妨害公务罪比较研究

目 次

一、立法模式

（一）单一模式

（二）复杂模式

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、行为对象

（一）人之要素

（二）事之要素

（三）时之要素

（四）地之要素

三、行为方式

（一）类之要素

（二）质之要素

（三）量之要素

四、主观故意

一、立法模式

妨害公务罪侵害着国家或社会公共权力的作用，本无可争议。但如何妥切地进行立法设置，存在着单一模式与复杂模式之别。前者是将妨害公务罪设置为单一的或者概括性的一种具体罪名，后者则是将其设置为复杂的、包括若干种具体罪名的类罪名。

（一）单一模式

单一模式的立法体例以日本、德国刑法典为代表，其特点是刑法中仅规定了一种单一或者概括性的具体罪名，而不管妨害公务的具体犯罪情状如何不同，在司法适用上均以此单一的、概括的一个罪名定罪量刑。 这种立法模式，根据对法益内容认识的不同，又有以下三种典型形态：

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第一，“单纯妨害公务说”，即将妨害公务罪作为一种单独的罪名归类在冠之以“妨害公务罪”之类的犯罪中予以专章规定。如日本刑法分则第5章专门规定了“妨害执行公务罪”，并将妨害执行公务罪与职务强要罪、妨害强制执行罪等一起规定在本章。其中，第95条第1款规定了妨害执行公务罪：“当公务员执行职务时，对其实施暴行或胁迫的，处3年以下惩役或者监禁。”由是，妨害公务罪即成为单独的一类或一种罪名。

第二，“反抗国家权力说”，即将单一的妨害公务罪与其他相关罪名共同规定在反抗或对抗国家权力的罪种之中，且非专章或专节规定。如德国刑法以“妨碍执行公务罪”的单一罪名将其归于“反抗或反对国家权力或国家政权的犯罪”之中。该法典分则第6章（反抗国家权力的犯罪）第113条（妨碍执行公务）规定：“以暴力或暴力威胁的方法，阻碍公务人员或联邦国防军士兵执行法律、法令、判决、裁定或委托履行的职务，或对其进行攻击的，处2年以下自由刑或罚金。情节特别严重的，处6个月以上5年以下自由刑。”同时，该法典第114条（对协助执行公务人员的妨碍）规定：“虽非公务员，但具有警官的权利义务或协助检察官执行公务的，视同第113条公务员的职务行为。第113条的规定适用于被招聘协助执行公务的人员。”显然，该条的规定是针对113条的“职务行为”进行的补充性阐释，不属于另外设置的独立于妨害执行公务罪的具体罪名。

第三，“反抗国家作用说”，即虽然规定了单一的妨害公务罪，但并非专章或专节规定，而是与其他相关罪名一起规定在反抗或抗拒国家作用的罪种之中。如加拿大刑法典以“抗拒公务员或治安官”的单一罪名将其归于“对于国家作用的犯罪”中，其第4章（妨碍执法和司法的犯罪）第129条（抗拒公务员或治安官）规定：“任何人，（a）抗拒或故意妨碍公务员或治安官或其合法协助者执行公务；（b）无合理理由，于公务员或治安官逮捕人犯或维护治安时，经合理通知应予协助而不协助；或（c）抗拒或故意妨碍他人对于土地或货物的合法执行程序或合法扣押或没收；（d）构成可诉罪，处2年以下监禁；或（e）构成按简易定罪处罚的犯罪。”

显然，上述单一模式的立法例分类简单，概括明了。尽管侧重点不同，有的侧重于对国家权力的对抗，有的侧重于对国家作用的对抗，有的则作为单独的一类罪名， 并由此导致分类标准和归类结果的不同，但都把妨害公务罪设置为一种概括性的单一罪名，由是在司法操作中足以涵盖各种各样的具体的妨害公务类型，从而有利于保护国家法益，有助于刑法的法益保护机能的实现。但其缺点也非常明显：没有列举具体的妨害公务的行为方式，因此针对性和明确性稍微欠缺，由是造成司法适用之相对模糊，从而削弱刑法的规制机能，并在一定程度上阻碍刑法人权保障机能的实施。我国刑法正是基于这种重视保护国家法益的理论基础，将妨害公务罪规定在分则第6章（妨害社会管理秩序罪）第1节“扰乱公共秩序罪”中，并且仅仅规定了一个概括的妨害公务罪，因此属于单一模式的立法例。

（二）复杂模式

复杂模式的立法体例以法国刑法典和我国台湾地区的刑法典为代表，其特点是除了规定一种概括的、一般的妨碍执行公务罪以外，还规定了多种特殊的妨碍执行公务的犯罪行为。根据对法益内容认识的不同，这种立法模式又有以下四种典型形态：

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第一，“妨害国权说”，即将数种不同的妨害公务的犯罪行为均作为妨害国家权力的罪种。如我国台湾地区刑法关于妨害公务的罪名有9种之多，除了第135条第1项规定之作为一般犯的“妨害公务员执行职务罪”以外，还分别规定了作为特别犯的强制公务员执行职务或辞职罪、公然聚众妨害公务罪、妨害考试罪、侵害公务上掌管之文书物品罪、妨害封印或查封之标识罪、侮辱公务员罪、公然侮辱公署罪、侵害文告罪等8种具体的罪名，对各具体的妨害公务的犯罪情状得分别依各该具体罪名论处。

