澳门特别刑法之评析与完善

时间：2024-04-26 04:00:39 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

摘要：在澳门特别行政区刑法体系中，特别刑法是指除刑法典之外的其他单行刑事法律和附属刑法（非刑事法律中的刑法规范）。本文通过介绍澳门特别刑法之历史演变及其立法现状，客观地分析了澳门特别刑法的基本特征，并着重对澳门特别刑法在立法与内容方面所存在的主要问题，从不同的视角进行了评析，提出了相应的完善建议。

关键词：特别刑法单行刑事法律罪名

何谓特别刑法，学者的解释可以分为实质的特别刑法和形式的特别刑法。实质的特别刑法就是指“国家或地区为了适应某种特殊需要而颁布的效力及于特定人、特定时间、特定地点或特定条件的刑事法律”，如战时特别法。[1]形式的特别刑法，则指“现行刑法典以外的一切有关犯罪及其刑罚的法律规范”。[2]鉴于此，本文所论及的特别刑法，泛指形式的特别刑法，也就是指刑法典以外的一切包含刑事责任的法律规范。顾名思义，从这一意义上使用特别刑法的概念，显然是相对于刑法典而言的。刑法典是一种普通刑法，其他带有刑事责任的法律规范则为特别刑法。

在大陆法系国家或地区，刑法的渊源通常包括刑法典、单行刑事法律和附属刑法（非刑事法律中的刑法规范）三种表现形式。[3]因此，就特别刑法的范围来说，主要包括单行刑事法律和附属刑法。所谓单行刑事法律，是指内容直接涉及犯罪和刑事责任的单个法律文件，如专门规定某类犯罪及其刑事责任的法律文件。所谓附属刑法，则指非刑事法律中其内容涉及犯罪和刑事责任的法律条款，故有学者称之为“非刑事法律中的刑法规范”，如环境保护法中规定破坏环境保护的犯罪及其刑事责任的条款即为附属刑法。

澳门特别行政区（以下简称“澳门”）是中华人民共和国不可分离的部分，是在中央人民政府管辖下的一个特别行政区，但它经全国人大授权后，又实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。[4]毫无疑问，这种高度自治权包括了刑事立法的自治权。质言之，内地的刑法典、单行刑事法律和附属刑法，均不在澳门生效，澳门作为一个大陆法系的成文法地区，有其独立的刑法典、单行刑事法律和附属刑法。

由于历史的原因，外界包括中国内地对澳门的刑事法律知之甚少，不少人仅知澳门属大陆法系，以成文法为主，有刑法典，但具体包括哪些规定，有些什么特点则无从了解。澳门回归后，不少内地学者对澳门刑法典虽有所认识，但很少有人对澳门的特别刑法有比较全面的了解。为此，本文作为一种尝试，试图系统、全面地介绍澳门特别刑法，其宗旨是为了让更多的澳门外界人士，也让澳门本地居民了解和认识澳门的特别刑法，这对于加强澳门与外界的法律交流以及推进澳门的法制建设，必然具有极其重要的现实意义。

一、澳门特别刑法之历史演变

众所周知，澳门是中国的领士，但长期以来一直为葡萄牙所管治。在法律领域，鉴于葡萄牙属典型的大陆法系国家，因而澳门法律至今具有浓厚的大陆法系特点，其刑法渊源同所有的大陆法系国家或地区一样，包括刑法典、单行刑事法律和附属刑法。

澳门特别刑法的历史演变与澳门本身的立法权的历史演变是分不开的。从历史的角度考察，澳门立法权的历史演变可以1976年作为分界线，分为两个不同的阶段。

（一）澳门特别刑法的萧条时期

长期以来，葡萄牙对澳门一直实行殖民统治，甚至于1845年颁布法令，宣布澳门为“自由港”，指示新任澳门总督要“维护这个殖民地的绝对主权”，[5]故1976年之前，澳门地区本身并无立法权可言。这一时期，在澳门适用的法律基本上都来自于葡萄牙本土的法律，包括刑法典。[6]除此之外，尚有极少中华人民共和国成立之前旧中国的法律，如涉及中华民族的风俗法典。由于澳门本身无立法权，客观上不可能就刑事领域制定相应的法律，因此，这一时期的特别刑法只能来自于葡萄牙本土的法律。

葡萄牙本土法律在澳门的适用，在程序上需要由《澳门政府公报》刊登。因此，据查阅有关《政府公报》，1976年之前于澳门生效的葡萄牙本土法律主要是葡萄牙的宪法，以及民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和商法等五部法典。在刑事领域，除1886年的《葡萄牙刑法典》外，很少有其他刑事法律延伸于澳门适用。从单行刑事法律来说，葡萄牙本土对《刑法典》进行修改的法律，只有很少会延伸到澳门适用，[7]个中道理，很难说清，有的可能是对澳门并无太大的实际意义而无须延伸，有的也可能是管理混乱所致。至于其他作为对刑法典进行补充的葡萄牙单行刑事法律，更是罕见，最起码笔者似乎未发现。这种状况，从某种程度上也说明了葡萄牙对澳门的殖民统治主要是侧重于从政治上进行管治，作为法律架构，只要有几部主要的法典就可以了。因此，这一时期澳门的法律，几乎没有什么其他的单行刑事法律。据笔者所掌握的资料显示，在该时期，唯一对刑法典进行补充的单行刑事法律只有一个，即1973年颁布葡萄牙海外省第21/73号关于《武器及弹药章程》的立法条例。其次，就附属刑法来说，由于澳门地区本身尚无法权，总督主要是行使行政方面的管理权，故缺乏在本地法律中创制刑法规范的前提条件。至于葡萄牙延伸至澳门适用的非刑事法律，主要是民商事方面的法典，因而也基本上无附属刑法可言。

