论我国刑罚理论研究中的四个误区

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论我国刑罚理论研究中的四个误区　　

——刑罚目的一元论之提出

　　摘要：我国刑罚理论研究中存在四个误区：混淆了刑法目的与刑罚目的；对刑罚目的的含义理解错误；把一般预防当作刑罚目的；把报应当作刑罚目的。通过对这四个误区的厘清，可以得出以下结论：刑法目的与刑罚目的是两个不同的概念；刑罚目的，是指国家通过适用和执行刑罚所期望达到的目标；一般预防是刑法目的，不是刑罚目的；报应是刑罚的本质，不是刑罚目的；刑罚的目的是特殊预防。

　　关键词：刑法目的刑罚目的一般预防特殊预防报应

　　刑罚目的是刑罚论的核心问题，理论和实践中都具有重要的研究价值。我国刑罚理论研究中存在四个误区，故未能揭示刑罚目的的真正含义。笔者在分析和批判各种刑罚目的理论的基础上，提出刑罚目的一元论——特殊预防，期望对我国刑罚理论的发展有所裨益。

　　一、误区一：混淆了刑法目的与刑罚目的

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第一个误区是，混淆了刑法目的与刑罚目的两个概念。（1）认为适用刑罚的根本目的是“预防犯罪，保卫社会”；直接目的是：惩罚犯罪，伸张正义；威慑犯罪分子和社会上不稳定分子，抑制犯罪意念；改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序。[1]（2）认为刑罚的目的是追求刑罚功能的充分发挥，明确地说，便是最大限度的预防犯罪。最大限度地预防犯罪由个别预防和一般预防组成。[2]“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际上的动机。”[3]刑法亦不例外，其产生同样承载着立法者的价值诉求，此即刑法目的。“刑法的目的固然与刑罚的目的有关，但与刑罚的目的是不同的概念，必须加以区别。”[4]然而，“在探讨‘刑罚的目的’时，有相当多的论者对‘刑罚的目的’与‘刑法的目的’不加区分，将二者作为同一个问题加以讨论。”[4]上述观点均混淆了刑法目的与刑罚目的，为了厘清这一误区，需要对刑法目的先行界定，再对其与刑罚目的的关系作进一步探讨。

　　笔者认为，刑法目的是预防犯罪，包括一般预防与特殊预防，论证如下：

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第一，刑法目的的理论分析。犯罪学和刑法学中的犯罪具有不同含义，前者是指“需要由国家和社会采取适当对策和措施进行预防的危害社会行为”[5]，后者是刑法条文中明确禁止的危害行为。刑法上的犯罪是由犯罪学中的犯罪筛选而来。“在刑法中如何规定犯罪，必须鲜明地反映出统治意志的需要。因为，刑法是由掌握国家政权的阶级或阶层根据自身的意志和利益需要而制定，并为其统治服务的。刑法反映统治意志的本质决定了立法者在决定是否以及如何将一行为规定为犯罪时，不只是从该行为对社会的客观危害角度去考虑，而必须同时充分顾及维护现行统治关系的需要，即在决定将某些具有社会危害性的行为规定为犯罪时，必须考虑到这种规定是否有利于表达实现当下的统治意志和实现现实政治意图。”[5]因此，刑法中的犯罪必然是威胁统治秩序的行为，无论初次犯罪还是再次犯罪，都具备这种基本属性。立法者制定并实施刑法的目的就是禁止人们实施犯罪，包括初次犯罪和再次犯罪，以确保统治秩序的长治久安。故刑法的目的是预防犯罪，表现为一般预防与特殊预防的统一。

