“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比

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摘要：“结果无价值论”与“行为无价值论”的对立造成了刑法理论的巨大分野，其主要分歧在于规范违反与法益侵害、主观要素与客观要素、侵害行为与危害结果等问题上的不同立场。但在笔者看来，两者对立的实质在于对“规范违反”的不同理解。刑法应守护的是包含“市民的隐私神圣不可侵犯”等规范在内的、定着于社会中的规范。并且，作为违法性阻却的违法论中的“违法性”应是，在行为有法益侵害或其目的性时，仍然能够说明该行为的正当化的原理。这种正当化原理也应源自定着于社会中的规范，对该规范的违反将有害于社会。

关键词：结果无价值行为无价值法益违法性

一、问题的所在

世人皆言日本刑法学中存在着“结果无价值论”与“行为无价值论”的尖锐对立，甚至某司法考试培训学校还为刑法总论的教科书准备了“行为无价值版”与“结果无价值版”两个版本⑴，初学者尚未开始学习前，便被迫做出选择⑵。此外，这也使意图赴日留学研习刑法的学生认为，上述两种思考方法的对比是至关重要的⑶。

但是，如果先谈一下结论的话，笔者认为初学刑法者应当首先放弃“行为无价值”与“结果无价值”两词，直接参照刑法典的条文进行古朴学习⑷。认真学习的话，关于刑法学的真正的问题点便会从中浮出水面。即，将刑法学中思考方法的对立单纯地消解为“结果无价值论”与“行为无价值论”的对立的做法是过于简单的，并非生产性的。本文便试图对此理由进行阐明。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、两种思考方法的异同

“无价值”一词译自德文“Unwert”，其内涵为“负面价值”，即“恶”⑸。因此，为了彰显原文的内涵，关西刑法学者使用的“反价值”译法更为合适。[1]

与之相对，东京的学者则一概固执地使用“无价值”一词。例如，有学者认为：“Unwert是指没有价值，而非违反价值。虽然有违反规范的事物，但却没有违反价值的事物，因此，还是应使用‘行为无价值’、‘结果无价值’的表述。”[2]

但是，如果某行为仅仅是“没有价值”的话，那么，对于社会而言，它既非毒物亦非良药，也就没有刻意以刑罚进行处遇的必要了。再者，“Unwert”是指“负面价值”而非“违反价值”，因此，“没有违反价值的事物”的批判也是基于误解的⑹。所以，下文中将使用“反价值”而非“无价值”的表述方式。

那么，在以“行为反价值”为基轴思考刑法理论的立场——“行为反价值论”，与以“结果反价值”为基轴思考刑法理论的立场——“结果反价值论”之间，在刑法解释以及立法中存在怎样的对立点呢？关于该问题，平野龙一做如下阐述：如果认为“正如国民须遵循一定的价值基准实施行动，而刑法是对违反该价值基准的行为实施处罚，因此，刑法的任务是维持社会伦理”的话，便是“行为反价值论”；反之，如果“以存在价值基准各异的形形色色的人们为前提，认为刑法有必要保护人们的共同生活所必需的必要基本价值”，并且认为“刑法的存在是为了保障价值基准各异的人们的共存，保护作为个人生存基础门生命、身体、自由、财产”的话，则是“结果反价值论”。[2][3]

近来松原芳博同样指出，“以行为规范作为违法评价基准的立场称为‘规范违反说’，从包含意思在内的行为中探求违法评价的主要对象的学说称为‘行为无价值论’”，[4]而以法益侵害性作为违法评价基准的立场称为“法益侵害说”，从惹起结果中探求违法评价的对象的学说称为“结果无价值论”。