第二，“危害国家权威说”，即将数种不同的妨害公务的犯罪行为均作为危害国家权威的罪种类别。如法国刑法典规定了三种妨害公务的罪名，并均置于分则第3编（危害国家权威罪）中：一是以“暴力抗拒执法罪”的罪名将其规定在分则第3编（危害国家权威罪）第3章（个人妨害公共行政管理罪）第5节第433—6条：“对为执行法律、公共权力机关之命令、法院决定或拘票、传票而正在履行职务的公安司法人员，进行暴力抗拒之行为，构成暴力抗拒执法罪。” 二是在第433—7第2款、433—8条分别规定了“聚众暴力抗拒执法罪”和“武装暴力抗拒执法罪”：聚众暴力抗拒执法的，处1年监禁并科10万法郎罚金。武装暴力抗拒执法的，处3年监禁并科30万法郎罚金。

第三，“反抗国家政权说”，即将数种不同的妨害公务的犯罪行为均作为反对或对抗国家政权的罪种类别。如俄罗斯联邦刑法典分则第10编（反对国家政权的犯罪）第32章（妨碍管理秩序的犯罪）规定了两种相关的罪名：一是317条关于“侵害执法机关工作人员的生命”的规定：“为妨碍执法机关的工作人员、军人维护社会秩序和保障公共安全的合法活动或为报复这种活动而侵害上述人员及其亲属生命的，处12年以上20年以下的剥夺自由，或处死刑，或处终身监禁。”二是318条关于“对权力机关代表使用暴力”的规定：因权力机关代表履行自己的职责而对权力机关代表及其亲属使用不危及生命的暴力的，处罚金、拘役或5年以下的剥夺自由；对上述人员使用危及生命或健康的暴力的，处5年以上10年以下的剥夺自由。

第四，“侵犯公共管理说”，即将数种不同的妨害公务的犯罪行为均作为侵犯公共管理的类别。如意大利刑法典规定了两种罪名：一是以“对公务员使用暴力或威胁罪”的罪名将其规定在第2编（重罪分则）第2章（侵犯公共管理罪）第2节（私人侵犯公共管理的犯罪）第336条（对公务员使用暴力或威胁）：“对公务员或受委托从事公共服务的人员使用暴力或威胁，以迫使其实施违反其职责的行为或者不履行职务行为或服务行为的，处以6个月至5年有期徒刑。如果实施前款行为是为了迫使某一上述人员履行自己的职务行为或服务行为，或者为了对该人施加任何影响，处以3年以下有期徒刑。”二是以“抗拒公务员”的罪名将其规定在第337条（抗拒公务员）：“使用暴力或威胁反抗正在履行公务行为或服务行为的公务员或受委托从事公共服务的人员的，或者抗拒根据要求向公务员或受委托从事公共服务人员提供协助者的，处以6个月至5年有期徒刑。”

除了上述四种情况以外，还有的刑法根据侵犯对象的不同，将妨害公务的具体罪名分别归于不同的类别。如我国澳门地区刑法分别在第5编（妨害本地区罪）第3章（妨害公共当局罪）第311条和第1章（妨害政治、经济及社会制度罪）第302条规定了抗拒或胁迫罪和胁迫本地区之机关罪两种妨害公务性质的罪名。第311条规定：“为反抗公务员或保安部队成员作出与执行职务有关之行为，或为强迫其作出与执行职务有关但违反其义务之行为，而对其以暴力或严重威胁者，处最高5年徒刑。”第302条规定：“以暴力或以暴力相威胁，阻止或限制第336条第2款a项所指之机关自由行使职能者，如按其他法律之规定不科处更重刑罚，则处1年至8年徒刑。如上款所叙述之事实系向该款所指机关之成员作出者，行为人处最高5年徒刑。”

上述这种复杂的立法模式分类具体、概括全面，因此在司法操作中能根据妨害公务的不同类型对行为人准确定罪，从而有利于保护个人法益，有助于刑法人权保障机能的实现。但其缺点亦非常明显：内容繁杂或者重复，甚至将本非妨害公务内容的犯罪归于其中，造成分类标准上的混乱，如台湾刑法将妨害封印或查封之标识罪、侮辱公务员罪、公然侮辱公署罪、侵害文告罪等均归类于妨害公务罪之中。显然，这种模式尽管明确具体，但也不免繁杂之嫌，从而削弱刑法之法益保护机能的实施。尽管如此，在重视人权、重视刑法的人权保障机能的现代法治文化国家，这种根据行为对象、行为方式或者其他因素的不同而对妨害公务罪进行分类立法的模式无疑更便于司法操作，更便于防止司法恣意，更值得提倡。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、行为对象

所谓行为对象，简言之，是指妨害公务犯罪行为的具体指向。对此，各国刑法一般均规定为“正在依法执行职务之公务员或者公职人员”。 据此，妨害公务罪的行为对象，在人之要素上，系公务员或公职人员；在事之要素上，系依法执行之职务；在时之要素上，系依法执行职务之时；在地之要素上，系依法执行职务之地。

（一）人之要素

作为妨害公务行为对象的人之要素，日本、意大利刑法规定为“公务员”；法国刑法规定为“公安司法人员”；罗马尼亚刑法规定为“职责与国家权力的行使有关的公务人员”；澳门刑法规定为“公务员或保安部队成员”。但也有一些国家和地区将其扩大至协助执行公务者，如德国刑法规定为“公务人员、联邦国防军士兵，或者协助执行公务人员”； 加拿大刑法规定为“公务员、治安官或其他合法协助者”；瑞士联邦刑法典规定为“当局、当局成员或官员”；香港刑法规定为“公职人员或其他依法执行公务的人员，或其他依法授权或受雇的人员依法执行任何公务或其他依法协助上述人员执行公务的人员”。 此外，个别国家的规定比较宽泛，如俄罗斯刑法规定为“权力机关的代表，执法机关的工作人员、军人及其亲属”。所谓“执法机关工作人员或军人的亲属”，根据俄罗斯总检察院的解释，是指与执法机关工作人员或军人有血亲关系的人（父母、祖父母、外祖父母、子女、兄弟姐妹）或有姻亲关系的人（配偶和配偶的亲属），以及（在特殊情况下）与上述人员保持密切私人交往的人，或者由于现实情况具体执法机关工作人员或军人对其生命、健康和福利非常珍视的人。

