) ,教唆也已经完成[ 18 ]。只要教唆人的目的是鼓励被教唆人实施犯罪,那么哪怕是被教唆人的犯罪思想并非源于教唆人的教唆,教唆人仍构成教唆犯罪[ 19 ]。有观点甚至提出,教唆犯罪的一个必须因素就是被教唆人必须拒绝接受教唆。如《模范刑法典》的起草人在解释惩罚教唆犯罪的理论根据时指出:有意教唆代表着危险,对于这种危险必须加以防范介入。有意教唆还足以表明教唆人要实施某种犯罪行为的部署,因此必须适用刑事责任。另外,如果允许一个教唆人依据被教唆人拒绝接受教唆作为自己不构成教唆犯罪的理由,那么教唆犯罪的规定就会变得毫无意义。为阐明此原则,《模范刑法典》的一个起草人还专门解释道:“如果被教唆人同意实施被教唆的犯罪,那么被教唆人和教唆人一起构成共谋犯罪;如果被教唆人试图实施犯罪,那么教唆人和被教唆人就都构成未遂犯罪;如果被教唆人事实上实施了被教唆的犯罪,那么根据帮凶责任理论,教唆人要么成立事前帮助犯,要么成立该种犯罪的主犯。②只有当被教唆人拒绝接受教唆时,教唆人才构成教唆犯罪”[ 20 ]。

在某些特殊情况下,教唆可能没有传达给被教唆人,如信件邮寄丢了,或是被教唆人不识字,或者被教唆人是聋子,或者被教唆人听不懂外语,或者教唆人的教唆信件在到达被教唆人之前就被截获。对于类似的教唆人的教唆信息从未到达被教唆人的情况该如何处理? 英美刑法理论认为这种情况下教唆人仍然构成教唆犯罪。[ 21] 《模范刑法典》第5. 02 (2)就明确规定:行为者对被教唆实行犯罪之对方为沟通意思之行为,纵实际上未能沟通其意思时,并不妨碍教唆人构成教唆犯罪。《美国模范刑法典》的起草人认为,在这种情况下,教唆人已经表现出了人身危险性,教唆人不应该因为超出其控制之外的偶然因素而逃脱惩罚[ 22 ]。美国犹他州等州的成文法也明确规定惩罚这种未能传达的教唆[ 23 ]。

基于上述论述我们不难看出,英美法系教唆犯罪理论认为教唆犯罪的成立与被告人是否接受教唆、是否实施了被教唆的犯罪无关,甚至在教唆人的教唆信息从未到达被教唆人的情况下也不妨碍影响教唆犯罪的成立,只要教唆人实施了教唆行为,教唆犯罪就已经完成。而且,依照英美法系刑法理论,教唆人拒绝接受教唆的情况,属于最典型的教唆犯罪。我们探讨的所谓“教唆未遂”问题恰恰是英美法系最典型的教唆犯罪。英美法系教唆犯罪的这种特殊规定直接超越了教唆未遂问题,或者说教唆未遂问题在英美法系刑法中根本不是一个问题。

(五)中国刑法理论———语境混淆的教唆未遂

1.含混的教唆未遂论证

我国刑法中通说观点支持教唆未遂理论,但都缺乏必要的论证。

如有观点认为,“依犯罪未遂理论,着手实行犯罪是成立犯罪未遂的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个条件。因此,正确理解和认定‘着手’实行犯罪,对于正确认定犯罪未遂具有重要意义。何谓‘着手’? 按照我国的刑事立法和刑法理论,‘着手’是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始,是犯罪未遂与犯罪预备相区别的主要标志??就教唆犯而言,研究教唆犯的未遂,必须首先解决何谓教唆犯的‘着手’问题??二重性说从教唆犯是独立性与从属性的统一的观点出发,认为教唆犯的着手不以被教唆的人着手犯罪为转移,只要教唆犯故意以言词或者其他方法进行教唆,就应视为教唆犯已经着手实行犯罪。可见,在认定教唆犯的‘着手’问题上,独立性说与二重性说在结论上是一致的,从属性说的结论则相去甚远。我们认为,‘二重性说’的观点是正确的。”[ 24 ]

仔细考虑上述观点,我们不难发现其中的矛盾所在。这种观点一方面强调“着手”是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始,但另一方面又认为只要教唆犯故意以言词或者其他方法进行教唆,就应视为教唆犯已经着手实行犯罪。按照这种观点的逻辑,教唆行为就成为了《刑法?分则》具体犯罪构成客观方面行为,这种推论显然是错误的。从罪刑法定主义出发,刑法上之所以研究教唆犯罪的原因,就是因为教唆行为不能符合《刑法?分则》具体犯罪构成客观方面行为。这种观点却将两者等同,这显然是错误的。

支持教唆未遂的另一种观点认为:“犯罪的着手,在一般情况下是犯罪实行行为的着手,刑法规定的是‘已经着手实行犯罪。’因此,我国刑法规定的犯罪未遂,在严格意义上说来是实行犯的未遂。在司法实践中,除实行犯的未遂以外,还有教唆犯、帮助犯等共犯的未遂以及间接正犯的未遂??我国刑法第29条第2款规定:‘如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。’这种情况,在刑法理论上成为教唆未遂,是教唆犯的犯罪未遂的一种情形。在这种教唆未遂的情况,被教唆的人没有实行犯罪,可见不是以被教唆的人着手为标准认定教唆犯的着手,而是教唆行为本身是否着手为标准认定教唆犯的着手标准的。”[ 25 ]

