澳门刑法中的连续犯研究

澳门刑法中的连续犯研究

——兼谈澳门法律的语言

摘 要 在澳门刑法中,对于刑法中规定的连续犯,在学理上理解各异,在司法实践中对于连续犯案的判决也后果迥异。这是由于澳门刑法典艰深晦涩的专业词汇及其中文本不合汉语习惯所致。

关键词 澳门刑法 连续犯 法律语言

连续犯是澳门刑法中一个引人注目的问题,是涉及到数罪时如何量刑必须考虑的问题。在澳门,众多的司法实践都涉及到对这一概念的理解,不同的理解也将导致后果迥异的判 。这一问题在澳门理论界乃至司法界都存在不同的理解甚至出现巨大误区,因而有必要作深入的探讨研究。

首先要解决的问题是什么是连续犯。因为澳门的连续犯规定在犯罪竞合的法条之中,故有必要先简单地清理一下竞合的概念。按澳门刑法典起草人迪亚土的观点,葡萄牙的竞合制度基本上贴近于德国的制度,而澳门刑法关于竞合和连续犯的条文和葡萄牙刑法一字不差。竞合可以分为实质的竞合和想像竞合。葡萄牙最高法院的司法见解主张,想像竞合基本上等于实质竞合。关于竞合,澳门和葡萄牙都采取了数罪并罚制度。然而竞合的刑罚并非各项适用犯罪刑罚的总和。

关于连续犯的概念,澳门刑法典第29条规定: (犯罪竞合及连续犯)

一、罪数系以实际实现之罪状个数,或以行为人之行为符合同一罪状之次数确定。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状,而实行之方式本质上相同,且系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者,仅构成一连续犯。

对这一条文的注释成了对澳门连续犯概念的最权威根源。澳门刑法著作也都直接指向这一条,认为连续犯是“数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状,而实行之方式本质上相同,且系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”。其中最大的疑问出在“且系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”这一句。于是无论教科书乃至司法官都会举出经典例子:行为人经济拮据,为了医治自己年迈母亲,多次盗窃他人财物,这才是符合澳门刑法的“可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发”,才构成典型的连续犯。如果没有可相当减轻行为人罪过之同一外诱因,如上例中,行为人是为了赌钱,那么,即使行为人的行为完合符合前面所述的内容,都不可能是连续犯,而是犯罪竞合,要以数罪并罚处之。这是澳门目前的主流观点。

此外,亦有部分人认为:可相当减轻行为人罪过之同一外诱因,并非值得同情的诱因,而是指这些诱因存在的条件基本相同。如盗窃犯在入屋盗窃一间之后,发现这一区的保安差,门的质量差,容易得手,就顺势再入屋盗窃第二间、第三间,行为人入屋盗窃这一诱因是相同的,而非其主观上值得同情的恶意。

笔者认为,刑法典第29条并非在定义什么是连续犯。澳门的所有法律一向不在法典中对专业法律词语作解释。例如刑诉法第238条规定现行犯的拘留时,规定:“如属继续犯之情况,则仅在仍存有能清楚显示犯罪正在实施及行为人正参与犯罪之迹象时,现行犯之状态方存续。”但法律没有解释什么是继续犯。用艰深的法律词语去表达一个普通的意思成了澳门的法律传统,法律不再去自我解释。因此,笔者认为,第29条第2款所讲的是一种特别的连续犯,而非连续犯的定义。从文意表达上看,“某某情形仅构成一连续犯”,并非等于说“连续犯仅由某某情形构成”。况且,如果说有一可相当减轻行为人罪过的条件下,第73条又规定连续犯从一重罪处罚似乎看不到减轻的功效,两者岂不是自相矛盾?