　　第二，刑法目的的立法体现。我国刑法规定了任务，但没有规定目的。那么，应如何理解刑法目的及其与刑法任务的关系呢？笔者认为，刑法目的与刑法任务是相同的，都是预防犯罪以维护统治秩序。刑法目的是指国家通过制定和实施刑法实现所期望的结果，刑法任务是指刑法在特定时期内需要完成的历史使命。目的是任务的目标指向，任务的完成即为目的的实现，刑法目的与刑法任务的内涵相同。《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度……维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”本条规定了刑法预防犯罪的目的，理由是：（1）将本条之“任务”改为“目的”，语言流畅、语义未变，故将刑法任务视为刑法目的符合语言学规律，刑法使用“任务”而非“目的”只是立法语言的选择问题，并不意味着二者有实质区别；（2）本条将刑法的任务界定为保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，这正是刑法预防犯罪、维护统治秩序的体现；（3）本条在国家利益之外还论及了社会利益和个人利益，这是一种补充规定，因为后两者是前者的基础，保护社会利益和个人利益就是间接地保护国家利益。因此，“《刑法》第2条关于刑法任务的规定，同时也应理解为关于刑法目的的规定。说二者是一回事不会产生矛盾。”[6]

　　在明确了刑法目的是预防犯罪之后，还要进一步探讨刑法目的与刑罚目的的关系。刑法目的的实现路径分为立法和司法两个层次：刑法立法通过规范表述而产生行为规制机能，引导普通民众遵守刑法规范，此为一般预防；刑事司法通过对犯罪人适用刑罚而进行惩罚和教育，以预防其再次犯罪，此为特殊预防，也即刑罚目的。一般预防和特殊预防都以“预防犯罪”为终极追求，故刑法立法与刑事司法都围绕刑法目的而展开，刑法目的的含义涵盖了整个刑法立法与刑事司法的价值追求。刑法目的是刑罚目的的上位概念，二者是整体与部分、系统与组成元素的关系。尽管刑事司法能够产生一般预防的效果，但这只是其附属功能，不能因此而将一般预防引入刑事司法中。刑事司法也不是刑法制度中唯一能够产生一般预防效果的因素，刑法规范的合理性和正当性、非刑罚处罚方法以及其他刑法制度均有此功能。刑事司法和其他刑法制度的共同目标，都是为了实现刑法目的。

　　结论：应当对刑法目的和刑罚目的加以区分。刑法目的是一般预防和特殊预防的统一，刑罚目的是特殊预防。刑法日的是刑罚目的的上位概念，刑罚目的是刑法目的的组成元素。将一般预防当作刑罚目的，“超出了刑罚自身的能力，而且也不符合现代刑法治理方式的基本特点和发展方向。”[4]

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、误区二：错误理解刑罚目的的含义

　　我国刑罚理论研究中的第二个误区是，对刑罚目的的含义理解错误。观点综述：在我国刑法学界，刑罚目的一词大约有狭、中、广三义。狭义上的刑罚目的指适用刑罚的目的，中义上的刑罚目的指制定和适用刑罚的目的，广义上的刑罚目的指制定、适用、执行刑罚的目的。[7]事实上，“我国刑法学界之所以在刑罚目的的问题上各执一词，一个重要的原因是没有就刑罚目的这一前提性问题达成共识。”[7]刑罚从产生到实现依次经历制刑、用刑、行刑三个阶段，刑罚目的的含义涉及到哪些阶段具有相对独立性，因而可以被赋予特定价值追求。笔者对上述观点均不能苟同，主张刑罚目的应在适用和执行两个阶段讨论。制刑和用刑、行刑是性质不同的两类行为，各自承载的价值目标自然有所区别：

　　1、行为性质不同。制刑是刑法立法的一个环节，在立法过程中罪与刑荣辱与共，任何一方都不能脱离对方而存在。罪与刑的创制构成刑法规范，刑法规范是刑法的组成部分，制刑和其他立法环节相互结合的共同追求是完成刑法立法。制刑不具有独立性，不能独立承载特定的价值目标。用刑和行刑是司法行为，虽然二者均以犯罪为前提并受其制约，但在犯罪完成之后这两种司法行为就获得了相对独立的地位，因而可以被赋予特定价值目标，其表现是：为了更好地实现特殊预防，司法机关可以根据犯罪者的危险人格及其变化，合理适用刑罚并适时调整行刑方式。