（二）澳门特别刑法的繁荣时期

1976年是澳门历史的一个转折点，但这一转折并非是葡萄牙放弃对澳门的管治，而只是改变了一种管治的方式。1972年3月8日，中华人民共和国常驻联合国代表在致联合国非殖民化特别委员会主席的信中，再次重申了中国政府关于香港和澳门属中国领土而根本不属于通常的所谓“殖民地”范畴的立场。同年11月8日，联合国大会通过决议，将香港和澳门从世界殖民地名单中删除。事隔不到2年，葡萄牙军人于1974年4月25日发动政变，成立了新政权。在对外政策方面，宣布放弃海外殖民地政策，承认澳门是中国的领土，但仍由葡萄牙实行管治。1976年2月17日，葡萄牙立法机关专门制定了《澳门组织章程》，明确规定澳门地区为一公法人，在不抵触葡萄牙宪法与该章程所定之原则，以及在尊重葡萄牙宪法和该章程所定之权利、自由与保障的情况下，享有行政、经济、财政、立法及司法自治权。[8]从此，澳门终于摆脱了无立法权的纯殖民地地位，在一定程度上，享有了对本地地区事务进行立法的自治权。正是这种立法自治权，为澳门特别刑法的发展提供了基本的立法条件。

应该指出，澳门特别刑法的真正繁荣时期，是自1987中葡两国就澳门问题签订中葡联合声明以后。中葡联合声明的签订使澳门的政治前途明朗化，在这种情况下，葡萄牙政府为了在澳门多留下葡萄牙管治的痕迹，必然会加快立法的步伐，致使本地立法包括刑事立法，似雨后春笋，成倍增加。资料显示，至今被留下来的澳门特别刑法，大部分是20世纪80年代以后的产物。这一时期的特别刑法，在立法上采用的是“双轨立法制”。根据1976年《澳门组织章程》的规定，澳门地区的立法权由澳门总督和立法会共同行使，澳门总督行命名立法权制定的法律文件为“法令”，澳门立法会行使立法权制定的法律文件为“法律”。[9]在刑法领域，对犯罪、刑罚及有关前提的订定，属于立法会和总督的竞合立法权限，立法会和总督都有权就此进行立法，但涉及相对不定期刑和保安处分及有关前提的内容，则属于立法会的专属立法权限，只有立法会通过立法许可，总督方可就此内容进行立法。[10]因此，这一时期的澳门特别刑法，既有澳门总督以“法令”形式颁布的单行刑事法律及相关的附属刑法，如关于贩毒吸毒罪的法令和关于道路法典中的刑事犯罪规定，也有澳门立法会以“法律”形式颁布的单行刑事法律及相关的附属刑法，如关于有组织犯罪的法令和关于立法会选举中的刑事犯罪规定。但从总量来说，由立法会以“法律”形式制定的特别刑法要多于总督以“法令”形式制定的特别刑法。这一时期澳门特别刑法的繁荣，集中表现在两个方面。一方面，补充刑法典的单行刑事法律应运而生。究其原因，主要在于葡萄牙本土已在1982年废除了1886年的刑法典，重新颁布了新的刑法典；但考虑到澳门政治前途已明朗，在澳门适用的葡萄牙本土法律面临着本土化的问题，故新的1982年的葡萄牙刑法典并没有延伸到澳门适用，在澳门仍然适用旧的1886年刑法典。这样，作为葡萄牙本土的立法机关当然不会再就已废除的1886年刑法典进行修改，而澳门本地立法机关则寄望于制定新的本地刑法典，继而在1982年以后就刑法典的单行刑事法律则日益增多。另一方面，由于澳门地区享有了一定的自治权，本地事务的管理逐步通过本地立法解决，因此澳门本地法律从无到有，从少到多，发展迅猛，各种领域的法律相继产生，尤其是进入20世纪90年代以后，立法步伐加快，故在不少非刑事法律中不断产生带有刑事责任的法律规范，形成了附属刑法的繁荣期。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、澳门特别刑法之基本特征

根据中葡联合声明的精神和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定，澳门的回归虽属新旧政权的交替，但实行“一国两制”，澳门特别行政区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变。澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同基本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改外，予以保留。[11]为此，在澳门回归前夕，全国人大常委会曾于1999年10月31日通过了一个关于处理澳门原有法律的决定。根据这个决定，原在澳门适用的所有葡萄牙法律在澳门回归后都停止生效，而绝大多数澳门原有的由本地立法机关制定的法律，包括特别刑法，都自动转化为澳门特别行政区的法律。因此，现行的澳门特别刑法，基本上都是澳门回归前由澳门本地立法机关制定的法律。

目前，在单行刑事法律方面，绝大多数都是作为刑法典补充的单行刑事法律，而非直接对刑法典进行修改的单行刑事法律。这些补充刑法典的单行刑事法律[12]包括（以法律和法令并按时间排列）：关于管制色情及淫亵物品的法律（第10/78/M号法律）；关于惩治非法移民的法律（第2/90/M号法律）；关于惩治妨害公共卫生及经济违法行为的法律（第6/96/M号法律）；关于惩治非法赌博的法律（第8/96/M号法律）；关于惩治扰乱动物竞跑刑事违法行为的法律（第9/96/M号法律）；关于惩治有组织犯罪的法律（第6/97/M号法律）；关于规范对暴力罪行受害人实行保障的法律（第6/98/M号法律）；关于惩治毒品犯罪的法律（第5/91/M号法令）；关于管制倒卖运输凭证的法律（第30/92/M号法令）；关于剥夺自由处分执行制度的法律（第40/94/M号法令）；关于惩治非法堕胎的法律（第59/95/M号法令）；关于刑事记录制度的法律（第27/96/M号法令）；关于未成年人司法保护制度的法律（第65/99/M号法令）；关于管制武器及弹药的法律（第77/99/M号法令）；关于徒刑及收容保安处分之司法介入制度的法律（第86/99/M号法令）。至于修改刑法典的单行刑事法律，只有一个关于不可归责者犯罪之加重制度的法律（第2/2002/M号法律），该单行刑事法律属澳门回归后在附属刑法方面，则因澳门法律长期没有得到妥善的清理，故难以概全。从整体看，这些附属刑法分散在各个领域的相关法律之中，比较重要或比较多的是：基本权利法领域，如立法会选举法、选民登记法、集会权及示威权法；交通管理法领域，如道路法典；知识产权保护法领域，如著作权法、工业产权法。除此之外，在其他相关领域，如文化出版、人体器官移殖、财产申报制度、金融外贸等法律中，也存在相应的附属刑法。