澳门中级法院认为,连续犯必须符合以下条件:数次实现同一罪状;实行的方式相同;全面故意;使到实行方便且可相当减轻行为人罪过的同一外在情况持续。如连续犯的任何一项前提不成立,则须将该罪排除,而将之转为真正或实质竞合犯。在众多前提中,实行方式的相同是以时间及空间上的一定联系为前提。此外,必须为全面的故意的相同亦是决定性的,而全面故意视乎地点、时间、受损害的人及行为方式而在事实的主要方面包含事实的总结果,从而使各个别行为只代表连续实施一个作整体理解的全部行为,这就是最后一个部分行为最迟实现者。[1] 中级法院这一判词,其实是对葡萄牙及澳门关于连续犯理论的一次总结。

我们考查一下所有典型大陆法国家关于连续犯的概念,都不能发现有相当减轻罪过说这一要求。意大利刑法典中的连续犯是指由于基于同一犯罪故意而实施数行为、触犯数法规的作一罪处理。[2] 德国刑法典第52条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定:同一犯罪行为触犯数个刑法法规,或数个犯罪行为触犯同一刑法法规的,只判处一个刑罚。我们再看澳门人视为经典、不可更改的葡萄牙理论对连续犯所要求的五个条件: 1 构成行为的各个行为全部均侵害同一法益或若干基本上相同的法益。2 要求行为中的所有构成均违反同一刑事法律或若干表面狭义的刑事法律。3 在客观上,一般要求整个行为在一定程度上属同一种类,最低限度各行为在时间和空间上有联系。4 主观上要求有一个连续的故意。51很难对于外在情况完全作一个罪状处理的。外在情况即(按期待可能性标准)减轻行为人的罪过及可以连续犯罪作为基础。[3]葡国学者认为,连续犯是罪状的数目(或多次地违反同一抽象罪状)决定犯罪数目这一原则的一个例外,是为了实现诉讼经济原则。无论哪种理论,都没有提出必须有可相当减轻罪之理由方构成连续犯。澳门有刑法的历史极短,也没有深入的理论研究基础,完全不可能自创一套新的连续犯理论。

我们再看看连续犯的处罚。澳刑法典第73条规定(连续犯之处罚) :

连续犯,以可科处于连续数行为中最严重行为之刑罚处罚之。

在澳门的司法实践中,也没有按29条的规定来定义连续犯。2007年3月对一宗选举案审判之中,由于被告人为影响选举结果而故意收集他人的选民证255张而被检察院以255个独立的选民证留置罪起诉,结果法院以一项选民证留置罪之连续犯作了判 。

如果某行为人长期受贿,次数繁多,那么将要按每人每次的行贿计算清楚明白。假如一人一年二十次,如共有几十人涉案,则要独立按两者相乘的总数,按数罪理论无限制地数罪并罚,其刑罚可能远远超过该罪法定刑8年。例如,澳门前运输工务司司长欧文龙被控76项受贿罪、洗钱罪、滥用职权罪等罪名,有56项被定罪,单个罪名最高判7年,全部判 简单相加总刑期超过230年。根据澳门刑法的规定,最高刑期不得超过30年,故在数罪并罚的原则下,考虑到其它的一些人格方面的情节,合共判处欧文龙27年徒刑。该案中关于受贿罪部分,并没有按连续犯处之,而是按竞合作了处罚。

为什么会出现这种理解上的差异呢? 这和葡萄牙法律文化传统有莫大的关系。葡萄牙法律文化传统之一是将法律语言尽可能专业化,甚至到了物极必反的地步,于是又出现了如何解释的问题。澳门没有法律解释的法定机关,法官的解释又各不相同,遇有歧义如何统一呢?

