澳门对实施国际法文书的刑法保护

一、国际刑法与澳门

刑法与其它法律一样，最初是作为国内法而存在的。随着跨国(境)犯罪和国际犯罪的出现，刑法的国际化问题开始受到关注，国际刑法亦因此应运而生。纵观国际刑法的发展历程，我们发现，它的产生和发展与全球化的进程密切相关。面对全球化时代的来临，世人亦喜亦忧。喜的是世界各国在求同存异的基础开始共谋发展与繁荣。忧的是全球化亦使各国不断面临自身难以解决的问题及挑战---国际犯罪便是其一。

2001年美国遭受恐怖组织袭击的“9.11”事件，使国际犯罪，特别是国际恐怖主义犯罪问题，骤然成为全世界关注的焦点。国际刑法问题随即变得炙手可热。

“9.11”事件直接引发了美国及其盟国对阿富汗塔利班政权及本．拉登阿盖德恐怖组织的军事行动。相关的军事行动直至今日仍在继续。然而，国际性恐怖活动并未因此而停止。1

国际犯罪对国际社会基本的生存和发展条件的破坏能量，使人们愈加清楚地意识到，制裁和遏制国际犯罪，必须在国际和国内层面建立一套完备且相互协调的刑事法律制度。

时至今日，应该说，惩治国际犯罪的刑事法律已形成国际刑法和国内刑法双管齐下的基本格局。从国际层面看，种类繁多的惩治国际犯罪的国际公约已经生效。2从国内层面看，许多国家的国内刑法也越来越多地将国际刑法中认定的国际犯罪纳入其规治范围，1或制定相关法律保障国际刑法得以实行。

就司法而言，除了国家对国际犯罪行使刑事管辖权的司法实践外，2二次大战后的纽伦堡审判和东京审判，以及联合国安理会1993年5月25日成立的前南国际法庭和1994年11月8日成立的卢旺达国际法庭的审判实践，为在国际层面惩治国际犯罪提供了相当宝贵和丰富的司法经验。

值得一提的是，1998年7月17日在意大利首都罗马通过的联合国>(又称>)，已于2002年7月1 日正式生效，其喻示着国际社会从此拥有了一个统一、独立、常设的惩治国际犯罪的司法机关---国际刑事法院。应该指出，国际刑事法院是全球化时代的产物，它的成立对以国家主权为依托的刑事管辖权既是重要补充，同时也构成冲击。

1999年12月20日，中华人民共和国恢复对澳门行使主权，并成立了澳门特别行政区。澳门的政治法律地位由那时起发生了根本的变化。根据>(以下简称>)的规定，澳门作为中华人民共和国的一个特别行政区，享有独立的法律体系和司法管辖权。

在澳门的法律体系中，包括众多的惩治国际犯罪的国际公约。3据此，可以说，澳门业已成为全球范围内惩治国际犯罪的重要环节。另一方面，由于澳门现行刑法中对许多国际犯罪作出了相应的规定，4故惩治国际犯罪实际上也是澳门行使自身刑事管辖权的必然要求。

澳门刑法属于中国国家内部的区域刑法。由于澳门具有大陆法系的法律传统，故其刑法的基本渊源亦是由成文法所组成的。具体讲，它包括>、单行刑事法律、法令、非刑事法律中的刑法规范，以及适用于澳门的相关国际刑法规范。

在澳门，除了澳门自身立法外，适用于澳门的国际刑法规范同样得到严格遵守。这一方面表现为>肯定了国际刑法规范在澳门的可适用性。1另一方面还表现为现行>明确规定，国际协约或协议在适用上优先于澳门刑法。2

此外，为了保障国际法文书在澳门得到遵守，澳门立法会于2002年4月制定了>(第4/2002号法律)。该法第2条规定:“本法律旨在确保由具权限国际机关作出且适用于澳门特别行政区的国际文书中所载的不可自行实施的规范得以遵守，尤其确保联合国安全理事会决议中所载的上述规范得以遵守。”