换言之，两种学说的对立点简列如下：

Ⅰ．犯罪或违法的本质是“违反规范”还是“侵害法益”；

Ⅱ．在成立犯罪之际，是否应将重点放在行为的故意、动机与目的等“主观要素”之上；

Ⅲ．犯罪的重点是“行为”还是“结果”。

三、这种对比是否有意义

如上所示，两者的立场对比显而易见。但是，如果“违反规范”中的“规范”是指“不得侵害法益”的话，那么，“违反规范”=“侵害法益”，而对立Ⅰ也变得毫无意义了。而如果“侵害法益”中也包含“侵害法益的危险”，以伪造通货罪为例，“行使目的”这一“主观要素的存在证明侵害法益的客观危险性较大，因而应当加以处罚”的话，[2]那么，成立伪造罪时，重点便在于“主观方面”了，因此，对立Ⅱ也就变得暧昧了。再者，不管探究犯罪的重点在于“行为”还是“结果”，但如果依据“归属可能的结果”对“行为”进行定义的话，也就无法对立两种学说了。因此，对立Ⅲ的意义也不复存在了⑺。[5]

例如，杀人罪的结果是“他人死亡”。即，这种结果犯背景中的“规范”是以“不得引发结果”为内容的。因此，对于该类规范的违反，以“引发了结果”为必要。在杀人未遂的情形中亦如此。杀人未遂的成立，至少需要受处罚的行为人通过行动将“意图杀害他人”的信息表现于外部。不仅在结果犯中，在所有的犯罪中，都要求发生作为犯罪基础的行为规范被打破——或至少将被打破——状态上的“结果”。即，“违反规范”需要有“结果”。

尽管如此，一眼看去，上述对立还是有说服力的。其原因之一在于：“行为反价值”的定义本身并不清晰。实际上，“行为反价值”存在双重含义。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，可以称为“志向反价值”（Intentionsunwert），意为：指向恶结果即“结果反价值”的意思——大致等同于“构成要件的故意”——是恶的。此类情形中，有时将犯罪成立所需的其他客观要件如“结果反价值”称为“事态反价值”（Sachverhaltsunwert）。第二，“作为犯罪既遂要件的结果”以外的成立要素的统称，意为：实现指向恶结果——即“结果反价值”——的意思的举动是恶的⑻。

一目了然的是，所有的“行为反价值”都是依据“结果反价值”进行定义的，指向恶结果的举动是恶的“行为”。因此，“行为反价值”实际是“预先取得的结果反价值”⑼。[1]

真正的对立点在于：究竟是依据行为人现实引发的——包含将“意图杀害他人”的信息表现于外部的状态的——“结果反价值”，还是依据行为人指向但尚未现实化的“结果反价值”对“行为反价值”进行定义。以杀人行为为例，对立点的差别在于依据下列何种方式定义“行为反价值”：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“不应被杀害的他人被杀害了”的结果可以归属于行为人；第二，行为人的“意图杀害不应被杀害的他人”的目的性。故而，不可能脱离“结果反价值”来理解“行为反价值”⑽。[6]

四、真正的对立点

那么，这种思考方式的差异源自何处呢？源自“规范”的定义。系统而言，“行为反价值”分离了“行为”与“结果”，并将“规范”前置。换言之，将“不得发生结果”的规范替换为“不得以发生结果的意图实施举动”⑾。[7][8]

这种替换的理由是“（既遂）结果的发生是偶然的”思考方法。犯罪究竟终结于既遂还是未遂并不最终取决于行为人的支配，而不过是“尽人事，听天命”而已。因此，从行为人方面来看，在“完成了所有该做的事情之后，只需耐心等待”的状态上⑿，犯罪便告终结，而这种状态便可以视为完成了“规范违反”。

但是，假使如此，“基于意思的身体的动作”便是“意思活动的结果”了。那么，即使发生概率仅有万分之一，但因痉挛而无法控制身体的倒霉状况在某种意义上也是偶然的了。因此，如果彻底地贯彻这种思考方式，那么在某种意义上，是否达到“完成了所有该做的事情”的状态的问题也是被偶然所左右的了⒀。如此一来，规范最终便退回到“不得有发生结果的意图”上了。即，退回到了“凡看见妇女就动淫念的，这人心里已经与她犯奸淫了”⒁的宗教世界中了。