　　2、作用对象不同。制刑的目标群体是全体国民，需要考虑对普通民众的社会生活可能产生的潜在影响，故应以本国的现实状况和公众观念作为参考依据。用刑和行刑的目标指向是具体的犯罪人，只应考虑对犯罪人未来生活可能产生的预期效果。事实上，“刑罚本来就没有针对未犯罪人的功能，它只有对具体犯罪人的功能，就是惩罚和改造他们。”[8]

　　3、发生机制不同。通过对犯罪配置法定刑，制刑可以对全体国民产生心理威慑或内心确认之功能，以促进刑法目的的实现。但此时的刑罚处于备而未用状态，只能产生无形和间接的一般预防作用。用刑和行刑是对犯罪人直接动用刑罚，使犯罪人切身感受刑罚带来的痛苦，从而可以产生有形和直接的特殊预防作用。

　　结论：制刑和用刑、行刑之间存在很大差异，不能不加区分地在这三个阶段中讨论刑罚目的。制刑是刑法立法的重要环节，“将刑罚目的延伸到刑事立法阶段不尽合适。在立法阶段，立法者主观愿望的实现决非仅仅借助于刑罚的制定，而是借助于犯罪的设定与刑罚的配置来完成的。因此，国家在立法阶段所具有的主观愿望与其被称为‘刑罚目的’不如被称为‘刑法目的’更恰当些。”[9]将刑罚目的的射程扩展至制刑阶段，不具备“目的”应当具有的指向性。用刑和行刑具有相对的独立性，国家可以在此过程中设定特定目标，从而使刑事司法具有明确的目的性。因此，刑罚目的应作如此界定：国家通过适用和执行刑罚所期望达到的目标。

　　三、误区三：把一般预防当作刑罚目的

　　我国刑罚理论研究中的第三个误区是，将一般预防当作刑罚目的。观点综述：（1）认为适用刑罚的目的是预防犯罪，表现为特殊预防和一般预防两个方面。[1]（2）刑罚的根本目的是保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行。刑罚的直接目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。[1]

　　刑罚的一般预防目的，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其他人产生阻止其犯罪的作用。一般预防要求，在对行为人判处刑罚的时候，除了要考虑其所犯罪行的大小和再犯可能性外，还要考虑社会治安形势、犯罪率、民愤、是否是初犯等可能的表征，照顾一般预防的要求。[7]近年来，不少学者对此提出质疑，主要观点有：刑罚不具有人们所期望的威慑力和一般预防效果；一般预防与罪责刑相适应的原则相悖；过于看重刑罚的一般预防作用，不利于刑罚公平和正义目标的实现；一般预防与特殊预防的矛盾和冲突；一般预防与报应的矛盾。⑴这些观点虽不乏真知灼见，但因为没有从一般预防作为刑罚目的存在的内在缺陷进行深度挖掘，容易遭受一般预防论者的强力反驳。下文，笔者从一般预防作为刑罚目的存在的理论悖论和实践困境出发，论证其荒谬性。

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第一，将一般预防作为刑罚目的存在的理论悖论。将一般预防作为刑罚目的有违权利和义务相互依存的基本法理。权利与义务的相互依存关系，“是说权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺少任何一方，它方便不复存在。”[10]一般预防论者主张，行为人除了要对自己所犯罪行接受刑罚制裁以外，还要为预防其他人犯罪而承受额外的刑罚。这份额外的刑罚显然系国家强加于行为人，是行为人承担预防他人犯罪这一刑事义务的体现，因为“每个人只对自己所实施的犯罪行为承担刑事责任，这既是社会正义的要求，也是罪责自负原则的体现。如果为了使别人不犯罪而对行为人加重处罚，就显然是将行为人作为实现他人不犯罪的工具，牺牲了行为人的利益，违背了社会正义。”[11]而根据权利和义务相互依存的原理，行为人承担该义务以享有惩罚其他人犯罪之权利为对价，但现代国家垄断了犯罪追诉权，行为人没有此项权利，则预防他人犯罪的义务便无从谈起。耶塞克也认为：“加重处罚以威慑其他（潜在的）行为人是有问题的。威慑思想无论如何不可能对一个行为人‘惩一儆百’，且不可能超越有责的不法的度……以需要（加强）对公众的威慑为由来加重对行为人的处罚也是不正确的。”[12]