这种观点在论证上有本末倒置之嫌。这种观点本应首先论证为什么教唆的开始实施就是刑法未遂犯罪规定的“已经着手实行犯罪”,进而论证为什么教唆未遂符合犯罪未遂要求,是一种犯罪未遂。然而这种观点却以“司法实践中,除实行犯的未遂以外,还有教唆犯、帮助犯等共犯的未遂”这样一句简单的表述,就将“教唆未遂”当然地认定为犯罪未遂的一种,之后按照这种当然的前提,论证了什么是教唆的着手。

持这种观点的学者在另外一处谈及了为什么教唆未遂是犯罪未遂,“在被教唆的人没有犯被教唆的犯罪的情况下,教唆犯是犯罪未遂。因为在这种情况下,教唆犯所预期的教唆结果没有发生,也就是说,教唆犯没有得逞。而且,教唆犯之所以没有得逞,是由于被教唆人违背教唆人的意志而没有犯被教唆的罪,这对于教唆犯来说,是意志以外的原因。所以,在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下,教唆人完全符合犯罪未遂的特征,应以犯罪未遂论处。”[ 26 ]上述论述显然只注意到了“意志以外的原因”、“未得逞”,但却忽略了未遂犯罪的最重要要求———着手实行犯罪。如有学者所言:“自从1810年的《法国刑法典》将‘着手’一词引入刑法领域之后,它即从一般意义上的行为特征上升为具有特定含义的法律概念。从世界各国刑法的规定看,或将其作为实施犯罪实行行为的开始,或将其定义为开始实行相当于犯罪构成要件的行为??我们认为,犯罪的着手是指,犯罪人开始实施刑法分则条文规定的具体犯罪的实行行为。它既是实行行为的起点,又是区分预备行为与实行行为的显著标志。”[ 27 ]

笔者认为,支持教唆未遂的提法,并将教唆未遂认定为犯罪未遂的观点,往往是忽略了未遂犯罪的“已经着手实行犯罪”的特定法律含义,而用普通文意上的“着手实行犯罪”衡量某种行为是否是犯罪未遂。

2.“着手实行犯罪”的特定含义

我国《刑法》第23条规定“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”

对于何谓“已经着手实行犯罪”,我国刑法理论通说认为:“所谓实行犯罪,就是实施刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为。例如,杀人罪中的剥夺他人生命的行为,盗窃罪中的秘密窃取他人财物的行为等等,都是属于犯罪构成要件的行为。实施这样的行为就是实行行为。所谓着手,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。”[ 28 ]

另有观点提出:“着手”是实行《刑法?分则》具体犯罪构成客观方面行为的开始,是犯罪未遂与犯罪预备相区别的主要标志。主观上,行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来,而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上,行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为,这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质,而是实行犯罪的性质,这种行为已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合,这种行为已直接指向犯罪对象,如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪,这种行为就会继续进行下去,直到犯罪的完成即既遂的达到,在既遂包含犯罪结果的犯罪中,还会有犯罪结果合乎规律的发生[ 29 ]。

还有观点认为:“‘着手’不是犯罪行为的起点,而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪行为进入了实行阶段,行为人所实施的行为是实行行为,而且着手本身就是实行行为的一部分??我们认为,已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时,就是实行行为的着手。”[ 30 ]

上述有关“已经着手实行犯罪”的论述虽然略有差异,但从上述各家观点中我们不难看出,我国刑法中的“已经着手实行犯罪”是指开始实施实行行为。实行行为的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层含义指《刑法?分则》所规定的某种具体犯罪构成的要件行为,如盗窃罪中的秘密窃取他人财物的行为,杀人罪中的剥夺他人生命的行为等[ 31 ]。实行行为的另一层含义是与预备行为相区分,有的观点认为实行行为“已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。”[ 32 ]有的观点认为“实行行为与预备行为的本质区别,就在于前者可能直接导致危害结果,后者不能直接导致危害结果。”[ 33 ]

由此可见,我国刑法中的未遂犯罪是一个实行行为专有的犯罪形态。换句话说,我国刑法中的未遂概念是一个专门指称的概念,它特指实行行为的未成功。教唆行为是否可以成立未遂,关键在于教唆行为是否是实行行为。如果教唆行为也是一种实行行为,那么从逻辑上讲教唆行为就可能同时成立未遂犯罪,如果教唆行为不是实行行为,那么就无从谈及教唆行为成立犯罪未遂的问题。

3.教唆行为不是实行行为

教唆行为、帮助行为本身并不符合《刑法?分则》具体犯罪行为,因此教唆行为不是实行行为。

教唆行为、帮助行为与实行行为虽然都是行为者反社会性的体现,但这只是他们抽象的共性相同,并不能抹煞他们具体的个性差异。教唆行为、帮助行为、组织行为都是行为,而且与实行行为一起,都可以笼统地被称作犯罪行为,但是他们并不是实行行为。刑法中的实行行为专指《刑法?分则》规定的行为,如强奸行为、杀人行为等。教唆行为、帮助行为、组织行为与实行行为的最大区别就在于教唆行为、帮助行为、组织行为都不符合《刑法?分则》规定的某种犯罪的实行行为的内涵。比如说盗窃,我国《刑法》对盗窃行为的规定是“秘密窃取他人财物”。甲教唆乙盗窃,乙找到仓库保管员丙,让丙帮忙,丙在值班时,故意将报警装置弄坏,乙趁机下手,将仓库的财产盗走。从行为模式上看,只有乙的行为符合《刑法?分则》盗窃罪要求的“秘密窃取他人财物”的行为规定,甲的行为是教唆,但这种教唆行为显然不能符合“秘密窃取他人财物”的行为要求,丙的行为是帮助,但是丙的行为也不符合“秘密窃取他人财物”的行为要求。