最近，有观点又追加了“规范性一般预防”的理由。该“规范性一般预防”做如下理解：刑罚目的的中心在于，通过明确行为时违法、合法的界限，以便在顺应罪刑法定主义要求的同时，通过提示规范来实现一般预防⒂。[9]故而，在结果发生之前，刑法便需要明确指出不得引发结果的行动基准。

但是，如果该理由是正确的，那么，如日本《刑法》第261条的损坏器物罪一般，没有处罚未遂规定的犯罪类型便是违反罪刑法定主义的了。原因在于：本罪仅处罚损坏或伤害他人之物，而法律中也未规定处罚“以损坏他人器物的意图实施的举动”。但是，损坏器物罪背后“不得损坏他人器物”的规范，是任何可以阅读日语并拥有正常的理解力的人员都能够读懂的，而读懂后，各人便自然可以在“不损坏他人器物”的状况下自行其是了。

“罪刑法定主义”原本是“犯罪与刑罚应由制定法明文规定”的原则，作为制定法的解释，不应将规范解读为“结果”发生前的行动基准。为防止发生结果而应实施何种行动的问题取决于各人的自律性判断⒃。岂止如此，以刑法防卫“不得损坏他人器物”的规范时，只要可以通过处罚“损坏他人器物的人员”以表明该行为不符合社会规范即足矣，而没有必要想定脱离了“结果反价值”的“行为反价值”⒄。

五、“归属可能结果”的含义：“因果主义”的克服

那么，在论述犯罪成立时，仅需目前倡导的“结果反价值论”便足够了吗。读者不妨设想如下事例：恐怖分子绑架了某经济团体的会长A，要挟政府缴纳赎金并释放被关押的同伙，否则便杀死A，但总理大臣K指示相关部门拒绝该要求，结果导致A被害。此时，K是否应承担杀人的正犯或共犯责任呢⒅？

首先将杀人定义为：“故意引起他人的死亡”。那么，无论动机如何，此处的“故意”应是指，知道自己实施的行为，结果将导致他人的死亡。再者，“引起”是指，自己的举动作为原因将产生某种“结果”，即，自己的举动与“结果”之间存在“因果关系”。这种将“结果”归属于行为人的决定性基准视为“因果关系”——附加“故意”或“过失”——的见解称为“因果主义”。根据该“因果主义”，K的举动符合故意引起A的死亡的杀人的定义，所以“K首相杀了人”。

但是，上述结论并不妥当。在法的世界中，结果应是特定人物的“勾当”，不能仅凭因果关系与故意、过失进行认定。

在学说中，有观点认为因果关系的起点必须是该犯罪的“实行行为”⒆，[10]也有观点认为其必须是具备该犯罪的“定型性”的要素。[11]但是，这些观点都无法救助K。原因在于：上述“实行行为”与“定型性”都不过是与实行了该犯罪的人员——即“正犯”（日本《刑法》第60条）——有关的要件⒇。[11]也有研究者使用“禁止溯及”的词语，[12]68但其含义不过是，在传统中，作为“正犯”的罪责不溯及至故意“正犯”的幕后人而已。换言之，即使并非是“实行行为”或“定型性”的行为，在该行为参与了犯罪的实现时，仍残留有构成“共犯”——“教唆犯”（《刑法》第61条）与“从犯”（《刑法》第62条）——的可能性(21)。因此，依据上述见解分析的话，K首相拒绝恐怖分子的要求时，仍可视为引起了恐怖分子杀害A的决意（教唆），或者是强化了该决意（帮助），所以仍残留有将K作为杀人罪的共犯加以处罚的可能性。