长期以来，由于受政治环境、立法观念、立法技术、立法管理等各种因素的影响，澳门特别刑法形成了一些比较明显的特征。了解这些特征，对于充分认识澳门特别刑法并逐步加以完善是非常必要的。总的来说，澳门特别刑法具有以下几方面的显著特征。

（一）罪名繁多

澳门大三巴之名胜乃澳门的象征，来澳门旅游者未上三巴，则为憾事。以此为喻，在刑法领域，如果只知澳门刑法典，不知澳门特别刑法，则也谈不上对澳门刑法的了解。尤其是在罪名问题上，如果以为只要知道澳门刑法典分则规定的罪名就知道澳门有多少种犯罪，更是大错特错。为此，要知道澳门刑法所规定的犯罪，离开了特别刑法无疑于“鼠目寸光”。澳门特别刑法之罪名繁多，主要表现为以下方面。

1．从数量上看，其所占犯罪种类的比例相当高

现行澳门刑法典共有350个条文，其中总则127条，分则223条。分则分五篇，包括侵犯人身罪、侵犯财产罪、危害和平及违反人道罪、妨害社会生活罪和妨害本地区罪，总共涉及190个罪名。但是，在澳门特别刑法中，各种各样的罪名为数众多。根据一些主要的特别刑法粗略计算，仅毒品犯罪、非法移民犯罪、妨害公共卫生方面的犯罪、非法赌博和动物竞跑方面的犯罪、有组织犯罪等单行刑事法律中的罪名就有50多个罪名；而附属刑法如选举方面的犯罪、交通道路管理方面的犯罪、财产申报方面的犯罪也有近60个罪名，总和起来就有110多个罪名，还不算其他分散在各种法律中的零碎罪名，以及澳门刑法典规定的所谓“轻微违反”[13]的犯罪。可见，澳门特别刑法之罪名数量，最起码占澳门刑法中犯罪总数的1/3以上。换言之，在澳门刑法中，也就是有超过1/3以上的罪名不是规定在刑法典中，而是规定在特别刑法之中。

2．从适用上看，澳门特别刑法规定的犯罪在司法实践中大都为常见罪

由于每个国家或地区的社会制度、社会生活方式、经济活动、文化习俗等都存在着一定的差异，因此，在司法实践中，常见罪的形式也有所不同。在澳门，比较常见的犯罪除了杀人、抢劫、盗窃等典型的自然犯以外，还包括非法移民犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、操纵卖淫犯罪、买卖诈欺犯罪、赌场放债犯罪、知识产权犯罪等方面的犯罪活动，而这些犯罪在刑法典中都没有作出规定，全部都规定在特别刑法之中。法院对这些方面的犯罪定罪量刑，必须依照相关的特别刑法。事实上，澳门刑法典中的不少罪名，如危害和平及违反人道方面的犯罪，实践中几乎没有。因此，澳门特别刑法中的罪名不仅仅是数量众多的问题，更重要的还在于其实践中的适用性较高。对于澳门本地居民和澳门以外的人士来说，充分了解这些罪名，无论是对于知法还是守法都是非常必要的。

导致澳门特别刑法中的罪名繁多的原因是多方面的。从立法的角度分析，主要是受一定的立法环境和立法观念的影响。

所谓立法环境，是指立法者制定一种法律所依据的社会基本状况。澳门刑法典是在澳门回归之前由葡萄牙本土的法律专家制定的。应当说，该法律专家的刑法专业知识是不容置疑的，其在葡萄牙刑法领域具有很高的权威性。但是，毕竟葡萄牙与澳门的社会状况不同。葡萄牙是一个主权国家，而澳门当时则为葡萄牙管治下的一个地区；葡萄牙属西方社会，而澳门则为东方社会，其政治环境、法律体系组成、生活方式、经济制度、风俗习惯、常见罪的形式和类型等方面，都不可避免地存在着明显的差异。因此，葡萄牙法律专家在起草澳门刑法典时，我们不可能要求其对澳门的社会状况有充分的了解，也不能强求其对澳门特别刑法规定的所有犯罪都有全面的认识。在这种情况下，澳门刑法典虽具有典型的大陆法系刑法典的特征，但与澳门实际的社会状况，包括犯罪的实际情况必然会存在着一定的距离，甚至产生冲突，[14]加上当时立法时间的紧迫，致使很多在澳门常见的犯罪很难经过系统整理后纳入刑法典体系，从而造成了今天的刑法典无法包容大部分常见罪的现象。

立法者的立法观念也是一个很重要的因素。比如，在单行刑事法律方面，中国内地的立法观念认为，刑法典是集刑法规范的大全，罪名应全部规定在刑法典中。立法机关可对刑法典进行必要的修改，但一旦时机成熟，所修改的内容还必须回到刑法典中。为此，在1997年全国人大对刑法典重新修订后，又把所有以单行刑事法律形式作出的修改，包括罪名，又放进重新颁布的刑法典之中。但在葡萄牙，不少法律专家认为，刑法典并不能一统刑法规范之天下，有些方面的犯罪和刑事内容，可以通过单行刑事法律作系统的规定，因而允许存在一定数量的对刑法典作出补充的单行刑事法律。显然，澳门之所以存在不少补充刑法典的单行刑事法律，与此立法观念是密不可分的。