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对遵守国际法文书的刑法保护

毫无疑问，澳门>(以下简称第4/2002号法律)是在“9.11”恐怖袭击后的历史背景下出台的。但绝不应因此将之视为是一种“赶时髦”的举措。

澳门在中华人民共和国内独特的法律地位，决定了她有责任透过自身法律惩治包括恐怖主义犯罪在内的一切国际犯罪，以及严格履行根据国际法所承担的义务。

根据上述法律的规定，自适用的国际文书的规定在>公布之日起及在中华人民共和国在国际上受该国际文书约束期间，该法律的规定与国际文书的规定视作同一法规。由此可以认为，该法实际上是在澳门适用的国际文书的执行法、保障法。为了使相关的国际文书得到切实有效的执行，该法对违反相关国际文书的行为规定了刑事处罚制度，并授权行政长官可命令采取任何必要及适当措施以遵行适用的国际文书。为此，该法还设立了遵守国际文书的监察机制。

该法的基本内容为:

(一)刑法总则性规定

1.在时间上的适用

罪刑法定原则是澳门刑法的基本原则。根据这一原则，“事实可受刑事处罚，以作出事实之时，其之前的法律已叙述该事实且表明为可科刑者为限。”1

据此，澳门刑法在时间上的适用原则上采用的是从旧原则，即刑罚及保安处分，分别以作出事实当时或符合科处保安处分所取决之前提当时所生效之法律确定之。作为例外，法律同时允许作有利于行为人之适用。2

第4/2002号法律遵循了上述刑法在时间上的适用原则，并明确规定: 该法规定之事实，仅以该等事实亦为在该等事实作出前已公布于>且已适用的国际文书所制裁，或亦属该国际文书所载的国际制裁规范所针对者为限。

在时间适用上，除了上述原则性规定外，第4/2002号法律还作了以下两项特别规定:

(1)即使有关国际机关通过另一新文书，将先前的国际文书所载的制裁或国际制裁规范延迟、暂停或终止执行，该先前的国际文书公布后及在其适用期间作出的事实仍继续予以处罚。此规定涉及的是新的国际文书生效前，在先前国际文书生效期间作出的事实，其与>第2条第3款的规定是一致的。3

(2)如果有关国际机关通过另一新文书，将先前的国际文书所载的制裁或国际制裁规范延迟、暂停或终止执行，不论新文书曾否在>上公布，在该新文书于国际法律秩序上生效后作出的事实，均不再予以处罚。此规定表明，延迟、暂停或终止执行先前国际文书的新的国际文书在国际法律秩序上的生效，在任何情况下，均导致澳门继续适用先前国际文书失去意义和依据。

2.实质适用

第4/2002号法律规定的实质适用，指的是该法对特定事宜的适用。其主要包括以下几种情况:

(1)倘所作出之事实符合某项非针对某国或某地区，而是针对特定区域或地区内的多个国家，以及自然人、法人或实体(不管其性质如何及源自何地)的国际制裁规范(特别是客观指明针对的政党、军队、派系或其它团体或组织的国际制裁规范)所规定的相关犯罪构成要素的，同样适用本法处罚有关之行为人。

(2)在适用的国际文书议定前，依据国内法或国际法签订的合同、协议、作出的准许或许可中所订权利或义务，规定或允许作出有关事实，不排除行为人的刑事责任。此项规定强调了适用的国际文书惩治相关犯罪的优先地位。但是，从罪刑法定的角度看，此项规定似乎赋予了该法溯及既往的效力。