在上述事例中，需要设定不将罪责归属于行为人（包括不认定为共犯）——有别于因果关系——的思考方法或规则：“规范”。直接探求这种归属规则的思考方法被称为“客观归属论”(22)。以上述事例为例，有见解认为：由于原本就不应允诺恐怖分子的非法要求(23)，所以在目前社会中，因政府拒绝妥协而杀害A的动机完全属于杀人者的“恣意”，杀害的责任只能归属于恐怖分子本人（“新禁止溯及论(24)”），也有见解提出了“规范性思考方法”，认为“共犯”的成立需要其举动与“正犯”的不法具有连带信息(25)。[13]上述理论最终被收敛至如下命题：从社会性出发，该“结果”必须是该“行为人”的“勾当（Werk）”。其中的“结果”并不仅仅是狭义的“构成要件该当结果”，还应通过这种“狭义结果”或“其可能被引起”的问题，而在“行为人通过举动向社会表明了——其意图否定该构成要件所保护的规范的——信息”的“广义”上理解上述“结果”。这便是“客观主义”的思考方法：犯罪的成立需要行为人向社会表明了犯罪的意思，并且在外部上发生了某种对社会有害的行为。换言之，“客观主义”是“不处罚思想”标语的象征，认为市民拥有包含隐私在内的神圣不可侵犯的私人领域。[14]

六、“法益侵害说”或“法益保护思想”的问题点

进而产生的问题是：这种认为“行为”需要包含“广义上的结果”的“客观主义”与“法益侵害说”或“法益保护思想”的关系如何，因为“法益保护思想”有时会导致刑事立法的泛滥。[15]同时，如果为了保护法益而大幅度地认可“由于具有主观要素，故而侵害法益的危险性较大，需要处罚”的论断的话，[2]从“侵害法益或侵害危险”中探求犯罪的本质的思考方法——即“法益侵害说”以及“法益保护思想”——将成为推动犯罪概念的主观化的原动力(26)。[16]例如，以日本《刑法》第201条的杀人预备罪为例，其要件仅表述为“以犯第199条之罪的目的，实施预备者”，该犯罪的成立与否主要依据有无“犯第199条之罪的目的”。但是，如果意图优厚地保护“人的生命”这一法益的话，就不应只处罚未遂以后的行为，还应对预备阶段上的行为进行处罚。此时，“法益保护思想”便转化为“客观主义”的对立物了(27)。[4]

即使是解释论中，如果陷入“法益万能主义”的话，也会出现难以预料的弊害。例如，行为人以汽车作为障碍物部分地遮断了宽度为5.9米的道路，对此，日本最高裁认为：虽然道路的一侧尚有宽约2米的部分未被遮断，但行为人的行为已经产生了阻碍道路的效用，造成了来往危险，因而构成日本刑法第124条第1项的妨害交通罪中的“闭塞”——1995年刑法修订前称为“壅塞”(28)。

在该案件中，被告向汽车投掷汽油燃烧瓶导致车体燃烧，所以即使并未完全遮断道路，但确实使人感到了来往的危险。但是，所谓“闭塞”，用俗语表达则为“堵”，在5.9米的道路尚留有2米的空隙时，很难说是构成“堵”的吧。如果最高裁的理论是正确的话，那么架设机关枪威慑行人的行为也可以构成“闭塞”道路了。

尽管如此，该理论仍看似颇有说服力的原因便在于其以“法益”为根据。即，《刑法》第124条第1项规定为“损坏或闭塞陆路、水路或桥梁，妨害来往者”，从该规定出发，可以推导出本罪的保护法益是“来往通行”意义上的道路的效用，并进而可以逆推出“阻碍道路的效用产生来往危险时，构成闭塞”的结论。

但是，这是理论法则的初级错误。“逆非真”，因为“‘有A则有B’所以‘有B则有A’”的推论不能成立的理由，便如同“因为‘白马为马’所以‘马为白马’”的错误推论，这种错误是显而易见的。故而，如果以“‘闭塞’是指阻碍道路的效用产生来往的危险”推导出“阻碍道路的效用产生来往的危险便是‘闭塞’”的话，那便连中学数学的水平都达不到了。