　　将一般预防作为刑罚目的与罪刑关系原理不符。刑事司法中的罪刑关系表现为“刑因罪生”，犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的后果。犯罪的基本属性是客观危害和主观恶性的统一，刑罚——作为对犯罪的扬弃，应该以这两种因素作为主要考察基点。在用刑中考虑犯罪之外的其他因素，⑵必然与犯罪的基本属性产生矛盾。这份额外的刑罚也早已不是对犯罪的扬弃，而是法外施刑。法律规则具有严密的逻辑结构，法官必须严格遵守假定与处理的规定，以决定制裁结果。鉴于刑罚的严厉性，刑法规范对法院裁判的拘束力更强。作为刑事法律责任，刑罚只能产生于已然之罪，并兼顾特殊预防的需要，而不应受到一般预防的影响。

　　第二，将一般预防作为刑罚目的面临的实践困境。刑罚一般预防的发生机制是，通过对犯罪人适用和执行刑罚而对其他人产生威慑或教育功能，以减少犯罪发生。一般预防目的的实现受制于刑罚必然、刑罚及时、刑罚公开和刑罚适当。[7]其中，刑罚公开和刑罚必然对一般预防的效果影响重大：如果刑罚的公开性缺失，则一般预防无从谈起；如果刑罚的必然性得不到保证，犯罪分子逍遥法外，只会鼓励更多的人犯罪。刑罚及时和刑罚适当涉及用刑时间和用刑份量，对一般预防的影响次之。

　　关于刑罚公开。“所谓刑罚公开是指规定犯罪与刑罚的刑事法律公诸于众以及刑事案件的审理过程，除有特殊情况需要秘密进行以外，都应：当向社会公开。”[7]刑法公开不存在问题，但受文化水平和法律意识所限，刑法的普及程度很低，法盲犯罪屡见不鲜。就守法者而言，很多人也未必是出于对刑法的认知，而是内心的道德观念使然。刑事审判公开却存在许多问题：尽管刑事案件一般公开审理，但经验事实表明，除了与当事人或案件具有利害关系的，一般很少有人参加旁听。因此，实践中刑罚公开的程度不容乐观。

　　关于刑罚必然。“所谓刑罚必然，是指只要发生了犯罪必然受到刑罚处罚，任何人都难以逃脱法网。”[7]犯罪人群中尽管存在权衡利弊的理性人，但更多的是企图逃避惩罚的冒险家。“从实证研究的观点观察，犯罪的发生，犯罪行为人所考量的仅极少数是从刑的轻重着眼，绝大多数的行为人所考量者，则在于被捕风险的高低。”[13]刑罚的必然性程度越高，对这些冒险家的遏制效应越佳。但鉴于犯罪黑数的存在和刑事案件侦破率低的事实，刑罚的必然性难以落实。犯罪黑数，是指没有编入警方犯罪统计中的犯罪行为总数。[5]据公安部和中国人民公安大学1987年对浙江、福建和宜昌三地的调查显示：犯罪黑数巨大，三地刑事案件的平均立案率只有23.77％，即76.23％的犯罪没有纳入犯罪统计之中而成为犯罪黑数。2003年我国共立刑事案件439万起，破案184万起，破案率仅为41.9％，有超过一半的刑事案件没能破获。如果如实立案，估计全国目前刑事案件破案率只在30％左右。[14]犯罪黑数之高和破案率之低形成鲜明对比，刑罚必然性的实现程度令人担忧。

　　结论：将一般预防当作刑罚目的的观点是不成立的，不仅理论上无法自圆其说，实践中也难以实现。而且，在刑事司法过程中考虑一般预防因素，结果往往会对行为人判处高于其责任程度的刑罚，从而严重违反了罪刑均衡和罪责自负的刑法原则。