立法观念的影响同时也体现在附属刑法的立法过程中。比如，从理论和实践考察，非刑事法律中的刑法条款通常可分为三种类型。一是抽象型的刑法条款，此类条款仅在相应的非刑事法律中规定某种违法行为应依法追究刑事责任，至于依什么法，定什么罪，则无明确规定。二是引用型的刑法条款，此类条款对违反非刑事法律的某种违法行为，明确规定应引用刑法典某某条款定罪量刑。三是独立型的刑法条款，此类条款对违反非刑事法律的某种违法行为，因单独在非刑事法律中规定了相应的罪名和法定刑，故称为独立型条款。[15]对这三种类型的刑法条款如何立法，立法观念的不同会造成很大的差距。比如，在中国内地，因立法者有刑法大一统的立法观念，故在非刑事法律中只采用抽象型和引用型条款的立法方式，而并不采用独立型条款的立法方式，故内地的非刑事法律中，只有抽象型和引用型的刑法条款，而无单独规定罪名和法定刑的独立型条款。但是，在澳门则沿袭了葡萄牙的立法观念，认为在非刑事法律中只要有必要，就可以将某种违法行为规定为独立于刑法典之外的犯罪。正是在这种立法观念的指导下，澳门非刑事法律中大量充塞着这种独立型的刑法条款，

如选举法、道路法典莫不如此。

（二）附加刑五花八门

众所周知，现代刑罚的种类可分为两大类，一类是主刑，一类是附加刑，澳门刑法中的刑罚也是如此。只不过在刑法典中叫附加刑，在特别刑法中有时叫附加刑，有时又叫做从刑，二者意思相同。

在澳门刑法典中，总则只规定了两种附加刑。一种为禁止执行公共职务，此附加刑只为在行使职务过程中犯了罪并被判处3年以上之徒刑的公务员以及从事特定职业的人员（如律师、医生）而设；另一种为中止执行公共职务，此附加刑专为公务员犯了罪而未被撤职的情况而设。分则又对某类犯罪规定了两种附加刑，一种是为强奸等性犯罪规定了剥夺亲权的附加刑，另一种是为危害和平及违反人道犯罪规定了丧失选举立法机关成员或被选为立法机关成员资格的附加刑。但是，如同罪名一样，如果认为澳门刑法中只有这四种附加刑，则也是大错特错了。事实上，澳门刑法中的附加刑之多，差不多可列为世界之最，只不过这些附加刑（或叫从刑）全部规定在特别刑法之中。

在此，笔者从若干比较重要的澳门特别刑法中引录有关的附加刑，我们不难发现这些特别刑法中的附加刑种类之多，足以令人眼花缭乱。

在惩治有组织犯罪法中，[16]规定了十三种附加刑（期限省略，下同），包括：（1）中止政治权利；（2）禁止从事公共职务；（3）禁止从事须具公共凭证获公共当局许可或批准方得从事的职业或活动；（4）禁止在公法人、在纯为公共资本或大多数为公共资本的企业、或在公共服务或财贷的承批企业担任管理、监察或其他性质的职务；（5）禁止在专营公司执行任何职务；（6）禁止与某些人士接触；（7）禁止进入某些场合或地点；（8）禁止行使亲权、监察权、保佐权及财产管理权；（9）停止驾驶机动车辆、飞行器或船只的权利；（10）禁止离开本地区，或未经许可下离境；（11）如非本地居民，驱逐出境及禁止进入本地区；（12）暂时封闭场所；（13）永久封闭场所。

在惩治毒品犯罪法中，规定了三种附加刑，包括：（1）抑制驾驶机动车辆、航空器或船只之权能；（2）禁止从事职业或业务；（3）封闭场所或公众地方。

在惩治妨害公共卫生及经济违法行为中，规定了六种附加刑，包括：（1）良好行为之担保；（2）暂时剥夺参加直接磋商、有限查询或公开竞投之权利；（3）暂时剥夺参加交易会及展销会之权利；（4）暂时禁止从事某些职业或业务；（5）场所之暂时封闭；（6）场所之永久封闭。

在惩治不法赌博法中，则规定了禁止进入赌博场地的附加刑。在立法会选举法、道路法典、著作权法及出版法中，也规定了中止政治权利、撤职、中止驾驶执照效力、将有罪判决公布、良好行为的担保、暂时禁止业务或职务及场所之永久或暂时关闭的附加刑。

由上可知，澳门特别刑法中附加刑之多，种类之杂，确实令人感到惊讶，刑法典与之相比，实为小巫见大巫。造成这种状况的原因与管治观念、立法观念和专业知识都有关系。从管治方面来说，葡萄牙长期对澳门实行的是殖民统治，殖民统治下的地区很难有真正的民主，澳门历任总督从来也不是由澳门本地居民选举产生的。而刑罚则为一种严厉的处罚，附加刑既为一种刑罚，其处罚之性质显然与一般处罚不同，故可以提升管治的威慑力，使人望而生畏，不敢轻易违反法律。从立法观念来看，也表明了葡萄牙法学界对刑法典地位的一种看法，即认为刑法典不具有大一统的地位，其他刑法规范也可以随时制定刑罚，当然局限于附加刑。再次，从历史的角度考察，立法者或翻译者的刑法专业知识可能有限，在有些立法者或翻译者看来，附加刑同行政处罚并无本质的差别，这一点，从澳门不少特别刑法中将罚金翻译成罚款，在有关行政处罚中经常使用“累犯”表述可见一斑。[17]

（三）刑罚之裁量与执行制度独具特色

澳门特别刑法在刑罚之裁量与执行制度方面的特色乃是相对于刑法典规定而言的，即刑法典规定的某些量刑制度，在澳门特别刑法中常常会得到变通处理。这种特色主要表现在以下几个方面。