上述规定虽然范围有异，用词不同，各有特色，但一般均将作为妨害公务行为对象的人之要素规定为公务员、公职人员及其协助执行者，而不包括那些单纯从事劳务、肉体或者纯粹机械性劳动的人员，即将其限制于从事“公务的”人员， 这无疑符合妨害公务罪的本质。但将其规定为包括着公职人员的亲属甚至与其保持密切私人交往的人，如果不是出于胁迫公务人员所必需，显然扩大了人之要素的范围，似与妨害公务罪的本质不符。

就我国刑法而言，根据刑法第277条的规定，作为本罪行为对象的人之要素不但包括国家机关工作人员，还包括全国人大代表和地方各级人大代表与红十字会工作人员。甚至有学者认为，妨害公务罪所侵害的直接对象，除了国家工作人员以外，还包括国家工作人员的家属和亲友。但不少学者认为，这种将国家工作人员的亲友也作为妨害公务罪行为对象的观点没有法律根据。 对此，我们认为，妨害公务罪以暴力、威胁方法作用于国家公务人员为必要，否则，不足以构成本罪。 同时，根据最高人民检察院2000年3月21日发布的《关于以暴力、威胁方法阻碍事业单位编制人员依法执行行政执法职务是否可以对侵害人以妨害公务罪论处的批复》，对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。 显然，这一范围是比较宽泛的。对此，我们认为，在司法实践中应当严格执行刑法277条的规定，同时，在适用解释上，可以将本条中的“国家机关工作人员”合理地解释为受国家机关或者国家机关工作人员委托从事公务的人员，如在国家机关工作并不具有国家机关工作人员身份但受该国家机关委托执行该国家机关公务的人员，即适格于妨害公务罪行为对象的人之要素。

（二）事之要素

作为妨害公务行为对象的事之要素，各国刑法一般均将其规定为依法执行职务或者从事公务。 因此，如何认定依法执行职务，即成为本罪行为对象的事之要素内容。

其一，公务或职务行为。

公务，也有称为职务的。何谓公务或职务，一般认为，由公务员或公职人员依法执行的国家与地方公共团体的事务即为公务。但妨害公务罪中的公务，是仅限于权力性与管理性的职务，还是包括业务性的公务，西方学界存在着不同认识。一种观点认为，由于刑法规定了妨害业务罪，那么，妨害业务的行为就不构成妨害公务罪。所以，妨害公务罪中的职务只能是权力性与管理性的职务，而不包括业务性的公务。况且，业务性的公务，与民间的业务并没有质的区别。例如，公立大学的教师讲课属于业务性的公务，但它与私立大学的教师讲课没有质的区别。另一种观点则认为，即使是非权力性、非管理性的业务上的公务，只要它具有公共性质，刑法就要保障它正常、顺利、公正地执行，故业务性的公务也应是妨害公务罪的保护法益。这是在西方成为一种通说。 对此，我们认为，研究和界定妨害公务罪中的“公务”，不可脱离各国刑法的规定，如果按照一些国家的规定，“公务”或许可以包括非权力性、非管理性的业务上的事务，如未对“公务”进行具体分类的情况，即可对之进行扩张性阐释。我国刑法虽未分类，但根据277条的规定，只有国家机关工作人员包括国家安全机关和公安机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员的职务行为才可以成为本罪行为对象的事之要素。国家机关工作人员的职务行为当然属于权力性、管理性的公务行为；人大代表受其所处的机关是权力机关的性质所决定，其依法执行的代表职务也属于权力性、管理性的公务行为；红十字会工作人员虽然不属于国家机关工作人员，但其在自然灾害和突发事件中的行为属于救死扶伤的职责，既然是一种职责，那么，这种职责就既是一种义务，也是一种权利，还是一种权力。因此，这种行为虽非国家机关工作人员所为，但又系其职责所必需，其行为也因此属于权力性、管理性的公务。就此而言，所谓公务，当指公务人员、公职人员或者受委托从事公务的人员所实施的具有权力性与管理性的职务，非权力性、非管理性的纯粹业务性、事务性的职务，自不属“公务”之范围。

其二，依法执行职务。

在妨害公务罪行为对象的事之要素中，如果说“公务”是其前提要素，那么，“依法”即执行职务的“合法性”即成为其关键要素。对此，台湾学者林山田认为，执行职务必须具有合法性，即公务员必须依法执行职务，否则，如果公务员非依法执行职务，则行为人纵有本罪的行为，亦不负本罪之刑责。 德国刑法第113条明确规定，职务行为不是依法执行的，不适用妨害执行公务罪的规定。 至于如何理解职务行为的合法性，牵涉到职务行为合法性的根据和判断标准问题。就前者即职务行为合法性的根据而言，刑法界存在着三种不同的见解：

一曰实质说。此说从职务行为的法律根据上理解合法性，即根据人们的常识和对法律的了解来判定执行职务的活动是否符合法律要求，只要执行职务具有法律上的实质根据，至于形式上是否合法，在所不问。如有学者认为，所谓依法执行职务，是指在法律规定的范围内，运用其合法职权从事公务活动。如果超越自己的职权范围从事其他活动或者违法行使职权，则不应视为依法执行职务。 至于运用合法职权从事公务是否需要法律上的合法形式，该说并未明确。陈兴良教授也认为，所谓依法执行职务，是指国家机关工作人员在法律规定的范围内，运用他的合法职权从事公务。 甚至有人认为，只要所从事的公务活动确属其合法职权，并且符合法律规定的执行条件，即属依法执行公务。 显然，这种见解亦仅要求职务行为在实质上的法律根据。