　　四、误区四：把报应当作刑罚目的

　　我国刑罚理论研究中的第四个误区是，将报应当作刑罚目的。观点综述：（1）刑罚目的不应是一元的，而应该是二元的，这就是报应和预防的辩证统一。[7]（2）报应与特殊预防的统一，在偏重特殊预防的基础上兼顾报应的要求，才是我国刑罚的目的及其发展方向。[15]（3）法治下的中国刑罚目的观只能是抛弃特殊预防，报应优先，一般预防第二。[16]

　　笔者主张报应乃刑罚之本质而非目的，故对上述观点实难苟同。本质是一事物区别于其它事物的基本特质和根本属性，报应是指基于某一事物本身所特有的属性而对该事物作出的回应。

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第一，从刑罚的发展历史来看，报应符合刑罚本质的规定。历史地考察，复仇与侵害、刑罚与犯罪之间的报应关系是一脉相承的。在刑法产生之前，复仇作为报应侵害的对应物而存在。在刑法产生之初，刑罚依然保持着复仇的本色。《汉穆拉比法典》曾规定：“如果一个人伤了贵族的眼睛，还伤其眼，如果一个人伤了贵族的手足，还伤其足”。[17]随着社会的进步，尤其是进入资本主义时代，刑罚逐步告别野蛮和血腥，趋于理性和人道，不再是对犯罪简单地同态复仇了。复仇和刑罚作为一种本能反应，本质上都是对侵害和犯罪的报应。其不同之处是：复仇乃源自于人性中朴素的正义观念，不含任何功利因素。而随着认识水平的提高，人们在使用刑罚报应犯罪的同时，逐步对刑罚寄予了预防犯罪的功利性期望。尽管如此，功利性只是刑罚的附属功能，犯罪与刑罚之间“动”与“反动”的报应关系却未曾改变。从本能的复仇到保持复仇色彩的早期刑罚，再到蕴含功利属性的近现代刑罚，刑罚经历了一个完整的进化过程。牧野英一提出了“刑法随着社会的进化而进化”的命题，认为社会进化的法则之一是：制度从本能的、反射性的东西转变为有目的的、自觉的东西。与此相适应，刑法的进化经历了复仇、威吓、人道和博爱几个时代。⑶刑罚的进化蕴含于刑法的进化之中。但万变不离其宗，刑罚的报应本质始终无法动摇。今天，尽管功利主义在刑罚理论和司法实践中大行其道，但责任主义、无犯罪则无刑罚、罪刑均衡等体现刑罚报应本质的铁则，依然在刑法理论中占据统治地位。

　　康德和黑格尔对刑罚的报应本质进行了经典论证。康德主张“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。”[18]如果刑罚不是基于人的行为本身，而是在此之外另立根据或另有所求，便是对人作为目的这一终极价值的违反。黑格尔主张“处罚犯罪人，正是由于尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重。因此，为了把犯罪人当人来尊重，国家就必须动用刑罚对他加以惩处。”[19]两位哲学大师分别从不同角度论述了刑罚与犯罪之间的内在同一性和刑罚的天然正当性，可谓殊途同归。这种同一性和正当性表现为，“刑罚对犯罪的报应是正义的，正义要求刑罚对犯罪进行报应”；[20]刑罚是“一种与所有的目的性考虑无关的由正义提供的手段。”[20]

　　公平和正义是人类的永恒追求，乃人性之根本所在。这是一种存留于公众心中的朴素愿望与通识，不是理性思维和逻辑论证的结果，并且这种通识在人类的历史发展过程中具有强大的生命力。也正是这种通识，为报应提供了不证自明的社会支持。德国学者指出：“在此，直觉——形式主义理论又一次得到了常识的支持。常识也许会这样的来回答为什么要惩罚犯罪这个问题：哦，这当然是正当的，而且是因为他应当受惩罚，这难道有什么奇怪的吗？康德和黑格尔也这样说道：”这没有什么奇怪的；惩罚是绝对命令的要求……‘“[21]报应迎合了人们内心深处的正义观念，具有不证自明的正当性。刑罚是对犯罪的扬弃，报应作为刑罚的本质，揭示了犯罪与刑罚之间引起与被引起的内在联系。