澳门的双语法律地位和葡文传统立法的优势,使中文在法学界还处于从属地位,其中的原因不仅仅是文化问题。澳门的大多数法律,包括五大法典在内,都是葡萄牙古老科英布拉学派的杰作。该学派最为洋洋自得的传统之一就是用艰深晦涩的专业法律词汇,来表达其幽微曲折的法学观点,澳门法律又将这一传统发挥得淋漓尽致,更为甚者的是将这种特点翻译成中文之后,力求原汁原味,结果造成了澳门中文法律的不可读。现代刑法已逐渐将法律的语言和实际运用的语言拉近。作为罪刑法定主义派生原则之一的明确性,要求刑法尽可能使用普通用语。因为普通用语源于生活,比规范语更为直观更为易于理解。所以,耶林说:“立法者应该像哲学家一样思考,但像农夫般说话。”[4]

澳门现在仍然将法律极度专业化,力求使“法不可知,则威不可测”。制定法律的目的是要让老百姓遵守,如果只有一小部分人明白,法律就失去了其正当性:人民选出的议员制定的法律人民不明白,那么,这个议员就不能代表人民的意愿,因而其所制定的法律也就没有正当性。刑法是裁判规范,也是行为规范,它不但要让法官知道什么是犯罪,也要让一般人知道什么是犯罪。现在澳门中文法律难到法律教授都难以理解的地步,许多用词现在中文已经废止,但翻译者却乐此不疲,以为这样才有水平,以致现行的澳门法律的教学研究很多时候仅停留在对法律条文的文字解释上,对法律背后的精神和系统理论缺乏起码的研究。

在澳门民法界有一言九鼎地位的葡萄牙民法专家Mota Pinto在《民法总论》一书中,指出:“一九六六年葡萄牙民法典使用了技术性和专业性的语言。与德国民法典类似,我国(指葡萄牙- 作者注)在民法方面的基本法规使用了法学学说中的表达和术语。法规所规范的法是‘法学家的法’,是以技术语言表达出来的法。”[5]澳门民法典将这一传统发挥到登峰造极无以复加的地步,使民法的许多中文条款如同天书,虽然个个字都认识,但怎么读都不明白。

这种情况在澳门刑法典中随处可见,其特点和难点有以下几方面:一是句子长,每一句子要反复分拆,反复体会,才能明白其中的意思,整部法律几乎没有一处可以一读即明的地方,怎么读来都觉得拗口和别扭,读来就是不顺畅,不能即明所以,要以中华语法文化消化之后,才能得出结论。例如,刑法典第1条(罪刑法定原则) :事实可受刑事处罚,以作出事实之时,其之前之法律已叙述该事实且表明其为可科刑者为限。二是语句中多用古文,但又用不得当,不伦不类。刑法典尤喜用“之”字,刑法典63000字左右,中一共用了2450个“之”字,达到319% ! 一句有四五个之字者,非常普遍,但在表示从属关系时,之字用多了,读到昏头昏脑亦不明所以,只好用纸笔层层展开徐徐译之。三是语文表达漏洞百出,意思含混不清,力求将简单意思复杂化,复杂意思迷惑化。法律的表达习惯和方式并不符合中文规范,广大法律工作者曾甘之如饴,无怨无悔。目前在澳门从事法律实际工作的法官、检察官和律师大多以葡语运作,对中文似乎并不要求那么严格,但对葡语的行文则奉为经典。

由于刑法语言的特征,使得一些本来可能会难于明白的概念更加迷惘。首先是行文的习惯。在中文行文习惯中,如果表示一个定义,有选择性的条件,可以用“符合以下条件之一的,则构成”来表达,如为复合性条件的,则用“符合以下各项条件的,则构成”来表达。但葡萄牙语翻过来的法律,偏偏不同此表达,用了一个原汁原味的方式:在各条件的分行叙述之后,在句子的末尾用“或”或者“及”来表达。用“或”时,表示以上及以下的全部条款为选择性条款,用“及”时,表示以上及以下的全部条款为复合型条款,须全部符合。其次,有些概念在字面上看来容易理解,但经过立法之后,再想明白就难了。

参考文献:

[1]澳门中级法院第63 /2003号案件裁判书。

[2]参见马克昌着:《比较刑法原理- 外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第749 - 750页。

[3]参见Jorge de Figueiredo Dias着: 《刑法》, 科英布拉大学出版社1976年版,第53 - 54页。[4][德]亚图. 考夫曼着:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第110 - 111页。

[5]CarlosAlberto DaMota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil,澳门大学法学院2001年版,第29页。