二曰形式说。即仅仅着眼于执行职务行为的形式上的要件，看执行职务的活动是否具备法律要求的必备形式，只要具备形式上的合法性，不管职务行为是否具有法律上的实质根据，可以不问。比如警察逮捕人犯时，看其是否持有逮捕证。台湾地区学者林山田即持此说，他认为，“依法执行职务”，应解释为执行具有合法性之职务，或从事合法之职务行为。即职务行为之合法性问题，应依刑法之合法性概念而为判断，即依刑法之范畴，而不受行政法之规则所限制，系着重于职务行为的“形式之合法性”，而少就职务行为的“实质之正确性”从事判断。也就是说，职务行为只须在形式上有合法之依据，即足以定为合法，而不以实质上亦为正确合法者，方为合法之职务行为。至于实质上之内容是否正确，则非所问。即使有错误，亦不能以自力排除公务员之执行。

三曰折衷说。即从职务行为的实质上的法律根据和形式上的合法性两方面予以判断，一方面看执行职务的活动是否符合法律要求，另一方面，看其活动程序是否具备法律要求的必备形式，将两者结合起来评判执行职务的活动是否合法。 外国学者一般支持折衷说。他们认为，合法的职务行为一般需要具备以下三个要件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，公务员的行为属于该公务员的一般的、抽象的职务权限范围。对于公务员，通常是在事务和场所方面限定职务的范围，如果在事务或场所上超出了其范围，就不认为是执行职务。如警察征收税金就超出了其一般的、抽象的职务权限范围。第二，公务员具有实施该职务行为的具体的职务权限。在许多情况下，公务员虽然有抽象的职务权限，但不一定有具体的职务权限。如某些职务行为，需要经过指定、委托等才能实施的，如果不存在指定或者委托等，就不能认为其行为属于具体的职务权限范围。第三，公务员的行为必须符合作为公务员职务行为有效要件的法律上的重要条件与方式。公务员职务行为的有效要件，往往在法律上规定为一定的条件与方式，公务员在执行职务时理当符合这些条件与方式，否则就不认为是合法的执行职务的行为。

对于上述三种观点，我们认为，实质说主张职务行为的职务必须是合法的，即从职务行为在实质的法律根据上寻求其合法性，应该说找到了判断职务行为合法性的根本：只有具有实质合法性的行为才在根本上是合法的，一种行为即使其形式再完备，如果不具有实质上的法律根据，也不是合法的。但此说未考虑合法性的形式要件，显系得之于实质而失之于形式。如是，势必使公务员不重视甚至取消职务行为形式上的合法手续，从而造成公务员随意执法，最终必然侵犯社会关系主体的合法权益。 形式说则着重于职务行为形式上、法律程序上的合法性，应该说找到了判断职务行为合法性的形式要件：只有具备形式合法性的行为才是完备的合法行为，一种行为即使具备实质上的法律根据，如果不具备合法的形式，也不是真正的合法。 但此说未考虑合法性的实质根据，显系得之于形式而失之于实质。如是，势必使公务员不重视其职务行为的法律根据和实质内容，甚至认为只要在程序上、手续上合法即属合法，从而造成不严格依法执行职务，甚至越权行事、滥用职权，最终更加严重地侵犯社会关系主体的合法权益。鉴于此，我们认为，在对职务行为合法性的判断上，应采实质与形式双重标准说，即只有一种职务行为既具有实质上的法律根据，又具有形式上、程序上的合法性的，才被认为合法的。 也就是说，只有公务行为在法律规定上或者根据法律的授权属于该国家机关的权限范围内的事务性行为，并且具有合法的形式，方可确认其合法性；但如果该国家机关超越其职权，即该行为并非该国家机关的职权范围，或者虽有该职权，但形式要件欠缺，则可否认其职务行为的正当性，纵有违背，也不构成对公务的妨碍。 易言之，在职务行为的合法性的判断上，应坚持实质标准和形式标准同时具备的观点；而在职务行为的违法性判断上，则坚持实质标准和形式标准选择其一的观点，即不管是实质违法还是形式违法，皆可确认其违法。