　　第二，从报应与目的的对比中可以看出，报应不符合刑罚目的的规定。报应与目的具有不同的属性和含义，将报应作为刑罚目的与报应的词义相矛盾。（1）目的属于主观范畴，报应属于客观范畴。目的是人们在实践活动中预设的行动目标，是实践结果在观念中的提前出现，属于主观范畴。报应是事物之间引起与被引起的客观联系，不随人们主观意志的转移而变化，属于客观范畴。（2）目的展望未来，报应回溯过去。目的是人们在观念中对未来事物的预设，是对未来生活的一种规划。报应是对已然之罪的回应，不受未然之罪的制约。“社会公正性虽然也是应当追求的价值目标，但它所确立的是适用刑罚的前提与范围，关注的是过去，即回顾；而目的理论所确立的是行为所欲达到的客观效果，关注的是未来，即前瞻。二者的侧重点不同，目的理论的外延不应及于过去。所以严格地讲，报应不应包含在刑罚目的理论中。”[22]（3）目的可作价值判断，报应是中性词汇。目的由行为主体设定，体现了主体的意志，对其可作价值判断。而“从性质上讲，报应是一个价值中立或价值自由的用语”，[23]是事物之间的一种内在联系，只能作事实判断。（4）目的具有可变性，报应一般不具有可变性。目的是人为设定的，处于变动不居的状态中，不具有固定性。报应是事物之间的内在联系，一般不会受外界因素的影响和主体意志的变化而改变，只有事物的本质属性改变了才会对报应产生实质影响。

　　结论：报应是刑罚的本质，而不是刑罚目的。“今天各种有代表性的刑罚理论，都一定是以这样的认识为出发点：刑罚的目的只能是预防性的……具体刑罚追求的也仅仅是预防犯罪的目的。”[24]马克昌教授指出，“刑罚的本质指刑罚本身所固有的、决定刑罚之所以成为刑罚的根本方面。从刑罚本身来看，它是任何刑罚方法所具有的，而不论这种刑罚方法表现为什么刑种（如罚金或者死刑）；从刑罚与其他强制方法的关系看，它是刑罚所特有的，是区别于其他强制方法的内在属性。据此，关于刑罚的本质的争论，相对而言当以报应刑论为可取。”[1]李永升教授甚至认为，“报应是刑罚的本质，这种观点几成通说。”[16]

　　五、刑罚目的是特殊预防

　　现代刑罚目的的理论仍然是围绕着对报应、特殊预防和一般预防的选择进行的。[20]上文已将一般预防和报应排除在刑罚目的之外，故刑罚目的只能是特殊预防了。

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第一，特殊预防的正当性。犯罪具有严重的社会危害性，预防犯罪的正当性不容质疑。对于犯罪人来说，他们用自己的行为宣告了立法预防的失败。而且“犯罪人既然犯过罪，就有可能再次犯罪，甚至比没有犯过罪的人更有可能犯罪，这是受客观生存环境和自身主观特定因素决定的。”[8]因此，通过施用刑罚对犯罪人进行惩罚和教育，以防止其再次犯罪，就具有更重要的现实意义了。通常情况下，犯罪是行为人反社会人格的主体性实现。故意犯罪体现了行为人蔑视法律规范的危险人格，过失犯罪体现了行为人漠视法律规范的危险人格。在相同的情境下，大多数人安分守己，而行为人却实施犯罪，这主要是其反社会人格所致。反社会人格的形成并非“一夜之寒”所致，而是在以往的生活经历中逐渐积累而形成的。反社会人格的祛除也不可能一蹴而就，必须通过特定的方式逐渐完成。反社会人格的存在，表明行为人具有反复实施犯罪的可能性。国家需要根据犯罪人的人格特征适用不同的刑罚方法及执行方式，以更好地矫正其反社会人格。这种因人而异的用刑与行刑思想就是刑罚个别化原则，此乃特殊预防之核心所在。