1．关于累犯制度

根据澳门刑法典总则规定，构成累犯须具备四个条件：首先，前后罪都是故意犯罪；其次，前后罪都要被判处或应判处超逾6个月的实际徒刑；再次，除犯罪人被剥夺自由的时间外，前后罪间隔期不超过5年；最后，法官认为以往之刑罚还不足以警戒犯罪人。刑法典在规定累犯制度时并没有指出其他法律有特别规定的除外，因此很容易使人以为澳门刑法中的累犯制度就是这样，并不存在其他特别的累犯制度。

但是，事实并非如此。在澳门特别刑法中，恰恰存在与刑法典规定的累犯制度有所不同的累犯制度，或可称之为特别累犯制度。比如，根据惩治有组织犯罪的法律规定，对于犯“黑社会的罪”、“以保护为名的勒索罪”、“国际性贩卖人口罪”、“不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪”、“违反司法保密罪（被害人须法律规定的相应人士）”的，即使前后罪超逾5年再犯，也以累犯论处。[18]

2．关于缓刑、假释制度

根据澳门刑法典的规定，缓刑、假释都必须符合相关的条件，这些条件包括硬性条件和软性条件。硬性条件是由刑法典明确规定的，如缓刑只适用于不超逾3年徒刑的情况，假释必须服刑满2/3且至少已满6个月。软性条件则由法官从人身危险性作出判断，如缓刑须法官认为所判之徒刑已足以实现刑罚之目的，假释须法官认为提前释放不致再危害社会。可见，软性条件属一种法官的主观判断，并非强制遵守的条件。但是，在澳门特别刑法中，有的特别刑法就明确规定某种犯罪不得适用假释。比如，在惩治有组织犯罪的法律中，就规定对上述特别累犯制度中所涉及的几种犯罪的情况，不得给予假释。[19]除犯罪人阻止黑社会存续或为此作出努力，或为避免犯罪而及时通知警方外，也不得给予缓刑。[20]

3．刑罚之延长

根据澳门刑法典规定，对多次犯罪的倾向性犯罪人及因酗酒或有滥用酒精饮料倾向或吸毒等犯罪人，只要符合刑法典规定的硬性条件和软性条件，就可以在刑满时将刑罚延长，延长刑罚以3年为一期，两期为限，可连续延长。对该项制度，有的特别刑法，如惩治有组织犯罪的法律，其规定也与刑法典规定的硬性条件不同。[21]

（四）追究法人犯罪的刑事责任

在以德国为代表的大陆法系国家，传统理论对法人能否成为犯罪主体历来持否定态度。但是，随着经济的发展，法人可以成为犯罪主体已为越来越多的学者认同，许多国家或地区的刑法也都明确规定了法人犯罪的刑事责任。关于犯罪主体问题，澳门刑法典规定，仅自然人方负刑事责任，但法律另有规定的除外。这一规定说明澳门刑法典的立法者对犯罪主体强调的是自然人，却又不绝对否定法人可以成为犯罪主体。为此，在澳门刑法典分则中，并无法人犯罪的规定，从而使规定法人犯罪成为澳门特别刑法的一个特色。

在澳门特别刑法中，关于法人犯罪的规定散见于有关的单行刑事法律和附属刑法中。比如，关于惩治有组织犯罪的法律就专门规定，当私法人以及不按规则成立而无法律人格的社团以其名义犯有“不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪”时，相关的法人及社团须负刑事责任，唯独对法人或社团处以何种刑罚，无具体规定，而有关的行为人则须按一般刑法规定负刑事责任。这一规定实际上包含了对法人犯罪的“双罚制”内容。[22]在惩治妨害公共卫生及经济违法行为的法律中，也规定对违反该法构成犯罪的法人追究刑事责任的制度，而且不仅规定对法人犯罪实行“双罚制”，同时还规定了对法人适用罚金和法院命令解散两种主刑。[23]此外，在关于保护工业产权的法律、关于视听广播的法律、关于打击国际恐怖主义的法律中，[24]也都规定了法人组织包括不具有法律人格的社团可以成为违法犯罪的主体。

三、澳门特别刑法之评析与完善

综观澳门特别刑法的体系架构及其内容，我们不难发现，澳门特别刑法固有其灵活机动的一面，方便立法者顺时随意地制定刑法规范，但毕竟存在着诸多值得商榷和完善之处。从大的方面来讲，澳门特别刑法尤其在以下三个方面需要深入研究，需要立法者跟进，在观念和政策上作出改进和完善。

（一）强化刑法典的规范指导地位

众所周知，大陆法系同英美法系最显著的区别之一，就是大陆法系以成文法作为主要或唯一的法律渊源，而英美法系则以判例法作为主要的法律渊源。为此，在大陆法系国家或地区，重要的部门法领域如民、刑、商、诉法等部门法，都有一部集该部门法之大全的法典。这些部门法法典都有总论与分论两大部分，而总论部分对本部门法都具有不可忽视的指导作用。正因为如此，大陆法系的国家或地区，相对比较重视法律体系的规范性和完整性。大陆法系的法学理论之所以比英美法系完整和发达，其主要原因即在于此。

澳门既为大陆法系地区，理应遵守大陆法系的一些基本规则，其中包括部门法典总论对该部门法其他法律规范的指导地位。作为刑法典来说，其总则部分的规定，只要总则没有作例外规定的，刑法典分则及特别刑法都应该严格遵守；若有需要，则应由刑法典总则自身作出“但书性”的特别规定，赋予刑法典分则或特别刑法作出灵活处理的权限。唯此，才能建立科学、完整的刑事立法体系，才能在法律的适用上保持高度统一。