(3)依照该法处罚犯罪，并不排除民事责任、纪律责任或应负的其它责任，且不影响适用的刑事规范对该事实科处较重的刑罚。

3.以他人名义作出行为

针对以他人名义作出的行为，第4/2002号法律采用了与>内容基本相同的规定。1

4.法人的刑事责任

对于法人的刑事责任问题，>采用了开放式的规定方式，即在肯定仅自然人方负刑事责任的同时，允许特别刑法规定法人的刑事责任。作为特别刑法的第4/2002号法律对法人的刑事责任作出了明确规定，其基本内容为:

(1)法人或合营组织，即使属不合规范设立者，以及无法律人格的社团，均须对其成员、工作人员或提供服务的人员、代表人或受任人，又或其机关据位人以其名义且为其利益作出之犯罪承担责任。

(2)产生行为人与组织之间关系的行为非有效或不生效力，不影响法人或组织应承担之责任。

(3)如果行为人违反有权者之明确命令或指示而作出行为，则排除法人之责任。

(4)法人承担刑事责任不排除有关行为人之个人责任，且法人与有关行为人个人须根据民法的规定，对缴纳罚金、损害赔偿及其它给付负连带责任。

5.附加刑

第4/2002号法律对犯该法规定的罪的被判刑人规定的附加刑有: (1)不得行使政治权利;(2)禁止从事某些职业活动;(3)剥夺参与直接磋商、限定对象咨询或公开竞投的权利;(4)禁止接触某些人;(5)将非本地居民驱逐出境或禁止其进入澳门;1 (6)有期限的关闭场所;(7)确定性关闭场所;(8)司法解散。

6.其它规定

(1)不予处罚的情况

根据该法规定，在该法所定的事实作出前，如果具权限国际机关或其它具权限的机关或实体，已作出决定不处罚有关事实，则作出本法律所定的事实不再予以处罚。此项规定表明，第4/2002号法律的适用必须以相关的国际文书相配合，且以相关的国际文书适用为前提，在效力上相关国际文书的规定优先于第4/2002号法律之规定。

(2)刑事程序

在刑事程序方面，第4/2002号法律对刑事诉讼程序的启动和追诉时效作出了特别规定。根据该法第15条的规定，该法所规定的犯罪，无需告诉即可进行刑事程序，即该法规定的犯罪均为公罪; 而该法规定的犯罪的追诉时效期间则为5年。

不难发现，第4/2002号法律将其所规定之犯罪均视为公罪，在立法上采用了一种非惯常的方式。在>中，对于公罪法律并未强调该等犯罪无需告诉乃论。从各国刑事立法传统看，通常只有当某种犯罪为非公罪时，法律才会明确规定，某罪的刑事程序取决于告诉或自诉。由此我们不难推揣到第4/2002号法律之立法者对于打击违反国际法文书的犯罪的良苦用心。1

在追诉时效的规定上，我们注意到，第4/2002号法律对其所规定的犯罪设定了单一的追诉时效期间，即一律5年，而没有按通常的作法以法定刑为标准设定追诉时效的期间。该法所规定犯罪中，法定最高刑存在以下几种情况: (1)6个月徒刑; (2)1年徒刑; (3)2年徒刑; (4)3年徒刑; (5)5年徒刑; (6)8年徒刑。如果参照>的追诉时效规定，第4/2002号法律规定的犯罪涉及2年、5年、10年三个追诉时效期间。该法仅规定一个时效期间似乎未能反映出所定犯罪的不同的严重性。

(二)相关犯罪

第4/2002号法律根据违反不可自行实施的国际文书可能出现的行为规定了以下五种犯罪:

1.提供被禁的非军事服务罪

提供被禁的非军事服务罪，是指违反国际法文书的规定，故意或过失地向特定的国家、地区、组织或个人提供禁止提供的非军事服务的行为。

根据第4/2002号法律第3条所确立的单一性原则，认定本罪时，必须援引相关国际文书的规定，以确定有关行为是否属被禁的非军事服务。

2.交易被禁产品或货物罪

交易被禁产品或货物罪，是指违反国际文书的规定，故意或过失地进口、出售、或以其它任何方式供应被禁的产品或货物的行为。

3.运用或提供使用被禁的基金罪

运用或提供使用被禁的基金罪，是指故意或过失地提供任何被禁基金予国际制裁规范所针对的国家、地区、任何人或公共实体或私人实体使用，或在该国或地区运用或投资上述被禁基金，或汇出上述被禁的基金予该国、地区、任何人或公共实体或私人实体的行为。