就职务行为合法性的判断标准问题，西方学界存在着主观说、客观说和折衷说三种不同的观点。主观说认为，应当以该公务员对其行为合法性的认识为基准，即该公务员认为合法时，就是合法的，该公务员认为违法时，就是违法的。客观说认为，应当由法院根据法令的解释，进行客观上的判断，即法院依据法律、法令对公务员的职务行为进行客观判断，而不问公务员与一般人是如何认识的。折衷说则认为，应当以一般人的见解为标准，即一般人认为合法时，就是合法的，一般人认为是违法时，就是违法的。 显然，主观说以执行职务的主体的认识为标准判断其行为的合法性，不但存在着公务人员既当运动员又作裁判员的不公正，而且以其本身的认识为标准加以判断，这在实际上取消了职务行为合法性的客观标准，从而削弱刑法的法益保护机能和人权保障机能。折衷说主张以一般人的见解为标准，但何为一般人，又由谁来判断和选定一般人，并不明确，由是容易导致判断和适用上的随意性，从而削弱刑法的规制机能和人权保障机能。相比之下，客观说主张由法院依据法律、法令对公务员的职务行为进行客观判断，而不问公务员与一般人是如何认识的，这就避免了主观说与折衷说的缺陷，有利于保护职务行为和防止职务行为对个人利益的侵害，从而助成刑法的法益保护机能和人权保障机能。因此，多数学者采取客观说。但是，法院在对职务行为的合法性进行判断的时候是采取行为时标准，还是采取裁判时标准，也存在着争议。行为时标准说认为，应当根据该职务行为实施时的具体状况进行客观判断。裁判时标准说认为，应当由法院在事后进行纯客观的判断。这两种观点对同一行为会得出不同的结论。比如，公务员按照刑事诉讼法的规定，对嫌疑人进行逮捕，嫌疑人则对该公务员实施暴力或者胁迫。从逮捕的当时来看，这种逮捕是必要的，属于刑事诉讼上的合法的职务行为，但后来事实证明，该嫌疑人并不是犯罪人。根据行为时标准说，嫌疑人的行为构成妨害公务罪，而根据裁判时标准说，嫌疑人的行为不构成犯罪。虽然两种观点都有缺陷，还没有形成统一看法，但行为时标准说占有优势。而且，日本最高裁判所1966年4月14日的判决指出，职务行为是否合法，不应从事后纯客观的立场进行判断，而应根据行为当时的状况进行客观的、合理的判断。 对此，我们认为，对职务行为合法性的判断，应当采取行为时标准，以客观的见解，依据法律、法令及职务本身的要求，并根据实施职务行为当时的具体情状，由法院进行纯客观的、事后的判断。

（三）时之要素

作为妨害公务行为对象的时之要素，各国刑法一般均将其规定为依法执行职务或者从事公务之时。如日本刑法规定为“当公务员执行职务时”，德国刑法规定为“履行职务时”，法国刑法规定为“正在履行职务”。显然，职务行为已经开始但尚未结束是妨害公务罪的时之要素。

何谓职务行为已经开始，见解不尽一致。一种观点认为，只有已经着手执行职务，才认为是职务行为开始，即公务人员已经到达工作地点，开始执行法律规定的职权范围内的工作的，才为开始执行职务。 另一种观点则认为，前一种观点理解的执行职务的时间未免失之过窄，不利于同妨害公务的犯罪行为作斗争，因此，应把开始执行职务理解为是指国家工作人员准备执行职务开始。因为，执行职务的活动是一个有始有终的过程，实施了妨害执行职务的准备工作的行为，致使准备工作中断，必然使执行职务的活动受到干扰和破坏。可见，侵害开始执行职务之前从事准备工作的，同侵害已开始执行职务的一样，也必然阻碍公务活动的正常进行。对此，以妨害公务罪论处是理所当然的。 外国学者一般持第二种观点，他们认为，从保护公务的见地来看，职务行为已经开始，既包括正在执行职务之时，也包括即将执行职务之时。因为有些职务是在不断地等待时机的到来。 就一体性或继续性的职务行为来看，不应将执行过程分割成具体阶段来讨论是否开始、终了，即使呈现出暂时中断或者停止，也认为是在执行职务中。

对于上述两种观点，我们认为，判断职务行为的开始，应当坚持严格的解释立场，即只有当职务行为已经开始，公务人员已经着手于其职务行为的时候，才属于职务行为的开始，而不得将职务行为的准备期间视为“正在执行职务”，如将交通警察从住所至工作现场、书记员在开庭前整理打扫法庭此类执行职务的准备时间都视为“正在执行职务”，势必模糊职务行为的执行阶段与准备阶段，从而弱化公民的法的期待。而且，职务的性质不同，准备的方式和时间亦各有别，有的职务行为准备时间跨度较大，将此准备期间作为执行期间，势必造成界限不明，从而弱化刑法的规制机能。因此，在准备时间内国家工作人员尚未执行实质性的公务，不应将其归在执行公务的时间之内。 当然，是否正在执行职务，需要联系职务的属性、内容及其特点进行具体的、客观的事后判断。

基于上述理由，亦可对“职务行为执行完毕”进行妥切的判断：根据职务行为的属性、内容及其特点，凡可具体的、客观地判断职务行为已经终结的，即公务人员已经完成了其职权范围内的工作的，即属于职务行为的终止。因此，职务行为完成以后的“扫尾”期间、返回期间等皆被排斥在外。

（四）地之要素

作为妨害公务行为对象的地之要素，各国刑法一般均未有明确规定，而留待刑法之解释。西方学者一般认为，对于公务员，通常是在场所方面有所限定，如果在场所上超出了其范围，就不被认为是执行职务。但是，这种权限范围是一般的、抽象的职务权限范围，而不是具体的职务权限范围，如甲派出所的警察到乙派出所的管辖区域巡视，就没有超出抽象的职权范围，因为这是内部分工问题，不影响一般的、抽象的权限范围。 我国也有学者持相似观点。比如，有学者认为，由于法律未对地点作出限制，而且，公务人员执行职务的地点，有的是相对固定的，有的则具有流动性，因此，不管在什么地点对正在依法执行职务的人员实施暴力、威胁的，均可成立本罪。 甚至有学者认为，不能对执行职务的地点进行过于狭隘的理解，不能只限于办公场所。 对此，我们认为，在职务行为的地之要素上，同样应当采取严格的解释立场，坚持抽象与具体相结合，以“既有职务上的抽象权限，又有地域上的具体管辖权限”为标准予以判断：没有抽象的权限，即足排除职务行为的合法性；虽有抽象的权限，但如超越权限管辖区域，亦欠缺职务行为合法性的地之要素，仍得排除职务行为的合法性。也就是说，只有当一种职务行为既具有抽象上的合法性，同时又具备地域管辖上的合法性时，其职务行为才属真正的合法。当然，如果虽然超越法定的管辖范围，但受上级机关命令或者其他机关合法委托而行使其职权的，仍可视为适格于职务行为合法性的地之要素。如甲地法院到乙地执行已生效的判决，虽然超越了其管辖范围，但具有正当的法律根据，仍然适格于职务行为的地之要素。