但遗憾的是，同样的理论错误在“危险犯”特别是“抽象危险犯”中大量存在。例如，有推论认为：既然藏匿犯人罪（日本《刑法》第103条）是妨害“刑事司法作用”的法益的犯罪，那么，即使司法机关不相信犯人的替身，并且被限制了人身自由的犯人也无法逃逸，但此时替身的替代行为也仍构成藏匿犯人罪中的“使其隐避”(29)。也有推论认为：既然放火罪（日本《刑法》第108条）是产生公共危险的犯罪，那么，只要建造物能达到自己燃烧的状态——“独立燃烧”，仅放火烧30公分地板角的行为也可以构成放火罪(30)。但是，我们很难理解如何能使被拘留而无法逃逸的人员得以“隐避”，再者，如果顾及“公共危险”而认为“独立燃烧”即可构成“烧损”的话，那么没有“公共危险”时也可以处罚放火罪的未遂了。

结论在于：“法益”不过是解释、发现构成要件的立法理由。“法益”为个别构成要件要素设定定义时，应限于法规的文言过于宽泛而必须采用“目的论缩小解释”时。除此之外，我们应系统地依据构成要件该当结果而非“法益”。

七、违法性阶段上的违法论的含义

此外，违法性阶段上的“违法”原本是研讨符合构成要件的法益侵害行为并不违法时的基准。因此，此处必须探究虽有法益侵害——或与社会不相当——但行为的违法性却被阻却的原理。因为其中包含有类似《刑法》第35条的“正当业务行为”般的因习惯法而被视为合法的情形，所以，不能仅以制定法为根据，还应将——有别于纯粹的道德与伦理——社会性、习惯法式的行为规范作为基准。例如，李斯特命名为“社会侵害性”，而M·E·迈尔命名为“文化规范”的，便是这种“符合构成要件的侵害法益或有侵害危险的行为却是合法的原理”。[17]

需要指出的是：违法性阶段上的“违法”不能依据“法益侵害”或“目的性”进行定义，而是高于“法益侵害”与“目的性”的正当化原理，并且，也需要从以某种形式定着于社会中的规范中去探求(31)。[18]

八、代结语

通过上述研讨，可以明晰如下问题。根据“可能归属于行为人的结果”对“行为”与“违反规范”进行定义，因此，对立的并非是“行为反价值论”与“结果反价值论”，而是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，如何理解“违反规范”。“行为反价值论”是将——包括不自觉实施的行为——“规范的前置”作为前提，其终点是耶稣的“凡看见妇女就动淫念的，这人心里已经与她犯奸淫了”的有别于世俗刑法的世界。那么，既然要以世俗的刑法作为前提，则理应从实行了包含“发生广义结果”的“行为”中探求“违反规范”。第二，对于这种“客观主义”而言，不应从“保护法益”中得出至高的价值。如果可以从“保护法益”中得出至高价值的话，那么，“结果反价值论”也可以对仅实施了预备行为甚至是仅意图实施犯罪的行为人进行处罚了，这也将走向等同于圣经的世界了。

刑法应守护的是包含“市民的隐私神圣不可侵犯”等规范在内的、定着于社会中的规范，而非上述圣经世界。并且，作为违法性阻却的违法论中的“违法性”应是，在行为有法益侵害或其目的性时，仍可以说明该行为的正当化的原理，这种正当化原理也应源自定着于社会中的规范。

这种规范将顺应时代的变化以规定该社会的自己同一性。对该规范的违反将有害于该社会。在这种意义上，“所谓社会侵害性，并非抽象意义上的对人类社会永久利益的违反，而只有当其与从各个具体性、历史性的现实国家秩序中总结得出的特定社会的存在方式相矛盾时，才具有违法的实质”(32)。[1]

注释与参考文献

⑴LEC东京legalmind编著：《C—Book刑法Ⅰ总论》，2001年发行了“行为无价值版”，2002年发行了“结果无价值版”，两版本又分别于2010年、2009年被修订。