设立此罪的目的旨在切断国际制裁规范所针对的国家、地区、任何人或公共实体或私人实体获取经济资助的渠道，从而使其丧失生存的物质基础。

4.提供被禁武器、军事援助或服务罪

提供被禁武器、军事援助或服务罪，是指故意或过失地出售或供应被禁武器或相关设备，或提供被禁的属军事性质的服务或任何被禁的军事后勤援助予国际制裁规范所针对的国家、地区、任何人或公共实体或私人实体的行为。

5.促使作出不法事实罪

促使作出不法事实罪，是指故意实施或促使他人实施旨在鼓动他人实施该法所规定的犯罪的行为。

(三)法律的执行与监察

为了切实履行在澳门适用的国际文书所规定之义务，以及有效地执行行政长官就履行相关国际文书规定之义务所采取的各项措施，第4/2002号法律规定设立监察实体，对上述工作的执行情况进行监察，并由各相关的职能部门负责监察自身权限范围内的事宜。1各监察实体有义务采取行动和一切必要及适当的措施，使有关国际文书得到遵守，以及使行政长官命令采取的措施得以落实。

在监察方面，第4/2002号法律特别规定了申请豁免制度，即虽然适用的国际文书订有禁止的规定，但相关人士可以向具权限的监察实体提出诸如人道主义等适当理由申请豁免禁止。收到申请的监察实体负责将申请文件制成卷宗，并就申请提出意见，一并送交行政长官。行政长官须将申请书呈交中央人民政府，由中央人民政府作出决定或送交具权限之国际机关。中央人民政府将处理结果通知行政长官后，行政长官则发出关于批准或不批准的决定的证明文件，并将之送交有关监察实体，由该监察实体立即通知申请人。很显然，申请豁免禁止并非仅是特别行政区自治范围内的事务，它还涉及外交层面的事宜，故在审批程序上必须有中央人民政府的介入。

三、关于刑事司法协助

(一)澳门刑事司法协助的法律框架

目前规范澳门刑事司法协助的法律主要有:

1. >

>将澳门的司法协助分为两种:其一为澳门与中国其它地区之间的司法协助。其二为澳门与外国之间的司法协助。前者属中国内部的区域间司法协助，1可由澳门与中国其它地区的司法机关在协商的基础上依法进行。后者本质上是国际司法协助，故需取得中央人民政府的协助和授权。2

2. 国际刑法

主要是指适用于澳门的国际协约及相关之司法协助协议。根据>的规定，刑事司法协助原则上应以适用于澳门的相关国际协约或司法协助协议为依据。

3. >

>第五卷规定了澳门与外地当局的关系，亦即刑事司法协助。然而，该卷只是对刑事司法协助中的请求书及外地法院作出之刑事判决的审查和确认作出了一般性规定，且该等规定仅在无相关国际协约或司法协助协议时方适用。

4. 澳门与葡萄牙签署之>(第113/99/M号法令)

此协议是澳门回归中国前夕，当时的澳葡政府与葡萄牙政府签署的司法协助协议。该协议于1999年12月17日生效。澳门特别行政区成立后，该协议获中国政府与葡萄牙政府确认，继续在澳门适用。因此，自1999年12月20日起，上述协议成为经中央人民政府正式授权的澳门特区政府与葡萄牙政府之间的一项国际协议，也是澳门目前唯一的与外国签署的司法协助协议。

5. 澳门政府与香港政府>

此安排于2005年5月20日签署。它是中国两个特别行政区之间签署的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一份刑事司法协助的法律文件。