三、行为方式

所谓行为方式，简言之，是指妨害公务行为的具体表现。对此，各国刑法虽然一般均以暴力或胁迫为必要，但在其类别、性质和程度上要求不尽一致，此即系其行为方式的类之要素、质之要素、量之要素。

（一）类之要素

对妨害公务行为方式的类的要素，各国刑法一般规定为作为，并且仅限于暴力或者胁迫，如法国、俄罗斯刑法仅规定为“暴力”，日本刑法规定为“暴行或胁迫”，德国、澳门刑法规定为“暴力或暴力威胁”，意大利刑法规定为“暴力或威胁”。但也有个别国家和地区未予限定，甚至规定为可以不作为的方式实施，前者如瑞士联邦刑法典即仅仅规定了妨害公务罪系以“妨害”为其行为方式，至于其内容并未明确；后者如加拿大刑法即将其行为方式规定为“抗拒或妨碍”，同时，“无合理理由，于公务员或治安官逮捕人犯或维护治安时，经合理通知应予协助而不协助”的，也可构成“抗拒公务员或治安官罪”。依此规定，妨害公务罪的行为构成就不仅限于暴力或者胁迫，而是可以包括着任何作为或不作为的行为。

对于上述两种不同的规定方式，我们认为，既然妨害公务罪侵害的是“公务”，其本质即在于造成公务或者职务难以执行或者执行显有困难。因此，妨害的手段必须有一定的限定，否则，将会不适当地扩大罪的成立范围，从而与刑法之谦抑性相悖。就此而言，作为妨害公务罪行为方式的类之要素，应以造成“公务”难以执行或者其执行显有困难为必要，而要达此程度，需要行为人对公务人员采取身体强制或者精神强制的方式。因此，将本罪行为方式的类之要素限定为暴力或者胁迫较为妥当。我国刑法正是基于这一理念，才将妨害公务罪行为方式的类之要素，规定为以暴力或胁迫等强制手段为原则，以非强制手段为例外，即在一般情况下，只有实施暴力或胁迫才构成妨害公务罪。同时，对于刑法有明文规定的情况，如阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的，也构成本罪。显然，阻碍国家安全机关、公安机关依法执行职务，仍以暴力、胁迫为原则，只有造成严重后果的，才不以暴力、胁迫为必要。无疑，这种规定是比较妥切的。

（二）质之要素

所谓质之要素，是指作为妨害公务罪的行为方式的暴力、胁迫或者其他手段，需要具备什么样的性质，是仅仅限于对公务人员实施，抑或是包括其他相关人员，对此，不论在立法例还是学理上都存在着两种不同的立场。就立法例而言，绝大多数国家规定为只有施暴力或胁迫于公务人员的，才构成妨害公务罪，如德国、日本、意大利等；但也有个别国家将其扩张于相关人员，如俄罗斯即将执法机关工作人员或权力机关代表的“亲属”也规定其中。就学理而言，在适用解释上，虽然日本、德国等国的刑法均规定只有对公务员施加暴行或胁迫的，才构成妨害公务罪，但一般认为，暴力和胁迫是指广义上的暴力或者胁迫。暴力不要求直接对公务员的身体实施，只要向公务员行使有形力即可；即使是对物行使有形力，但如果对公务员的身体有物理影响时，也认为是本罪的暴力（间接暴力）。此外，对与公务员执行职务具有密切关系的辅助人员施加暴力时，也能成立本罪。所谓胁迫，是以使他人产生恐惧感为目的而以恶害相通告，至于恶害的种类、性质，通告的方法并没有限制。胁迫不要求直接对公务员实施，即使是对第三者进行胁迫，但妨害了公务员执行职务的，也构成本罪。 我国不少学者持此观点。如有学者认为，妨害公务罪中的暴力不仅是对人身施加的有形的暴力，而且包括对执行公务所需要的工作环境或者文件物品实施的冲砸破坏行为。 还有学者认为，本罪中的暴力，虽然一般是指对侵犯对象的身体实行打击或强制，如捆绑、殴打、强行拘禁等，但并非以此为限。虽然不是针对本罪对象本身，而是对其办公物品使用强暴方法，如推翻办公桌、砸碎办公用品等，严重阻碍依法执行职务、履行职责的，也可以视为暴力手段。 也就是说，本罪中的暴力，不仅是对公务员使用的有形的力量，而且也不一定直接加诸公务员的身体。对于公务员的下属人员，以及与公务员所执行的职务具有密不可分关系的其他辅助人员施加暴力，也可以构成本罪。此外，如果对物实施加有形的力量，致使公务员的身体受到相当的影响，也可以看成是暴力行为。同时，本罪中的胁迫，是指足以造成公务员的恐怖心理为目的，其中包括告知他人要对公务员加以危害。这种危害的内容、性质，以及告知的方法，都可以不问。同时，也不一定是直接向公务员实施加的，如对第三者加以胁迫，目的是妨害公务员的公务执行者，也包括在内。

与上述观点相对立，有学者从严格解释刑法的角度，立足于我国刑法的规定，认为本罪中的暴力，是指对执行职务的人员的身体实行的打击或者强制；威胁则是指对上述人员进行的精神上的恐吓。