刑法理论中之所以研究教唆犯罪,就是因为它除了符合刑法分则规定的行为内涵外,并不符合刑法分则具体犯罪所要求的行为的规定,但刑法却又要求其必须承担刑事责任。

教唆行为至多只能算是预备行为,从这层意义上说教唆行为也列不进实行行为的范畴。

教唆犯罪的危险性不同于已经接近于犯罪完成的未遂犯罪[ 34 ] ,因为“虽然教唆人迫切的希望被教唆人实施犯罪,但是教唆人毕竟只是在游说,这种游说完全可能根本没有被人当回事。”[ 35 ]教唆人是希望被教唆人实施犯罪,通过被教唆人实行犯罪,实现犯罪结果,因此教唆行为本身并不能使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁,更不可能直接导致危害结果发生。教唆行为因此不可能是实行行为。刑法之所以对非实行行为的教唆行为特殊量刑,就在于教唆行为是制造犯罪人、制造犯罪的行为。进一步说,教唆人通过一个或是多个代理人实现自己的意志,这说明他比他的受雇人在犯罪手法上更聪明、更巧妙。”[ 36 ]法律对教唆人必须特殊预防和惩罚。

我国刑法中的“已经着手实施犯罪”的未遂犯罪规定,是专指犯罪人已经开始实施实行行为而言,教唆行为、帮助行为根本就不是实行行为,因此谈不上所谓教唆行为、帮助行为未遂问题。教唆行为、帮助行为都有不成功的现象,但是我们不能将这种不成功与刑法上的未遂混淆。犯罪人在预备阶段制造犯罪工具,有的制造成功,有的制造不成功,我们也会不同处罚,但我们显然不能将这种成功或者不成功称为犯罪既遂或者犯罪未遂。法学上现在讲求语境的问题,刑法上的未遂有其特殊的语境要求,我们不能随便将词汇搬来搬去,还认为他们无论在什么语境下都具有相同的含义。在一种不规范的语义上我们可以说教唆未遂,但是放在刑法中,由于未遂犯罪有专门的含义,那么再称呼教唆未遂就会造成不必要的混乱。笔者建议将“教唆未遂”改称为“教唆未成”。

二未遂的教唆

(一)“未遂的教唆”的特定含义

“所谓未遂的教唆,是指教唆者教唆他人实施只能‘未遂’而不可能既遂的犯罪。例如,甲明知枪中没有子弹,仍教唆乙持枪杀害丙;乙向丙射击,丙安然无恙[ 37 ]。这里的“未遂”强调的是“不能”未遂。笔者认为,“未遂的教唆”,更规范的术语表达应该是“对未遂犯罪的教唆”,但是考虑到目前学术界已经约定俗成使用“未遂的教唆”这样一个术语,所以笔者在此也使用“未遂的教唆”。

与未遂的教唆相近的一个概念是陷害教唆。陷害教唆是指出于陷害他人的目的教唆他人犯罪,再乘被教唆人实行犯罪之际,报告警察将其抓获的行为[ 38 ]。再如有观点认为,陷害教唆,是指教唆人出于陷害他人的动机,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,而教唆他人犯罪的情形[ 39 ]。

由于两者都有使被教唆人的实行行为以未遂而告终的的意思,所以有些观点将对未遂的教唆与陷害教唆相等同,如我国台湾学者张灏认为,所谓未遂教唆者,即教唆犯预见被教唆人,依其教唆而实行时,不可能发生犯罪之结果也。例如,诱使他人犯罪,俟其着手实行之际,即通知警察予以逮捕,因此使被教唆人之行为,在尚未达于既遂之前,即被阻止矣[ 40 ]。还有一些观点比较含混,将陷害教唆包含在对未遂的教唆中或者将对未遂的教唆包含在陷害教唆中。如台湾学者陈子平认为,所谓的未遂教唆,是指教唆人自始意图使被教唆人之犯罪终于未遂之阶段而为教唆之情况而言[ 41 ]。再如大陆学者贾宇先生认为,教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合,称为陷害教唆[ 42 ]。

我们认为,未遂的教唆与陷害教唆两者虽有相同之处,甚至有重合的部分,但是两者的分类标准并不相同,从实际研究的对象和涉及的问题来看,两者也是不同的。正如某些学者所说,“未遂教唆:即教唆人于教唆之初,即已确知无论如何均不致产生教唆之结果的未遂状态,如甲明知乙空无一物,但仍教唆丙,窃取乙之财物,此时,甲仍须承担教唆盗窃之未遂罪责。”“陷害教唆:即基于陷害被教唆人之意思,于教唆之后,立即采取各种防护措施,以防止犯罪结果之发生者谓之。例如,甲教唆乙杀丙,但立即通知丙防范或通知警方保护丙。此时,甲仍须负担教唆杀人之未遂罪责。”[ 43 ]

对未遂的教唆是否成立教唆犯罪问题,关键取决于刑法上对教唆人的主观罪过要求是什么。如果要求教唆人具备实施目标犯罪的罪过,那么未遂的教唆就不成立教唆犯罪,因为教唆人此时没有目标犯罪的特殊罪过。如果认为教唆犯罪的罪过在于教唆他人实施犯罪的故意,不要求教唆人自己同时拥有实施目标犯罪的罪过,那么未遂的教唆就可以成立教唆犯罪。