⑵并且有趣的是，刑法各论的教科书只有一本，似乎是说，总论的态度决定不会反映在分论之中。笔者始终怀疑的是，作为考生，恐怕会认为既然不会对各论产生影响，岂不意味着总论的对立没有实务意义。

⑶此种印象源于2007年笔者在北京参加国际会议时的亲身经历。

⑷LEC东京legalmind编著：《C—Book刑法Ⅰ总论》“行为无价值版”第2页以下的表述为：“刑法是，从维持社会秩序的观点出发，将产生无法饶恕的受害行为规定为犯罪，并由国家直接对加害人科以刑罚的法律”，“犯罪的本质是违反社会伦理规范的侵害法益的行为”。与之相对，同书“结果无价值版”第2页以下则表述为：“刑法是，从保护国民利益的观点出发，将产生无法饶恕的受害的行为规定为犯罪，并由国家直接对加害人科以刑罚的法律”，“道义、伦理的强调将会导致刑法对国民的内在层面的过度干预，反而有扩大处罚范围的危险”，“违法性的本质在于法益侵害及侵害危险”。但是，如果不对“国民利益”的内涵进行定义的话，则初学者显然无法理解“维持社会秩序”的观点与“保护国民利益”的观点之间存在何种差异。而“道义、伦理的过度强调”也并不妥当，“过犹不及”的论断同样适用于“国民利益的保护”。

⑸与之相对，单纯地说到“Wert”时，正如日文中也称为“其中有价值”般，只要没有特别的否定，都是指积极的价值。

⑹在物理世界中，带有负电荷的阳子被称为“反阳子”，此时也并非“违反阳子”的意思。

⑺关于不应将行为从结果中分离出来的问题，松宫孝明在《目前的日本刑法学与其课题》，载《立命馆法学》第304号（2006年）第295页中已经做了阐明。

⑻关于“行为反价值”的含义，笔者并未发现合适的日语文献。此处依据的是德国君特·斯特拉腾韦特在教科书中的分类。Vgl．，G．Stratenwerth，Strafrecht Allgemeiner Teil，Die Straftat，4．Aufl．，2000，S．122．

⑼“所谓人的不法，正如从身份与共犯的例子中可以看出——在非身份者对因身份不同所处刑罚的轻重亦不同的犯罪行为处罚时，对该非身份者处以通常之刑的原因在于：身份者所负担的特别法义务加重（或减轻）了其行为的违法性，而非身份者则不受此限制——并非完全不能还原于法益。”参照佐伯千仞：《四订刑法讲义（总论）》，第175页。

⑽主张将“行为反价值”从“结果反价值”中剥离出来的汉斯·威尔策尔的意图在于：限定——认可“管理、监督过失”等事例中的“故意正犯背后的过失正犯”的——判例的思考方法，并克服——认为所有设定了结果发生条件的人员都是实施了违法行为的——等价说（条件说）的违法观、犯罪观。该意图提出的背景则是逐渐失去限定犯罪机能的“（相当）因果关系说的危机”。详见松宫孝明：《过失犯论的现代性课题》（2004年）第5页以下、第46页以下。

⑾增田丰主张这种替换。参照增田丰：《依据规范论再构筑责任刑法》（2009年）第109页以下，松原芳博：《犯罪论中的结果的意义》，载《刑法杂志》第42卷第3号第377页以下。

⑿这被称为“实行未遂”或“终了未遂”，与之相对，在意图杀人而举枪瞄准但未扣动扳机时，杀人结果的发生尚需要实施一定的行为，此时被称为“着手未遂”或“未终了未遂”。

⒀例如，在为杀人而举枪瞄准受害人的事例中，在扣动扳机之前，尚存在被保镖抓获而未能扣动扳机的可能性。

⒁“马太福音”5．27—28，日本圣经协会：《新约圣经》（1992年）第7页。

⒂井田良的见解，参见井田良：《讲义刑法学总论》（2008年）第81页以下。

⒃平野龙一认为，法“并非是为了教导个人实施彬彬有礼的‘举止’而存在的”，这也是在主张不得引发恶结果的方策委决于市民的自律。参见平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第51页。