对此两种观点，我们认为，既然刑法规定构成妨害公务罪以暴力或胁迫为必要，那么，只有将暴力或者胁迫指向公务人员时，才属于妨害公务罪的暴力或胁迫。就此而言，所谓暴力，是指对公务人员的身体实施的物理强制，其本质在于使人不能反抗；所谓胁迫，是对公务人员的精神实施的心理强制，其本质在于使人不敢反抗。如果暴力行为不直接指向公务人员，而是指向与公务人员有关的其他人员或者财物，并以此为手段阻碍公务人员执行公务，那么，这种暴力对公务人员的影响就不属于物理强制的性质，而系精神强制的性质，从而不再属于暴力，而系胁迫。

（三）量之要素

量之要素解决的是暴力、胁迫需要达到什么程度才构成妨害公务罪的问题，对此，各国刑法一般均未有明确规定，任由学理上进行阐释。据此，西方学界产生了抽象的危险犯说和具体的危险犯说之争。抽象的危险犯说着眼于本罪的保护法益，认为暴力、胁迫只要达到了足以妨害公务员执行公务的程度就成立本罪，而不问暴力、胁迫在当时的情况下有无造成执行职务困难的现实可能性。具体的危险犯说则认为，只有具有造成执行职务困难的现实可能性，才成立本罪。理由是，既然本罪的保护法益是公务本身，暴力、胁迫就要受这种保护法益的限定，只有当暴力、胁迫具有使职务难以执行的现实可能性时，才能认为侵害了公务这种法益；而是否具有这种现实可能性，应当根据行为当时的情况进行具体判断。但这种观点不利于保护公务的执行，故多数人赞成抽象的危险说。

在英国学者看来，只要给执行职务增加了困难的行为都是妨害行为。只要某种积极的行为产生了这样的结果，那么就构成了一种妨害。 英国法官戈达德勋爵在一个著名的案件即亨克利诉谢尔顿（Hinchliffe V Sheldon）案的判词中明确指出，“妨害”是指“使警察执行其职务更加困难”。同时，实施该行为既不必敌视警察，也不必直接针对警察。只要给警察执行职务增加困难即可。

我们认为，正确界定本罪行为方式的量之要素，仍然不能脱离各国刑法的规定。比如，日本刑法将妨害公务执行罪规定为“当公务员执行职务时，对其实施暴行或胁迫”，并未有“阻碍”公务的用词，显然，不论是否造成执行职务的受阻，只要实施暴行或胁迫，即充足罪的要件。因此，日本刑法中的“暴行或胁迫”即不需达到阻碍公务执行的程度。然而，德国刑法用了“阻碍”，意大利刑法用了“迫使”，那么，其中的“暴力或胁迫”就需要达到阻碍公务执行的程度。我国刑法的规定与德意两国相同。根据我国刑法第277条的规定，只有以暴力、胁迫方法阻碍执行职务的，才构成本罪。这里，刑法用了“阻碍”一词，显然，如果暴力或者胁迫不具有“阻碍”公务执行的量的因素，当然无以构成本罪。比如，对在公务员执行职务时对其实施的轻微的恐吓，虽然也属于胁迫，如果不具有“阻碍执行”公务的量的因素，即不属于妨害公务罪中的胁迫。

同时，在妨害公务罪之行为要素上需要解决的另外一个问题是，暴力是否包括伤害，存在着不同的见解，争议的焦点在于暴力是否包括轻伤害。对此，有肯定和否定两种对立的观点。肯定说认为，如果行为人以暴力妨害公务的行为造成了妨害对象的人身伤害，此种情况属于牵连犯，应当按照处理牵连犯的原则处理，即从一重处断。 这种见解并未指出暴力一定达到重伤害的程度，也就是说，只要造成了伤害，不管是重伤害还是轻伤害，一律按照牵连犯以一重处断。显然，这里的伤害包括着轻伤害。持此观点的学者进一步指出，采取暴力造成伤害的，以造成轻微伤害为限度，在此限度内的，构成妨害公务罪，超过了这个限度，就不再定妨害公务罪，而应当按照想象竞合犯的原则，从一重处断，即以故意伤害罪论处。 与肯定说不同，我国绝大多数学者持否定说，认为当行为人以杀人、重伤害的暴力妨害公务的，属于故意杀人罪或故意伤害罪与妨害公务罪的想象竞合犯，应当以处罚重的故意杀人罪或故意伤害罪追究刑事责任。 即本罪的暴力可能造成一定的伤害，但只要未造成严重伤害，仍可按本罪论处。如果因妨害公务造成他人重伤，则应当以故意伤害罪的有关规定论处。在处理的时候，由于上述行为具有牵连犯的性质，所以，一般可按一个较重的罪名定罪判刑，不实行数罪并罚。

对于上述两种见解，我们认为，欲判断妨害公务罪的暴力是否包括轻伤，必须准确把握妨害公务罪的立法本意，同时得比较其与伤害罪的法定刑轻重。按照我们的理解，暴力是对人的身体实施的物理强制，这种强制小至轻微的殴打，大至剥夺性命。尽管刑法未对妨害公务罪的暴力程度予以限定，但也不能无限的扩大解释。因为，妨害公务罪的法定最高刑为3年徒刑，故意杀人和故意伤害罪的法定最高刑都是死刑，显然，此条中的暴力不包括故意杀人和法定最高刑在3年以上的故意伤害。在故意伤害中，重伤害以上的法定最高刑都在3年以上，只有轻伤害的法定最高刑是3年徒刑。那么，暴力是否包括轻伤害呢，显然，仅仅根据法定最高刑难做决断，只有转而比较法定最低刑。从法定最低刑而言，轻伤害是管制，妨害公务罪是罚金。前者属于主刑，后者属于从刑，一般认为，主刑重于从刑。就此而言，可以做出妨害公务罪的法定刑轻于轻伤害法定刑的结论。以此为据，妨害公务罪中的暴力就不具有包含轻伤害的功能。由是，以轻伤害以上的方式妨害公务，或者在妨害公务的过程中由于暴力导致公务人员身体受到轻伤害以上结果的，由于暴力伤害属于妨害公务过程中的行为，不属于独立的可以进行刑法评价的单独的犯罪行为，因此，在刑法评价上只能作为一个行为而不能进行复数行为的评价。既然只有一个犯罪行为，当然不存在成立牵连犯的可能性。换言之，如果暴力未造成伤害结果的，构成单独的妨害公务罪；如果暴力造成轻伤害以上结果的，属于一个行为同时触犯两个罪名，而这两个罪名在犯罪构成要件上又不具有包容关系，因此仅仅成立想象竞合犯，在处理的时候以一重罪论。