(二)大陆法系对“未遂的教唆”的探讨

对于“未遂的教唆”问题,大陆法系刑法学者可谓是众说纷纭。

坚持“未遂的教唆”具有可罚性的观点认为,教唆犯的主观要件只需要教唆人具有教唆的故意即可,因此对未遂犯罪的教唆也成立教唆犯罪。如大谷实教授就认为:“和教唆犯的故意相关,是关于未遂教唆的处罚问题。所谓未遂教唆,是对未遂犯进行的教唆当中,教唆人出于使被教唆人的实行行为一开始就只能以未遂告终的意思而进行的场合。如明知甲的口袋中什么都没有的A,教唆B去掏甲的口袋, B基于该种教唆而实施了盗窃行为的场合就是这种情况。”对于A该如何处理,有: (1)A不可罚说, (2)A是盗窃未遂罪的教唆犯说, (3)是对与单纯的违法行为的教唆犯,因此A成立未遂行为的教唆犯地说,之间的对立。??刑法应当禁止使人实施符合构成要件、具有侵害或威胁法益的效果的行为,所以,只要认识到正犯可能实施实行行为,就成立教唆犯的故意,因此, (2)说妥当[ 44 ]。

坚持“未遂的教唆”不具有可罚性的观点认为,教唆犯在主观上的成立要件要求教唆人自己也追求犯罪结果,否则不成立教唆犯罪。如野春埝教授认为,“教唆犯的故意仅仅根据对于自己的教唆行为使他人(被教唆者)下决心去实行特定的犯罪并去实行之已经有所识别认可这点是不够的,必须还要对于打算去实现的犯罪构成要件有所识别认可。从这点出发,教唆者从一开始就预订了被教唆者实施的犯罪是以未遂告终,而进行了教唆的场合,即未遂的教唆,应该是为不可罚。”[ 45 ]木村龟二教授认为:“犯罪行为的认识,至少要求对构成要件结果的发生具有未必的认识。因此,在预先认识到不会发生结果的情况下实施教唆行为的场合,例如,甲明知丙的怀中没有财物,而教唆不知情的乙窃取丙的财物时,或者甲以在结果发生之前防止结果发生的意思,教唆乙杀害丙,而且甲按照预定计划防止了犯罪结果的发生时,教唆者因为不具有故意而不成立教唆犯,不可罚。”[ 46 ]宫本英修教授认为:正犯与共犯只是样态上的差异,两者都是实行行为,因此,教唆行为也是实现构成要件的行为,教唆的故意也必须是实行构成要件的故意,未遂的教唆时没有实现构成要件的故意,故不成立未遂罪[ 47 ]。

(三)英美法系对“未遂的教唆”的探讨

英美法系普通法认为教唆犯罪的成立在主观要件上要求教唆人具有目标犯罪的罪过,因此未遂的教唆构不成教唆犯罪,因为在这种情况下,教唆人虽然教唆他人犯罪,但自己并没有目标犯罪所需的罪过。如D明知道V的钱包是空的,但却教唆X去偷, X并不知道钱包是空的,按照D的教唆,X偷了V的钱包。D十分清楚V的钱包中没有钱,因此D虽然实施了教唆行为,但D显然不具有盗窃罪所要求的永久剥夺他人财产的故意。因为教唆人缺乏特殊的犯罪故意,所以普通法认为这种教唆构不成教唆犯罪。

英美法系的一些学者支持普通法的观点,如罗斯和琼斯教授认为:“刑事责任的一般原则表明,教唆罪要求教唆者对所教唆的犯罪会被实施具有故意或者至少是放任的心理状态,而且教唆者对能够导致所教唆的行为成为犯罪的所有情况都了解。”[ 48 ]“如果教唆者知道该种犯罪不能用其指示的方法去实现,则教唆者无罪,因为他缺乏必需的犯罪意图。”[ 49 ]英美法系刑法同时认为,教唆犯罪是否要求教唆人具有目标犯罪的罪过问题,并不局限于对未遂犯罪的教唆问题,在对既遂犯罪的教唆中也同样存在着这一问题。在英国著名的Shaw案中,教唆人D为了证明被害人的制度不安全而让被教唆人E对被害人P实施诈骗。教唆人D抗辩说自己只是为了证明被害人P的制度不安全,并没有希望被害人P遭受永久财产损失的想法。法院接受了被告人的辩护,判决被告人无罪。法院认为教唆犯罪的成立要求教唆人在主观罪过上必须具有实施犯罪的故意。

与上述观点相反,一些英美刑法学者坚持认为教唆犯的构成无需要求教唆人拥有其所教唆的犯罪成立所需的罪过。如霍根教授认为“尽管教唆人必须希望被教唆人具备教唆目标犯罪所必需的罪过,但是教唆人自己却不必具有目标犯罪所必需的罪过。D教唆E盗窃P的财物,尽管D同时又意图确保E会重新取回该财物,也就是说D没有构成盗窃犯罪所必需的永久剥夺他人财产的故意,但这不能成为教唆犯罪的抗辩事由。只要D希望E拥有犯罪所需的罪过就足够了”[ 50 ]。在此种理论基础上,霍根教授认为Shaw案忽略了上述原则。霍根教授认为只要教唆人意图被教唆人实施犯罪,那么即便教唆人意图事后告诉被教唆人自己的行为纯粹是出于一片好心,教唆人也构成犯罪[ 51 ]。

赫林教授认为,法院不应该将着眼点放在教唆人本身是否具备其所教唆的犯罪的罪过上,而应放在教唆人是否希望被教唆人实施犯罪,以及希望被教唆人拥有被教唆犯罪的所需罪过上。只要满足了后者,教唆人就构成犯罪[ 52 ]。