应指出，澳门与外地成文的司法协助协议/安排目前仅限于被判刑人的移交事宜。刑事司法协助的其它事宜(如协助调查取证、逃犯的移交、刑事诉讼的移管等)的立法仍处于研究协商阶段。

6. >(第3/2005号法律)。

如前所述，>第94条规定，澳门与外国进行司法协助须取得中央人民政府的协助和授权。1为取得上述协助和授权，澳门立法会于2002年2月26日制定通过了>(第3/2005号法律)。该法规定，澳门特别行政区有权限当局向中华人民共和国以外的国家或地区的有权限当局提出或接受其提出之司法互助请求，应在提出请求前或接到请求后，将请求资料送呈行政长官，并由行政长官向中央人民政府通报。中央人民政府基于国防、外交、国家主权、安全或公共秩序，可于作出通报之次日起计15日内，就提出或接受某项司法互助请求发出指令，并书面通知行政长官，行政长官须根据指令的内容作出相应的批示。澳门特别行政区有权限当局应依照行政长官的批示行事。如在15日内行政长官未收到中央人民政府的书面通知，行政长官应通知澳门特别行政区有权限当局，以便有权限当局自行依法处理有关司法互助请求。

(二)澳门刑事司法协助的程序

1. 关于请求书

刑事司法协助一般是透过请求书的形式提出的。

在澳门，刑事司法协助的请求书只能由司法当局向外地提出。1倘请求书非由检察院提出时，还应将请求书交予检察院。之后，再透过特区政府向被请求方发送。

至于外地司法当局发出的请求书，不管澳门何实体接收，2均须交检察院审查，并提出是否遵行请求书之意见，之后送交有关机关作出决定。

根据法律规定，如属下列情况应拒绝遵行请求书:

(1)被请求之司法当局无权限作出有关行为；

(2)要求遵行之行为为澳门法律所禁止或违反公共秩序；

(3)请求书之执行侵害本地区之基本原则或安全；

(4)有关行为涉及执行非属本地区法院所作且须经审查及确认之裁判，而该裁判尚未经审查及确认。

2. 对外地法院作出之刑事判决的审查及确认

>第218条第1款规定:如基于法律、适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协议，非由澳门法院宣示之刑事判决应在本地区产生效力，则其执行效力取决于预先审查及确认。

然而，如果外国或外地区的刑事判决在澳门法院内只是被提出作为证据方法，则有关的刑事判决就不需要经过预先的审查及确认。3

根据该法典第220条第1款规定，确认外地法院作出之刑事判决，必须符合下列条件:

(1)依据法律、适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协议之规定，该判决可在澳门产生执行效力;

(2)引致判刑之事实亦为澳门法律所处罚;

(3)该判决并未科处澳门法律所禁止之刑罚或保安处分;

(4)嫌犯曾获辩护人之援助;

(5)该判决不涉及可被澳门法律，或宣示判决国家或地区之法律定为妨害国家安全罪或妨害本地区安全罪之犯罪，但适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协议另有规定者除外。

此外，如外国或外地区的刑事判决科处的刑罚属澳门法律中无规定者，或澳门法律中虽有规定，但其刑罚之份量高于法律所容许之最高限度者，则仍可确认该判决，但所科之刑罚必须依照澳门法律的规定进行转换，或减至适当限度。相反，如果待确认之判决所科处之刑罚低于澳门法律所容许之最低限度，则不妨碍对该判决进行确认。

还需指出，尽管外国或外地区法院的刑事判决完全符合被确认的法定必备要件，并且已完成了确认的程序，如果依照澳门法律的规定，有关的追诉权或刑罚权已经消灭，被确认的刑事判决不能执行。1