从目前状况来看，澳门特别刑法与澳门刑法典之间的不协调是非常明显的，这些不协调严重影响了澳门刑法体系的完整性和科学性，应当引起立法者的重视。

1．罪名重复或交叉

在澳门特别刑法中，不少罪名都是与刑法典重复或交叉的。比如，以关于管制非法移民的法律为例，其中有的罪名，象“伪造文件罪”、“使用或占用他人文件罪”、“假声明罪”、“勒索及敲诈罪”等罪名，在澳门刑法典中都可以找到相应的罪名，它们与刑法典中的“伪造文件罪”（第244条）、“使用他人之身份证明文件罪”（第251条）、“使用虚假声明罪”（第250条）、“勒索罪”（第215条）在构成要件上基本相同。只不过非法移民法中的这些罪名只适用于该法所管制的领域，而刑法典中的这些罪名则包括各个领域。这样，当一个人在非法移民过程中触犯这些罪名时，就构成了法条竞合的关系。

按照法条竞合的处理原则，特别法优于普通法，故似乎应适用管制非法移民的法律。但是，值得考虑的是：这些罪名的重复和竞合是否有必要？

首先，在理论上，法条竞合的出现不是无限制的，只有当某种利益需要特殊保护时，立法者才往往使用法条竞合的立法方式，如泄露国家机密和军人泄露军事机密，立法者考虑到军人的特殊主体身份和军事机密对国家安全的特殊性，才有必要对后者作特别规定，因而构成了法条竞合。但上述澳门刑法典与特别刑法的法条竞合显无这种必要，完全可以按照刑法典的规定予以处罚。

其次，如果在刑法典与特别刑法中出现大量法条竞合的情况，这样的刑事立法体系必然显得臃肿，从而会严重破坏刑法规范的整体性和科学性。

2．刑罚的种类、裁量及执行各行其是

刑法典总则之根本任务，就是对犯罪和刑罚的一些基本原则和规则，作出明确的规定，这是建立一个完整、科学的刑法体系的前提条件。因此，作为刑罚的种类、裁量规则及执行制度，理应由刑法典统一规定，如果可由刑法典分则或特别刑法作相应灵活处理的，必须在刑法典总则中作出特别规定。比如，关于法人犯罪，刑法典虽无规定，但作了特别规定；关于犯罪未遂，刑法典总则虽规定法定最高刑超逾3年徒刑的才处罚，但也作了特别规定。这样，在立法上就既体现了原则性，也保留了灵活性，从而致使澳门特别刑法中规定法人犯罪或对法定最高刑3年或3年以下徒刑的犯罪处罚未遂提供了法律依据。如果刑法典总则无特别规定的，则必须严格遵守刑法典总则的规定。

然而，澳门特别刑法则完全违背了这一指导原则。从上述分析中我们不难发现，在澳门特别刑法中规定大量的附加刑，对累犯、假释、刑罚延长等制度任意作出与刑法典不同的规定，显然是与刑法典总则的指导作用相抵触的。除此之外，还有不少地方，也显示出澳门特别刑法在刑罚适用方面与刑法典存在着不协调之处。比如，就罚金刑而言，澳门刑法典规定罚金的数额计算单位是“日”，而不少澳门特别刑法中罚金刑的计算单位是“元”；澳门刑法典规定的罚金刑最低是10日，每日最低数额是50元，故最低额是500元，而有的澳门特别刑法规定的罚金刑最低额则只有250元；[25]澳门刑法典规定只有被判处6个月或6个月以下徒刑的，才可能以罚金刑替代之，而有的澳门特别刑法则无此严格的规定。[26]应当指出，导致这些不协调的原因除了立法观念以外，还有一个重要原因就是刑法典立法在后，而绝大多数澳门特别刑法都是在刑法典之前已经颁布。澳门刑法典是于1996年才开始正式生效，在此之前，适用的是1886年的葡萄牙刑法典。笔者不知1886年的葡萄牙刑法典有何内容（只有葡文无中文），但肯定是一个绝对陈旧的刑法典。因此，负责起草澳门刑法典的葡萄牙法律专家，完全是按照自己本身的刑法观念来设定各种规定，如罚金的计算单位，这样必然会导致刑法典与旧的特别刑法的各种矛盾。从这一意义上说，澳门刑法典是新法，而澳门特别刑法绝大多数则为旧法。两者之间存在一定的冲突在所难免。现在的问题就是：立法者一是要从立法观念上正视刑法典总则的指导地位，这是对澳门特别刑法进行完善的立法前提条件，观念上不转变，就很难在立法上采取改进措施；二是要对澳门特别刑法进行认真总结分析，找出与刑法典不协调之处，在适当时机作出必要的修改。这样，才能逐步理顺刑法典与特别刑法的关系，才能使澳门的刑事立法体系走上科学化的道路。

（二）树立与时俱进的刑罚观念

违反法律就必须承担责任，而刑事责任的载体即刑罚。刑罚作为法律处罚中一种最严厉的惩罚方法，乃是立法者为维护社会秩序所采取的最后一道防线。鉴于此，因刑罚涉及对人的生命、自由和金钱财产的剥夺和限制，故在现代刑法理论中，刑罚的适用受到了严格的限制。作为一项刑事立法原则，只有当立法者认为某种违法行为对社会的危害达到一定的程度，不给予刑罚惩罚不足以维护正常的社会秩序，不足以体现社会公平时，才不得不使用刑罚的惩罚方法。这一原则就是刑罚的必要性原则，它也是刑事立法的一项指导原则。

附加刑往往属于剥夺犯罪人某种权利的资格刑，但也是一种刑罚，因此，刑罚之必要性原则既适用于主刑的制定，也适用于附加刑的制定。从目前大陆法系刑罚中附加刑的立法发展来看，刑罚的必要性原则也得到了充分的体现。比如，在德国刑法学界，不少学者认为资格刑必须严格加以限制，有些象剥夺政治方面的权利、剥夺担任公职的权利等资格刑“很难被纳入刑罚的双轨制”，为此，现行德国刑法典将“禁止驾驶”规定为唯一的附加刑，而将以前的剥夺政治权利、剥夺担任公职的权利等附加刑改以中性的概念，即称之为刑罚的“附随后果”。[27]由此可见，在附加刑问题上，尽可能缩小附加刑的范围、严格限制附加刑的适用范围、加大附加刑的非刑事化力度，已成为当今附加刑立法的一种发展趋势。