从现今以《模范刑法典》为代表的成文法的立法趋势上看,倾向于主张对未遂的教唆也构成教唆犯罪。与普通法不同,《美国模范刑法典》规定:以促进或是助成实质犯罪之实行为目的,命令、鼓励或要求他人为某种构成犯罪或是犯罪试图之特定行为,或是构成实施犯罪或是试图实施犯罪的帮凶之特定行为,为该罪之教唆罪。按照《美国模范刑法典》的这种规定,教唆犯的构成显然不需要教唆人本人具备其所教唆的犯罪的罪过。针对前述教唆他人实施犯罪试图的行为案例,《美国模范刑法典》会认为D构成了盗窃的教唆罪,因为D教唆X实施的特定行为(去偷V的空钱包)构成了犯罪试图(盗窃)。

(四)从我国刑法的规定论对“未遂的教唆”应如何处理

对于教唆犯的主观故意问题,和大陆法系、英美法系一样,我国刑法中也存在两种截然不同的观点。

一种观点认为:“教唆的故意,是指唆使他人犯罪的故意。教唆的故意,具有双重的心理状态:在认识因素中,教唆犯不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的人产生犯罪的意图并去实施犯罪行为,而且认识到被教唆的人的犯罪行为将会造成危害社会的结果。在意志因素中,教唆犯不仅希望或者放任其教唆行为引起被教唆的人的犯罪意图和犯罪行为,而且希望或者放任被教唆人的犯罪行为发生某种危害社会的结果。”[ 53 ]按照这种观点,对未遂犯罪的教唆显然不能成立教唆犯罪,因为在对未遂犯罪的教唆中,教唆人并没有希望或是放任被教唆人造成危害结果发生的故意,被教唆人实际上也不可能造成危害结果。

另有观点认为:既然教唆犯不是共同犯罪下的范畴,那么教唆犯就不必要求具有实现目标犯罪的故意。如某些观点认为“从主观方面看,教唆犯与被教唆者之间并没有相一致的共同犯罪的故意??事实上,教唆犯与被教唆者之间的认识因素和意志因素恰恰不是很一致的。教唆犯的主观故意表现为明知自己的教唆行为会使他人产生犯意并且希望或放任他人产生犯意这种危害结果的产生,可称为一级故意;而被教唆者的主观故意则表现为明知自己的实行行为会造成具体危害社会结果,而希望或放任这种危害结果的产生,可称为二级故意[ 54 ]。按照这种观点,教唆人的主观故意只要求教唆他人实施犯罪的故意,那么对未遂犯罪的教唆当然地成立教唆犯罪,因为教唆犯罪的成立与教唆人是否希望或是放任被教唆人造成危害结果发生无关。

将两种观点比较,我们认为后一种观点更可取,理由如下:

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一,教唆犯罪并不属于共同犯罪范畴,因此教唆犯罪的故意不必拘泥于共同犯罪的要求。教唆犯罪的主观故意是什么,与教唆犯罪是一个独立于共同犯罪的犯罪形态,还是共同犯罪下的一种犯罪形态有很大关系。如果教唆犯是一个只有在共同犯罪范畴内才有意义的概念,那么教唆犯首先就必须是共同犯罪,然后才是满足教唆的特征。按照共同犯罪的要求,除非具有目标犯罪的罪过,否则不成立共同犯罪。所谓共同犯罪故意,指各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或者放任这种结果发生的心理态度[ 55 ]。按照我国《刑法》中有关共同犯罪故意的要求,如果认为教唆犯是一个共同犯罪范畴内的犯罪形态,那么成立教唆犯首先就要求教唆人和被教唆人应该有共同犯罪的故意,即都希望或者放任危害结果的发生。

我们认为,我国刑法虽然将教唆犯罪规定在共同犯罪一章,但是教唆犯罪并不是共同犯罪范畴内的问题。我国《刑法》第29条第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”这一款规定意味着被教唆人没犯被教唆罪的情况下,教唆人也成立教唆犯罪。换句话说,从这一款的规定我们完全可以得出这样一个结论:教唆犯的成立与被教唆人是否犯了被教唆的罪无关。因此《刑法》第29条第1款的规定,即“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”这一款只能理解为“教唆他人犯罪,如果教唆人和其他人同时成立共同犯罪,那么应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”《刑法》第29条第1款的规定并不是教唆犯罪成立条件的规定,而是教唆犯如果同时成立共同犯罪如何量刑的规定。

刑法中的整个教唆犯规定与共同犯罪并没有必然的联系,因此教唆犯虽然规定在共同犯罪一章,但它并不是共同犯罪范畴下的犯罪形态,因此教唆犯罪的故意不必拘泥于共同犯罪故意的特殊要求。

第二,从犯罪预防的角度出发,我们认为也不必要求教唆犯罪具有目标犯罪的故意。教唆犯罪最大的危害性并不在于教唆人通过被教唆人实施被教唆的犯罪行为,进而实现自己的犯罪目的,造成刑法禁止的后果。教唆犯罪最大的危害性在于教唆人制造犯罪人、制造犯罪。在对未遂犯罪教唆的情况下,教唆人主观上虽然没有通过被教唆人实现犯罪结果(因为无论如何犯罪的结果都不能产生)的故意,但是教唆人却通过自己的教唆故意制造了犯罪人,制造了犯罪。从犯罪预防角度出发,我认为对这种教唆行为应当采用刑罚手段禁止,因此教唆犯罪的故意不必要求教唆人具有目标犯罪的故意,只需教唆人具有教唆的故意即可。

(五)引发的问题

1.采用“共犯教唆犯”与“独立教唆犯”解读我国《刑法》规定的教唆犯罪,是一种错误的解读。

从对未遂犯罪的教唆的探讨中,我们得出教唆犯罪并不是共同犯罪范畴下的犯罪形态,教唆犯罪的主观罪过只要求教唆人具有教唆的故意,并不要求教唆人具有目标犯罪的罪过。由此出发,我们认为现今我国刑法理论中有关共犯教唆犯、独立教唆犯的探讨存在诸多不妥之处。