⒄问题在行为人并未意图或预见“结果”的过失犯的成立要件之中。此时，不存在只要不实施意图或预想“结果”的行为便不会遭受处罚的保证，不得引发“结果”的“注意义务”通常需要依据事件后的后见之明加以确认。但是，这种状况也不能构成“行为反价值论”的根据。根本性的解决途径并不存在于过失犯的构造论中，而在于树立确保安全的行动准则。

⒅该事件的原型是1977年9月发生在西德的“施莱尔事件”。“红军旅”在科隆市绑架了当时的德国产业联盟·德国雇主联盟的会长汉斯·施莱尔，要求释放被关押的该组织首脑安德列亚斯、巴德尔等人，并勒索1500万美元的赎金，但联邦政府拒绝了该要求。次月，该组织的四名成员又劫持了兰茨胡特号飞机，进一步要挟政府。政府派出反恐特种部队攻下了降落在摩加迪沙机场的该飞机，击毙三名劫匪，逮捕一人，解救了所有人质。同月，政府发布公告：四名被要求释放的该组织首脑在狱中“自杀”。翌日，在法国东部发现了被绑架的施莱尔的尸体，普遍认为这是“红军旅”对政府举措的报复。

⒆详细的内容，请参照大谷实：《刑法讲义总论（新版第3版）》（2009年）第138—212页的表述。大谷实在本书第140页中指出：“作为构成要件的预备、阴谋、教唆、帮助行为不过是实行行为，将上述行为与第43条等的‘实行’加以区别做法更为便利，所以，本书中将符合基本构成要件的行为称为实行行为，而将除未遂外的修正的构成要件行为称为预备行为、阴谋行为、教唆行为、帮助行为。”但同书第139页则认为：“第43条（未遂）、第60条（共同正犯）、第61条（教唆犯）中使用的‘实行’都意指这种实行行为。”因此，如果认可总则的教唆·帮助中存在实行行为的话，也就存在教唆·帮助本身的未遂·共同正犯了——这被称为“共犯独立性说”，此外，也无需第61条第2项与第62条第2项的特别规定就可以认可教唆的教唆·帮助的帮助了。原因在于：将“实行行为”限定于正犯行为的理由不仅是大谷所言的“加以区别的做法更为便利”，而且还因为其恰恰是采用共犯体系的现行刑法的试金石。

⒇团藤重光指出：“根据定型说的立场，教唆行为、帮助行为并非基本构成要件的实行行为，所以，教唆、帮助的未遂也并非基本构成要件的未遂。”参照团藤重光：《刑法纲要总论（第3版）》（1990年），第379页。

(21)如果认真考虑一下的话，在区分“正犯”与“共犯”时，“实行行为”的定义并无作用。例如，前田雅英将实行行为定义为“在结果犯的类型中，是指依据各犯罪类型而确定的，有发生结果的危险性的行为”，如果参照该定义的话，与本人实行杀人行为相比，拜托专业狙击手“骷髅13”实施杀人的委托行为便远具有“发生结果的危险”了，那么，教唆也可以变成杀人的实行行为了。参见前田雅英：《刑法总论讲义（第4版）》（2006年），第114页。

(22)说得更正确一些的话，“因果关系”也是作为犯中的“客观归属”规则之一。但是，为了避免用语的混乱，本文是将——关于“客观归属”的思考方法中的——探究社会中的各种归属规则的思考方法称为“客观归属论”，而非指“因果主义”。

(23)当时的西德联邦宪法法院认为：当时，施莱尔及其儿子要求政府发布假意应允“红军旅”提出条件的虚假命令，但如果科以政府这种义务的话，恐怖分子就可以预测政府的反应了，这反而会诱发恐怖行为，其结果将导致政府无法达成保护市民生命的义务（Bverf GE46，160．）。参照德国宪法判例研究会编：《德国的宪法判例（第2版）》（2003年），第31页以下（青柳幸一）。