遗憾的是，这一附加刑的立法观念和立法趋势在澳门特别刑法中却不仅没有得到充分体现，而且似有变本加厉的趋势。有些澳门特别刑法中的附加刑，实难与一般的行政处罚有什么区别。如暂时或永久地封闭特定场所、撤职、暂时剥夺参加交易会及展销会的权利、暂时剥夺参加直接磋商或有限查询或公开竞投的权利等，很难令人设想为什么立法者会毫不犹豫地拿起“附加刑”这一尚方宝剑。必须指出，事实上，在一些法律中，诸如“暂时或永久地关闭特定场所”已作为行政处罚加以规定；[28]这样，“暂时或永久地关闭特定场所”既是一种刑罚，又是一种行政处罚，如此混乱之立法不加以修改怎么能行呢？也有些附加刑，如禁止从事某种职业或业务，既然澳门刑法典已规定了“禁止业务”的保安处分，就可以冠之以“保安处分”之名，以脱“刑罚”之嫌。还有些附加刑，如禁止进入特定场合、禁止离境，也可以代之以“保安处分“之名。有些附加刑，如良好行为之担保、有罪判决之公布，更没有必要列入刑罚的范畴。

对此，笔者认为，澳门特别刑法中的附加刑必须进行大刀阔斧地修改和完善。这种完善首先是立法观念的变化，即一方面要确立刑罚种类，（不管是主刑还是附加刑）应由刑法典总则加以规定的思想，废止在特别刑法中任意规定附加刑的做法，以维护刑法典总则的指导地位，完善澳门的刑事立法体系。另一方面，也要克服那种唯有刑罚才能让人害怕或有威慑力的观念，在规定附加刑种类时，应顺应历史潮流，要严格地遵循刑罚的必要性原则，最大限度地限制附加刑的种类及其适用范围。最后，根据刑法的明确性原则，对附加刑的内容和适用要作明确的规定。比如，在现行的澳门特别刑法中，剥夺政治权利是一种刑法典所没有规定的附加刑，但剥夺政治权利究竟剥夺哪些政治权利，在澳门特别刑法中并无任何规定，由此就会产生执行的问题；这种立法上的含糊性，实为立法之大忌。因此，如果今后通过刑法典总则来规定附加刑，对每一种附加刑的内容及适用制度，都必须作出明确的规定。

（三）建立清晰完整的罪名体系

如上所述，澳门刑法中的罪名有1/3以上是由特别刑法规定的。基于这种状况，如何建立一种清晰完整的罪名体系，使澳门本地居民以及澳门以外的人士都能了解澳门刑法中的罪名，这对于树立澳门社会的法制形象、维护社会秩序都具有相当重要的现实意义。

要建立清晰完整的罪名体系，一个不容忽视的问题就是如何对待附属刑法的立法问题。正如前面所述，在非刑事法律中能不能规定独立的罪名和法定刑，理论上是一个值得研究的问题，各国或各地区的做法并不统一。象中国内地就不采用在非刑事法律中规定独立罪名的做法，而澳门则反之。对此，笔者认为两种观念各有利弊。在非刑事法律中不规定独立的罪名，显然有利于刑法典的权威，有利于罪名体系的完整性和司法实践的统一，也有利于罪名体系的完整和清晰。但其弊端在于不能及时适应社会形势的变化，因为犯罪作为一种社会现象，每时每刻都随着社会的发展而处于千变万化之中，尤其是在经济领域，立法者很难预测犯罪的发展，而刑法典又必须具有相对的稳定性，不可能朝令夕改，所以刑法典相对于社会发展和犯罪变化来说，必然具有一定的滞后性。反之，在非刑事法律中规定独立的罪名，就能在相当程度上克服上述弊端，使刑事立法能够比较快地适应社会的发展和犯罪的变化。但这种做法也会带来一些弊端，这就是非刑事法律中的独立罪名一旦增多，就极易使刑法中的罪名分散于各种法律之中，难以让人一目了然。因此，对澳门来说，采用在非刑事法律中规定独立罪名的做法本身并无不妥，关键在于立法者针对此种立法方式，应当清楚地了解它所带来的问题，并采取相应的措拖，尽可能减小或消除由此产生的弊端。

笔者认为，要尽可能减小或消除弊端，首先在立法上有必要树立正确的立法观念，注意三方面的问题。一是严格把握在非刑事法律中规定独立罪名的尺度，即克服以往的随意性。在非刑事法律中是否要规定独立的罪名，要看违法行为对社会的危害程度，只有当相应的违法行为达到一定的危害程度，必须使用刑罚手段时，才考虑是否将其规定为犯罪，质言之，就是要严格遵循刑罚必要性原则。二是要重视与刑法典的协调，如果在刑法典中已存在相应的罪名，换句话说，按照刑法典分则的规定，已足以使该种违法行为受到制裁，那就可以采用引用性的条款，直接通过引用刑法典的相关条款，将该种违法行为规定为犯罪。这样做，既可以使危害较大的新的违法行为受到惩罚，又可以尽量避免不必要的法条竞合，有利于维护刑法典的完整性和权威性。三是对于那些危害较大且在刑法典中找不到对应罪名，非通过非刑事法律设立独立罪名的违法行为不可时，在规定罪名和法定刑时也必须充分考虑到立法的协调与统一。这就要求立法者从该违法行为的危害程度出发，对照刑法典的有关规定，力求在非刑事法律中作出的规定既不违反刑法典总则规定的定罪量刑制度，又使其法定刑与刑法典分则对类似犯罪规定的法定刑具有合谐性。