我国《刑法》第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”(第1款)“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”(第2款)有观点认为,据此规定,我国刑法理论上根据被教唆者是否犯了被教唆的罪,即教唆者与被教唆者之间是否具有共犯关系,将教唆犯划分为共同教唆犯(又称共犯教唆犯)与独立教唆犯两类[ 56 ]。如果被教唆者犯了被教唆的罪,即教唆者与被教唆者之间形成了共犯关系,此情况的教唆犯称之为共同教唆犯;如果被教唆者没有犯被教唆的罪,即教唆者与被教唆者之间没有形成共犯关系,教唆者单独成罪,此情况的教唆犯称之为独立教唆犯[ 57 ]。

上述观点的含义其实就是,如果被教唆人实施了被教唆的犯罪,那么教唆人和被教唆人就成立共同犯罪;如果被教唆人没有实施被教唆的犯罪,那么教唆人和被教唆人就不能成立共同犯罪。

我认为,上述观点首先在逻辑前提上就有错误。被教唆人实施被教唆的犯罪与否,与教唆人和被教唆人成立共同犯罪两者并不等同,不能简单地认为被教唆人实施了被教唆的犯罪,就认为教唆人和被教唆人成立共同犯罪。被教唆人实施了被教唆的犯罪,教唆人和被教唆人之间可能成立共同犯罪,也可能不成立共同犯罪。如前面提到的对未遂犯罪进行教唆的情况下,被教唆人虽然实行了被教唆的犯罪,但是由于教唆人没有实现目标犯罪的故意,教唆人和被教唆人就不成立共同犯罪。再如前面的提到的Shaw案,在类似的案件中,被教唆人虽然实行了被教唆的犯罪,但是由于教唆人没有实现目标犯罪的故意,教唆人和被教唆人也不成立共同犯罪。

其次,从实际情况看,将《刑法》第29条第1款提到的共同犯罪单纯地理解为教唆人和被教唆人之间的共同犯罪,这也是不对的。《刑法》第29条第1款提到的共同犯罪绝不仅是教唆人和被教唆人之间的共同犯罪,对这一条款的正确解读应该是“教唆他人犯罪的,如果教唆人和被教唆人或者他人构成共同犯罪,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”另外,因为《刑法》第29条第2款规定的是被教唆人没有犯被教唆的罪,就简单地将该款理解为与共同犯罪无关,这也是不对的。如有学者所言:“严格地说,第29条第1款并不限于被教唆人犯被教唆的罪的情况,即被教唆人没有犯被教唆的罪时,也可能需要同时适用第29条第1款与第2款。例如,甲、乙共同教唆丙杀害丁,但是丙没有杀害丁。由于丙没有犯被教唆的罪,故应当适用第2款;由于甲与乙构成共犯,需要区分甲、乙的刑事责任,故应当考察甲、乙在共同教唆丙犯罪过程中所起作用的大小,即分析谁起主要作用、谁起次要作用,从而按照他们在共同犯罪中所起的作用处罚。这也适用了第1款。由此看来,只要是构成共同犯罪的,不管是教唆犯与实行犯构成共同犯罪,还是教唆犯之间构成共犯,都应当适用第1款。而在教唆犯构成共犯的情况下,并没有实行犯,即没有实行犯的情况下,也应适用第1款,这说明第1款的规定只适于共同犯罪有关,而与从属性无关。”[ 58 ]

最后,在一个分类体系内,使用两种不同的标准,将教唆犯罪区分为共犯教唆犯与独立教唆犯,这在分类方法上就是错误。共犯教唆犯是按照教唆人是否与被教唆人成立共同犯罪划分的,但是独立教唆犯却是按照被教唆人是否实施了被教唆的犯罪为标准划分的。被教唆人实施犯罪与否与教唆人是否成立共同犯罪,两者并不等同,因此两者并不是同一个标准,在同一分类体系内,使用两个不同的标准进行分类,这种分类显然不可取。

2.“未遂的教唆”的量刑问题

我国《刑法》第29条第1款规定“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”我国《刑法》中的共同犯罪要求二人以上共同故意犯罪,也就是说只有在教唆人也具有目标犯罪故意的情况下,教唆人和被教唆人才可能成立共同犯罪,《刑法》第29条第1款规定才能对之适用。但在“未遂的教唆”的情况下,教唆人只有教唆的故意,没有目标犯罪的故意,因此尽管被教唆人实施了被教唆的犯罪,但是教唆人和被教唆人并不成立共同犯罪,因此在这种情况下《刑法》第29条第1款不能适用。

《刑法》第29条第2款规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”这一款规定只有在被教唆人没有实施被教唆的犯罪的情况下才能适用。但在“未遂的教唆”的情况下,被教唆人已经实施了被教唆的犯罪,因此《刑法》第29条第2款对之也不能适用。

《刑法》第29条第1款和第2款对“未遂的教唆”情况都不能适用,由此势必产生一个问题,“未遂的教唆”应该如何处罚? 我们认为,《刑法》第29条第2款作为显性条款确实对“未遂的教唆”不能适用,但是这一款的隐性条款对“未遂的教唆”却可适用。

一条法律规定往往有两种解读方式: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是显性条款解读,即从法律字面直接解读法律;第二种是隐性条款解读,即通过对法律规定中隐含的必然逻辑结果解读法律。举一个例子,比如法律规定“超过三分之一以上代表同意,某一事项才可通过”。这个规定的显性条款,即直接字面理解就是某一事项如果想获得通过,必须有超过三分之一以上的代表同意才可。这个法律规定的隐性条款就是如果有三分之二的代表不同意,那么某一事项就通不过。