根据>的规定，审查及确认外国或外地区法院刑事判决的权限属于澳门中级法院。

3.被判刑人的移交

澳门政府与葡萄牙政府签署之>和与香港政府签署之>是澳门关于刑事司法协助的两个立法范例，前者涉及的是国际层面的司法协助，后者涉及的是中国两个特别行政区之间的司法协助。上述两个法律文件所规定的移交被判刑人的条件和程序基本相同。

澳门特区成立以来，澳门已将多名被判刑之葡藉囚犯移送葡萄牙执行刑罚。由于澳门与香港之间的被判刑人的移交安排刚刚签署，故目前尚无实际移交的个案。

就现有经验而言，在处理是否同意移交被判刑人的问题上，除了法律规定的条件外，我们认为，还应考虑以下一些因素：

(1)移交囚犯是否有利于刑罚目的的实现。

(2)刑罚执行的平等性问题。

(3)接受移交的一方在执行中可能出现的变更(假释、减刑等)会否对本澳法院判决产生不利影响。

(4)囚犯对移交制度有无正确认识。

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1 2002年10月相继发生的印尼峇里岛连环爆炸案和俄罗斯首都莫斯科大剧院挟持人质案以及2005年7月7日及21日英国伦敦连环爆炸案便是例证。该等事件足以说明国际恐怖主义犯罪积害之深，国际社会反恐工作仍任重道远。

2 根据美国国际刑法学者巴西奥尼教授的统计，1805年至1998年之间，关于国际犯罪、国际刑法问题的公约共有374个。(参见巴西奥尼着:>，何家弘 王秀梅译，刊于高铭暄 赵秉志主编:>第4卷，法律出版社，2000年版，第685页。)

1 例如，>规定有侵略战争罪、种族灭绝罪;>规定有危害和平罪、建立恐怖组织罪;>中规定有种族灭绝罪、恐怖活动罪等国际犯罪。

2 在此方面比较著名的实例有:法国对德国纳粹战犯克劳斯．巴比的审判、以色列对艾希曼的审判、英国对皮诺切特引渡案的审理、荷兰对洛克比空难案件的审理、2001年比利时对犯有战争罪的4名卢旺达人的审判和意大利对奥贾兰案件的审理等。

3 例如，1948年的>、1949年的日内瓦四公约、1970年的>(海牙公约)、1982年的>、1988年的>(维也纳公约)、1997年的>、2000年的>等均已适用于澳门。

4 例如，>中规定有煽动战争罪、灭绝种族罪、使人为奴隶罪、种族歧视罪、酷刑及不人道待遇罪、恐怖组织罪、恐怖主义罪、劫持航空器罪、侵犯享有国际保护之人罪等国际犯罪。

1 参见>第138条。

2 >第4条和第5条在规定刑法的空间适用原则时均肯定国际协约和司法协助协议应优先适用。

1 参见>第1条。

2 参见>第2条第2、4款。

3 >第2条第3款规定:“如属在某一期间内生效之法律，则在该期间内作出之事实继续为可处罚者。”

1 参见>第11条。

1 >第89条亦规定有驱逐出境的措施。但该条规定的驱逐出境是一种适用于非为澳门居民之不可归责者的收容保安处分的替代措施，而第4/2002号法律规定的驱逐出境则是附加刑。两者在性质和适用对象上有着明显区别。

1 相同的立法例可见澳门>(第6/97/M号法律)第23条之规定。

1 第4/2002号法律第8条特别规定了澳门民航局、金融管理局、海关、外贸许可实体和警察当局作为监察实体时所享有之权限。

1 具体而言，中国内部区域间的司法协助是指澳门、内地、香港和台湾相互间的司法协助。

2 参见>第93条和第94条。

1 亦可参见>第13条第3款。

1 澳门的司法当局是指法院和检察院。

2 为遵守>第18条第13款之规定，澳门行政法务司司长负责在特区内接收司法协助请求，并将之转交特区的主管当局。(参见第30/2004号行政长官公告公布之通知书)

3 参见>第218条第3款。

1参见>第221条。