四、主观故意

妨害公务罪的成立以行为人在主观上出于故意为必要。否则，纵使在客观上有使公务或者职务行为难以实施或者实施显有困难的结果，但并非出于故意，自不构成妨害公务罪。就此而言，妨害公务罪的成立要求行为人在主观上同时认识到行为对象的职务行为的合法性。但是，如果行为人对公务人员执行职务行为的合法性产生了认识错误，即本系合法的职务行为，行为人却误认为是不合法的，是否阻却故意从而排除妨害公务罪的成立，绝大多数国家的立法例对此并未明确规定，而德国刑法第113条则有明确规定：“行为人行为时，误认为该职务行为非法，且这一认识错误是可以避免的，法院可根据规定减轻其刑罚；责任轻微的，免除其刑罚。如行为人的认识错误无法避免，且依当时情况，不能期望其利用合法手段去防止执行人员的非法行为，则其行为不依本条处罚；如行为人可利用合法手段防止该非法行为而不利用的，法院可根据规定减轻其刑罚或依本法规定，免除其刑罚。”这一立法例意味着：当认识错误可以避免的时候，妨害公务罪依然成立，只不过减轻责任而已。认识错误既非罪之阻却因素，亦非责任之阻却因素，仅是责任减轻或者免除之因素；当认识错误无法避免同时又无期待其为合法手段之可能性的时候，认识错误即成为妨害公务罪之阻却因素；当认识错误无法避免但存在着期待行为人为合法手段之可能性的时候，认识错误仅仅是责任减轻或者免除之因素。应当说，这一规定将认识错误根据行为人是否可以避免并引入“期待可能性”学说解决妨害公务罪中的认识错误问题，不仅符合责任主义理论，而且更好地照顾到了定罪和处罚中的人性价值。然而，由于绝大多数国家的刑法未作此类规定，因此，对于欠缺职务行为合法性的认识的情况如何处理，在西方学界就存在着四种不同的观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，职务行为的合法性是处罚条件，因此，对职务行为的合法性的认识错误不阻却故意。然而，根据这种观点，对违法的职务行为的反击也能成立犯罪，因而不能被多数人接受。第二种观点认为，职务行为的合法性是构成要件要素，对职务行为合法性的认识错误属于事实的认识错误，故阻却故意。理由是，由于合法的职务才值得刑法保护，故只有针对合法的职务实施暴力、胁迫时，才符合本罪的构成要件，即职务行为的合法性是没有记述下来的构成要件要素，行为人对此必须有认识。如果行为人没有认识到职务行为的合法性，就不能成立故意。此外，由于对合法性的认识可以是未必的认识，所以不会导致放纵犯罪人。第三种观点认为，职务行为的合法性是违法性的要素，对职务行为合法性的认识错误是法律上的错误，因此不阻却故意。第四种观点认为，如果行为人欠缺对作为违法性基础的行为事实本身的认识，则是事实错误，阻却故意；如果不欠缺这种认识，则不影响故意的成立。换言之，行为人对职务行为合法性的认识错误，既可能是事实错误，也可能是法律错误，前者阻却故意，后者不阻却故意。

如何认识上述诸种见解，我们认为，前提条件是此种认识属于对事实的认识还是对法律的认识，如果属于前者，当然阻却故意；如果属于后者，即不足以阻却故意。而判断这种认识错误属于对事实的认识错误还是属于对法律的认识错误，不但牵涉到犯罪构成体系的结构问题，更为重要的在于各国刑法的规定。众所周知，西方学界通行的犯罪构成模式是构成要件符合性、违法性和有责性三个层次要件的统一，如按此理论，对公务行为合法性的认为即存在着是构成要件要素、还是违法性要素、抑或是责任要素的争议。如系构成要件要素，即属于事实上的认识错误，足以阻却故意；如系违法性要素，则属于法律上的认识错误，不阻却故意；如系责任要素，则仅仅可以免责。就此而论，西方学者产生如此激烈的争议也就在所难免。但我国的犯罪构成是犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面四个方面要件的并行统一，欠缺对公务行为合法性的认识，即缺少了作为犯罪主观方面的故意要件，犯罪构成要件即不全备，而欠缺了犯罪构成的主观要件，当然不能构成妨害公务罪。同时，根据刑法第277条的规定，构成妨害公务罪以阻碍公务人员“依法执行职务”为必要，如果不知道“依法执行职务”这一事实，即欠缺职务行为合法性的认识，当然不符合刑法的规定，断难成立妨害公务罪。据此，我们可以得出结论：如果欠缺职务行为合法性的认识，即行为人在实施暴力或者威胁的时候，不知道其行为对象是依法执行职务的国家机关工作人员等法条所规定的人员，或者误认为该人员的职务行为是非法行为，由于不具备妨害公务罪的主观要件，因此不构成本罪。