我认为,《刑法》第29条第2款也存在这样的隐性条款。《刑法》第29条第2款规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”。这款规定无论是从文法上分析还是从法律适用上分析都存在一个重大缺陷,那就是所谓“可以从轻或者减轻处罚”指的是依照什么从轻或者减轻?是依照教唆人教唆的犯罪的法定刑? 依照主犯? 依照正犯? 抑或是依照其他什么标准? 但无论是什么,第2款规定都缺少一个依照标准。我们暂且不论到底依照的是什么,我们依照数学的方式,将这个待定的答案称为X。在此基础之上,我们认为第2款的完整规定应该是“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以(依照X)从轻或者减轻处罚”。补足了第2款文法上的缺陷,我们就不难看出,第2款的隐性条款就是“如果被教唆的人犯了被教唆的罪,对于教唆犯,依照X处罚。”

“未遂的教唆”情形显然符合《刑法》第29条第2款的隐性条款,因此应该依此适用。

根据现有的各国立法体例和逻辑上可能的参照标准,我们认为X要么是主犯,要么是正犯,要么是从犯,要么是所教唆的犯罪的法定刑。主犯、正犯、从犯都是共同犯罪范畴下的犯罪形态,但是我国刑法中的教唆犯罪并不是一个共同犯罪范畴内的犯罪形态,被教唆人实施犯罪与否与共同犯罪也没有必然的关系,因此教唆犯罪显然不宜依照主犯、正犯、或者从犯量刑。相比之下,笔者认为教唆犯罪依照其所教唆的犯罪的法定刑出发,最为合适。因此, X的最佳答案应该是“所教唆的犯罪的法定刑”。

综合上述阐述,我们认为《刑法》第29条形式上虽然只规定了两层量刑规定,但究其实质却应包括三层量刑规定。从《刑法》第29条第2款可以解读出两层规定: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层规定是“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以依照其所教唆的犯罪的法定刑从轻或者减轻处罚”。第二层规定是“如果被教唆的人犯了被教唆的罪,对于教唆犯,依照其所教唆的犯罪的法定刑处罚”。《刑法》第29条第1款是第三层规定,即“教唆他人犯罪的,如果教唆人和被教唆人或者他人构成共同犯罪,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。

针对“未遂的教唆”情形,正常情况下对教唆人应该适用第二层规定处罚。如果两个以上的教唆人同时对被教唆人进行“未遂的教唆”,那么就涉及到第二层规定和第三层规定的竞合适用问题,我们应在区分主、从犯的基础上最终确定每个教唆人的刑罚。

结语

“教唆未遂”与“未遂的教唆”,从表面上看探讨的是教唆犯罪与未遂犯罪问题,但在最深层触及的却是教唆犯罪的成立要件问题。

“教唆未遂”问题探讨的是教唆犯的成立在客观要件上是否需要被教唆人接受教唆或是实施被教唆的犯罪行为,这一问题决定了教唆犯罪是否独立于“共同犯罪”之外的独立范畴。我认为,在我国现有刑法体系下,教唆犯罪的成立与被教唆人是否接受教唆、是否实施了被教唆的行为无关,因此教唆犯罪是独立于共同犯罪的一种犯罪形态。由此出发,我认为,教唆行为不同于实行行为,针对实行行为规定的犯罪未遂不能适用于教唆行为。用“教唆未遂”定义和解释被教唆人没有实施被教唆的犯罪的情形是错误的,将这种情形认定为犯罪未遂其实是一种语境的混淆。

“未遂的教唆”涉及的是教唆犯的成立在主观要件上是否要求教唆人具有目标犯罪的罪过问题。我认为,在我国刑法中,教唆犯并不是共同犯罪范畴内的犯罪形态,教唆犯的危害性主要在于制造犯罪人、制造犯罪,因此教唆犯的成立只需要教唆人具有教唆他人实施犯罪的故意即可,不需要教唆人自己具有目标犯罪的罪过。基于对“未遂的教唆”的探讨,我们认为,用“共犯教唆犯”、“独立教唆犯”分类的方法解读我国刑法中的教唆犯罪是错误的。仅从我国《刑法》第29条有关教唆犯的显性条款规定看,我国《刑法》对“未遂的教唆”似乎没有处罚的依据和标准,但是通过对该条隐性条款的解读,“未遂的教唆”在我国《刑法》中可以找到处罚的依据和标准。

______________

注释：

① 《刑法?分则》中有些具体犯罪将教唆直接作为实行行为,如煽动分裂国家罪、煽动暴力抗拒法律实施罪等。但正如我们不能因为《刑法?分则》中将某些原本是预备行为的行为直接规定为犯罪,就说预备行为是实行行为一样,我们也不能因为刑法分则中将某些教唆行为直接规定为犯罪,就说教唆行为是实行行为。

②英美刑法中的主犯包括一级主犯和二级主犯两种。一级主犯是指在犯意支配下,亲身实施构成犯罪所需的行为,或是利用无辜工具实施犯罪的人。在现代术语中,一级主犯通常被称为“行凶人”。二级主犯是指在犯罪实施过程中实际在场或是推定在场,有意帮助一级主犯实施犯罪的人。

参考文献:

[ 1 ]〔日〕木村龟二. 刑法学词典[M ] . 顾肖荣,郑树周译校. 上海: 上海翻译出版公司, 1991. 369.

[ 2 ] [ 11 ] [ 44 ]〔日〕大谷实. 刑法总论[M ] . 黎宏译. 北京: 法律出版社, 2003. 328; 304; 325.