(24)这种“新禁止溯及论”是德国的君特·雅各布斯的思考方法。参见Vgl⑽，G．Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，Die Grundlagen und die Zurechnungslehre，2．Aufl．，1991，S．214，698．笔者也曾将“以这种事态作为自身犯罪的动机或促进要因的话，将方便了犯罪人”作为罪责溯及禁止的根据。参见松宫效明：《法学教室》，2001年第246号，第92页。

(25)德国的舒曼的思考方法。参见H．Schnmann，Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen，1986．S．42ff．参照齐藤诚二：《关于共犯的处罚根据的管见》，载西原春夫等编：《刑事法学的新动向上卷·下村康正先生古稀祝贺》（1994年），第19页以下。

(26)宫内裕指出：随着刑法与刑罚“逐渐失去处理该犯罪的法则性原因的能力，并且日益直面资本主义社会秩序的全盘性危机，刑罚手段也日渐靠前登场，国家的刑罚权也日渐扩大、强化，并进而弱化了刑法规范的妥当性”。以保护法益为目的的刑法的前置实际上因为不过是偶然被执行，而具有了弱化规范的妥当性的侧面。参见宫内裕：《现代刑法中的行为责任主义的原则》，岩波讲座《现代法Ⅱ》（1965年），第146页。

(27)标榜“结果无价值论”的松原芳博博士认为：“对于法益侵害说而言，重要的是以法益的侵害·危险为违法设定根据，而非客观化违法。”松原芳博：《违法论总说》，载于《法学Seminar》第659号，第102页。

(28)参见最决昭和59·4．12刑集38卷第6号，第2107页。

(29)参照最决平成元·5．1刑集43卷第5号，第405页。

(30)团藤重光认为，“放火罪的基本性质显然是公共危险罪”，因而支持独立燃烧说。参见团藤重光：《刑法纲要各论（第3版）》（1990年），第194页；而日本最高裁判所也将类似的案件认定为放火罪的既遂，参见最判昭和25·5·25刑集4卷第5号，第854页。

(31)有见解将“社会相当性”理解为构成要件该当性被确认后的阻却违法的一般原理，但这是种误解。社会相当性的行为存在于构成要件的评价之外，并且，因其为社会所认可，故而不同于正当防卫与紧急避险等紧急状态中的违法性阻却事由的一般原理。关于“社会相当性”的含义，请参见安达光治：《关于社会相当性含义的简稿——以威尔策尔为中心》，载《立命馆法学》327=328号（2010年）第20页。

(32)究竟是选择“行为无价值”还是“结果无价值”的思考方法反而会妨碍这种认识。

[1][日]佐伯千仞．四订刑法讲义（总论）[M]．东京：有斐阁，1981．

[2][日]平野龙一．刑法的机能性考察[M]．东京：有斐阁，1984．

[3][日]平野龙一．刑法总论Ⅰ[M]．东京：有斐阁，1972．

[4][日]松原芳博．违法论总说[J]．法学Seminar，2009，（659）：98．

[5][日]松宫孝明．目前的日本刑法学与其课题[J]．立命馆法学，2006，（304）：295．

[6][日]松宫孝明．过失犯论的现代性课题[M]．东京：成文堂，2004．

[7][日]增田丰．依据规范论再构筑责任刑法[M]．东京：劲草书房，2009．

[8][日]松原芳博．犯罪论中的结果的意义[J]．刑法杂志，（42·3）：377．

[9][日]井田良．讲义刑法学总论[M]．东京：有斐阁，2008．

[10][日]大谷实．刑法讲义总论（新版第3版）[M]．东京：成文堂，2009．

[11][日]团藤重光．刑法纲要总论（第3版）[M]．东京：创文社，1990．