　　第二，国外立法状况考察。以行为人的罪责程度为基础，兼顾其将来社会生活的需要，而针对其特殊人格调整刑罚的适用和执行，在当今世界许多国家的刑法典中都有体现。《德国刑法典》第46条规定：（1）行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。（2）法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为人所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。[25]《日本改正刑法草案》第48条规定：刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。[26]《俄罗斯刑法典》第60条第3款规定：在处刑时应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度及犯罪人的身份，其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节，以及判处的刑罚对改造罪犯的影响和对其家庭生活条件的影响。[27]

　　第三，报应与特殊预防的调和。报应和特殊预防对用刑和行刑会产生不同影响，报应之刑和预防之刑如何调和，需要研究。

　　报应之刑应与已然之罪保持等价，体现为重罪重刑、轻罪轻刑、罪刑等价。已然之罪是客观危害和主观恶性的统一，故刑罚的份量同客观危害和主观恶性成正比。预防之刑应满足特殊预防的需要，表现为刑罚与犯罪人的反社会性格相适应。行为人的反社会性格具有持续性，过去的人格特征会长期存在并影响到未来的行为选择。因而首先需要关注行为人犯罪后的人格表现，同时结合其犯罪前和犯罪中的人格表现，综合评估其反社会性格状况，以此为据来确立预防之刑。

　　报应是刑罚的本质，体现了刑罚的公正性。特殊预防是刑罚的目的，体现了刑罚的功利性。公正限制功利，功利补充公正，这是用刑必须遵守的基本法则。刑罚必须首先满足报应的要求，其次还要考虑特殊预防。脱离报应限制的刑罚，终将演变为公害，而无论其能产生何种功利效应。不能以类似“一个人的死总比整个民族被毁灭来得好”为理由，来处罚一个无辜的人。缺乏功利补充的刑罚，终将因为目的性的丧失而容易重蹈复仇的旧辙。只有公正的刑罚才不仅符合刑罚的报应本质，而且能够产生远远大于不公正刑罚所带来的功利效应。因为“公正的刑罚，而且也只有公正的刑罚，就如同威慑和教育行为人本人一样，能够起到对公众的威慑和增强他人的法律意识的作用。”[11]公正的刑罚就是与行为责任和行为人责任相匹配的刑罚，行为责任和行为人责任分别对应着报应之刑和预防之刑。超出责任限度的刑罚，都是不公正的。在刑罚的适用和执行过程中，报应之刑是基础和根本，预防之刑是附属和补充，预防之刑只能在报应之刑确定的范围内发挥调节作用。以已然之罪为根据确定刑罚种类和范围，参考行为人的人格特征而对其进行适度调整，使刑罚的适用和执行既符合报应的要求，又兼顾特殊预防的需求，才是最佳的用刑之道。

　　注释与参考文献

　　⑴参见韩轶：《对刑罚一般预防的再认识》，载《法学评论》2000年第6期；田宏杰：《刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思》，载《政法论坛》2000年第6期。

　　⑵这里的“其他因素”是指一般预防中要考虑的因素，不包括特殊预防中要考虑的因素。

　　⑶参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），中国·法律出版社、日本国·成文堂1995年版，第70页。

　　[1]马克昌。刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.

　　[2]邱兴隆，许章润。刑罚学[M].北京：中国政法大学出版社，1999：116—117.

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　　[4]周少华。作为目的的一般预防[J].法学研究，2008，（2）。

　　[5]张远煌。犯罪学原理[M].北京：法律出版社，2008.

　　[6]张明楷。刑法的基本观念[M].北京：中国检察出版社，1995：43.

　　[7]陈兴良。刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

　　[8]于跃江。论刑罚目的[J].中国刑事法杂志，2002，（6）。