[ 3 ] [ 27 ]马克昌. 犯罪通论[M ] . 武汉: 武汉大学出版社, 1999. 563 - 564; 439.

[4 ] [ 30 ] [ 33 ]张明楷. 刑法学(上) [M ] . 北京: 法律出版社, 1997. 308; 253 - 254; 254.

[ 5 ]何秉松. 刑法教科书[M ] . 北京: 中国法制出版社,1995. 305 - 306.

[ 6 ]郝守才. 论未遂教唆与教唆未遂[ J ] . 法商研究,2000, (1) : 101.

[ 7 ] [ 26 ]陈兴良. 共同犯罪论[M ] . 北京: 中国社会科学出版社, 1992. 407; 407.

[8 ]〔日〕西原春夫. 刑法总论(改订准备版) (下卷). 成文堂, 1995. 377.

[9 ]〔德〕耶赛克,魏根特. 德国刑法教科书(总论) [M ] .徐久生译1北京: 中国法制出版社, 2001. 792.

[ 10 ]〔日〕齐藤金. 共犯理论的研究[M ] . 有斐阁, 1945.120.

[ 12 ] [ 13 ] [ 14 ] [ 15 ] [ 16 ] [ 37 ] [ 46 ] [ 47 ] [ 58 ]张明楷. 刑

法的基本立场[M ] . 北京: 中国法制出版社, 2002. 304; 304;304; 302; 302; 325; 324; 325; 310.

[ 17 ]Peop le v. Bottger, 142 Cal. App. 3d 974, 191 Cal.Rp tr. 408 (5th Dist. 1983) : Morgan v. Robinson, 156 F. Supp.2d 1133 (C. D. Cal. 2001).

[ 18 ]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, MattewBender, 1992, at 366.

[ 19 ]Wayne R. LaFave, Substantive Criminal Law, West,2d ed. , 2003, at 347.

[ 20 ] Robbins, Solicitation, in Encyclopedia of Crime and Justice in Sanford. H ?Kadish et al. eds. , Encyclopedia of Crime and Justice, volume 1 of 4, The Free Press, New York,1983, at 1502.

[ 21 ]Peop le v. Bloom, 149 App. Div. 295, 133 N. Y. S. 708(1912) ; Rex v. Krause, 66 J. P. 121 ( 1902 ) ; Regina v.Banks, 12 Cox Crim. Cas. 393 (1873).

[ 22 ]Model Penal Code §5. 02, Comment at 381 (1985).

[ 23 ]Utah Code Ann. §76 - 4 - 203 76 - 4 - 204.

[ 24 ]赵秉志, 魏东. 论教唆犯的未遂———兼议新刑法第29条第2款[ J ] . 法学家, 1999, (3) : 34.

[ 25 ] [ 53 ]陈兴良. 刑法适用总论(上卷) [M ] . 北京: 法律出版社, 1999. 418 - 419; 487.

[ 28 ]高铭暄. 中国刑法学[M ] . 北京: 中国人民大学出版社, 1989. 173 - 174.

[ 29 ] [ 32 ]赵秉志. 犯罪未遂的理论与实践[M ] . 北京:中国人民大学出版社, 1987. 71 - 74; 71 - 74.

[ 31 ]熊选国. 刑法中行为论[M ]. 北京: 人民法院出版社, 1993. 67.

[ 33 ]张明楷. 刑法学(上) [M ] . 北京: 法律出版社,1997. 254.

[ 34 ] Gervin v. State, 212 Tenn. 653, 371 S. W. 2d 449(1963).

[ 35 ]National Comm’n on Reform of Federal CriminalLaws,Working Papers 370 (1970).

[ 36 ]Wechsler, Jones & Korn, The Treatment of Inchoate Crimes in the Model Penal Code of the American Law Institute:Attemp t, Solicitation, and Consp iracy, 61 Colum. L. Rev, 621 -22 (1961). See also State v. Schleifer, 99 Conn. 432, 121 A.805 (Dist. Ct. 1923).

[ 38 ]李富友. 陷害教唆与警察圈套[ J ]. 中央政法管理干部学院学报, 1988, (4) : 58.

[ 39 ]魏东. 关于陷害教唆的几个问题[ J ]. 社会科学研究, 2002, (6) : 94.

[ 40 ]张灏. 中国刑法理论及实用[M ] . 台北:三民书局.1980. 288, 208, 228.

[ 41 ]陈子平. 论未遂教唆之可罚性[ J ] . 东吴大学法律学报, 1982, (8) : 1 .

[ 42 ]贾宇. 教唆犯理论的初步比较研究[ J ] . 河北法学,1991, (2) : 35.

[ 43 ]黄村力. 刑法总则比较研究(欧陆法比较) [M ] .台北:三民书局, 1995. 221 - 222.

[ 45 ]〔日〕野村稔. 刑法总论[M ] . 全理其, 何力译. 北京: 法律出版社. 2001. 416 - 417.

[ 48 ]〔英〕鲁伯特?克罗斯, 菲利普?A?琼斯. 英国刑法导论[M ]. 赵秉志,等译. 北京: 中国人民大学出版社,1991. 355.

[ 50 ] Smith &Hogan, Criminal Law, Butterworths, London,9th ed. , 1999, at 271.

[ 51 ] Smith &Hogan, Criminal Law, Butterworths, London,9th ed. , 1999, at 271—272.

[ 52 ] Jonathan Herring, Criminal Law, PalgraveMacmillan,3rd ed. , 2002, at 441.

[ 54 ]吴情树, 闫铁恒. 对教唆犯的反思与定位[ J ] . 政法论丛. 1999, (6) : 12.