其次，在立法技术上，为了使澳门特别刑法中的罪名不致因太多而引起混乱，也应注意两方面的问题。一是通过有权限之部门（立法机关之附属部门或政府行政部门）经常性或定期地对散落于各法律中的刑法规范进行汇编，为社会了解澳门刑法中的罪名提供必要的法律范本。此种汇编最好采用活页式，以方便随时根据立法的发展作出更正。二是注重对刑法典的修改。刑法典虽具有相对的稳定性，但并不是不能修改。对某些新的问题，包括罪名问题，在积累了一定的实践经验后，完全可以通过对刑法典的修改加以解决，将一些常见的、多发性的犯罪规定在刑法典之中。目前，澳门刑法典除通过一次修改外，[29]尚无进行过任何修改，此项工作值得关注。

澳门特别刑法已经历了风风雨雨几十年的磨练，有旧有新，有长有短，在打击澳门刑事犯罪的斗争中发挥着重要作用，构成了澳门刑法体系的一个不可缺少的组成部分。我们期待着，这一澳门刑法的组成部分在未来同犯罪活动的斗争中发挥更出色的作用，但同时也期待着通过立法者明智的决择，使其变得更加科学，更加完善。

论文免费检测可以搜“论文检测天使”http://www.jiancetianshi.com
【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">[1]参见《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第11页。

[2]参见《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第11页。

[3]关于刑法的渊源，也可以包括宪法或宪制性法律中的涉及刑事责任的法律规范，以及国际条约中带有刑事责任的国际法规范。但由于宪法或宪制性法律的效力地位高于刑法典，故称其为“特别刑法”似有不妥；如在《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》中，就明确规定了罪刑法定原则，严格地说这也是一种刑法规范，但基本法的效力显然要高于刑法典。至于国际条约中的刑法规范，因其在各国或各地区的适用方式有所不同，如有的国家或地区直接视其为国内法或区内法，有的国家或地区则规定须通过本国或本地区的法律予以实施，所以将其视为与刑法典相对的特别刑法也有不妥之处。比如，从《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的相关规定来看，在澳门适用的两个国际人权公约及劳工公约，均须通过澳门特别行政区的法律予以实施。考虑到这些因素，本文所指之特别刑法，尚不包括宪法或宪制性法律或国际条约中带有刑事责任的法律规范。

[4]参见《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第2条规定。

[5]参见王叔文等编著：《澳门特别行政区基本法导论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第5页。

[6]1886年的《葡萄牙刑法典》一直在澳门适用至1996年，1996年《澳门刑法典》生效后才予以废除，但其危害国家安全罪部分仍适用至1999年12月19日。

[7]据笔者查阅1976年之前的《澳门政府公报》，只发现极少几个修改葡萄牙刑法典的法律在《澳门政府公报》上刊登，不知是葡萄牙本身对刑法典修改的少或是其他原因。但据笔者从有关葡萄牙法律人士口中得知，肯定有不少修改刑法典的法律尚未在澳门适用。

[8]参见1976年颁布的《澳门组织章程》第2条规定。该法律在澳门回归时即已失效。

[9]回归前，由于澳门总督享有立法权，其表现形式为制定“法令”，因此，“法令”在澳门属享有立法权的机关制定的法律文件；至于总督所发布的训令、批示、命令，则属于行政管理权的产物，非为总督行使立法权的产物。

[10]据此，《澳门刑法典》才可由总督以法令的形式颁布，但其中保安处分等内容，则事先已取得立法会的立法许可。

[11]《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第5条和第8条规定。由立法会制定的法律。

[12]这些法律除重新颁布的以外，笔者只注明最初颁布的法律或法令号，其中不少法律或法令某些内容已被修改，读者可详见本文相关章节的介绍。

[13]根据《澳门刑法典》第123条规定，单纯违反或不遵守法律或规章之预防性规定之不法行为，称为轻微违反，对轻微违反，也须受处罚，但最高不得处超逾6个月的徒刑。如果超逾6个月的徒刑，则视为犯罪。因此，澳门刑法中的轻微违反，实相当于大陆法系中的“违警罪”。

[14]在澳门刑法典本地化过程中，葡方向中方提交的刑法典免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一稿中，就专门规定了选举和侵犯通讯自由方面的犯罪。但这显然与澳门已有的选举法和保护通讯自由的法律中的相关规定重叠。最后，在刑法典中将选举方面的犯罪删除，保留了侵犯通讯自由和秘密方面的犯罪，同时删除了澳门本地保护通讯自由法律中规定刑事责任的条款。

[15]参见赵国强着：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年出版，第9-10页。

[16]参见澳门《制定有组织犯罪法律制度》第18条规定。

[17]据说，在葡文中，“罚金”与“罚款”为同一词，所以在澳门有的特别刑法中，明显是犯罪，但往往是科处多少年徒刑或罚款多少，所以外界人士千万不可将此类罚款理解为是行政处罚。

[18]参见澳门《制定有组织犯罪法律制度》第20条规定。

[19]参见澳门《制定有组织犯罪法律制度》第16条规定。

[20]参见澳门《制定有组织犯罪法律制度》第17条规定。

[21]参见澳门《制定有组织犯罪法律制度》第21条规定。

[22]参见澳门《制定有组织犯罪法律制度》14条规定。

[23]参见澳门《妨害公共卫生及经济违法行为之法律制度》第3条和第9条规定。

[24]参见澳门第4/2002号《关于遵守若干国际法文书的法律》。

[25]参见澳门《妨害公共卫生及经济违法行为之法律制度》第9条规定，及《贩卖及吸食麻醉品》第23条规定。

[26]参见澳门《贩卖及吸食麻醉品》第11条规定。